Apelação Criminal Nº 0001111-60.2013.4.02.5112/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença (evento 756, SENT1) proferida pela Dra. ANA CAROLINA OLIVEIRA SOARES FRATTEZI, MM. Juíza Federal da 1ª Vara Federal de Itaperuna/RJ, que absolveu DRIANA MARIA SILVA, A. P. B. S. B., D. F. B., D. T. D. S., E. L. B. N., F. D. S. F., J. D. S. M., L. B. R. A., L. F. G. D. F., M. D. S. M., M. A. B. S., R. M. C. D. S., R. D. S. C., R. T. S., R. M. A. e R. S. A. da imputação de prática dos crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/93; art. 171 e art. 288, ambos do Código Penal, com fundamento no art. 386, II, III e VII do Código de Processo Penal.

Segundo a denúncia (evento 41, OUT6), foram evidenciadas ilicitudes na gestão e aplicação de verbas públicas federais, advindas do Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação – programa PNATE3 , no transporte escolar envolvendo a instituição CIEP – 343 – Professora Emília Diniz Ligiero, entre os anos de 2009/2014, no município de Laje do Muriaé/RJ.

Narrou o MPF que foram realizadas contratações diretas fora das hipóteses legais e com desrespeito às formalidades pertinentes à dispensa e à inexigibilidade de licitação, na medida em que gestores da Associação de Apoio à Escola, vinculada ao CIEP-343 Emília Diniz Ligeiro, sem anterior processo licitatório, pactuaram, verbalmente, com prestadores de serviços a realização de transporte escolar no Município de Laje do Muriaé, a ser remunerada com recursos do Programa Nacional de Apoio ao Transporte do Escolar – PNATE, oriundos dos cofres da União.

Os gestores em questão seriam os denunciados R. M. C. D. S., D. F. B., R. T. S. e A. M. S..

Ainda de acordo com a inicial acusatória, essas contratações ilegais foram direcionadas ao beneficiamento de pessoas vinculadas ao Poder Legislativo do citado município, mediante a utilização de pessoas interpostas ("laranjas") para esse fim. Desse modo, os recursos públicos foram indevidamente direcionados, com aparente impessoalidade, a servidores da administração local e a integrantes da Câmara Municipal de Laje do Muriaé.

De acordo com a acusação, o esquema era inicialmente constituído da seguinte maneira:

A Diretora do CIEP/AAE (2009/2010), com verbas públicas à disposição para aplicação no serviço de transporte público municipal, ignorando os preceitos da licitação (Lei 8666/93), e sem realizar igualmente contrato ou qualquer pesquisa de preço capaz de justificar a dispensa do dito procedimento, realizou pagamentos de consideráveis quantias mensais a favor da sociedade empresarial ASB AutoLocadora.

Tal sociedade era formada por ANA PAULA BARRIGOSSI e EVALDO BRAGA, então Secretário da Prefeitura de Laje do Muriaé.

Essa empresa, então, contratou os seguintes fornecedores de ônibus e vans: M. A. B. S. (mãe de ANA PAULA); R. M. A. (filho do vereador ROGÉRIO DA SILVA ALVES); R. D. S. C. (funcionário da Câmara Municipal); L. B. R. A. (ex-esposa de Ademir André, que foi presidente da Câmara de Vereadores); DIRLENE DA SILVA FREITAS e F. D. S. F. (sócios da Viação Lajense).

Posteriormente, nos anos de 2011/2014, os ajustes foram sendo feitos diretamente com os responsáveis pelos veículos usados no transporte escolar.

Para a acusação, o cenário acima evidencia, ainda, a existência de uma associação criminosa destinada a praticar fraudes mediante dispensas de licitação e contratações diretas envolvendo repetidas figuras públicas.

Em razão do exposto na denúncia, o MPF pediu a condenação dos réus pela prática dos seguintes crimes:

R. M. C. D. S.: art. 171, §3º, do CP e 89, da Lei nº 8.666/93, por 62 vezes, e art. 288, do CP;

D. F. B.: art. 171, §3º, do CP e 89, da Lei nº 8.666/93, por 49 vezes, e art. 288, do CP;

R. T. S.: art. 171, §3º, do CP e 89, da Lei nº 8.666/93, por 40 vezes, e art. 288, do CP;

A. M. S.: art. 171, §3º, do CP e 89, da Lei nº 8.666/93, por 11 vezes, e art. 288, do CP;

ANA PAULA BARRIGOSSI BRAGA: art. 171, §3º, do CP e 89, da Lei nº 8.666/93, por 38 vezes, e art. 288, do CP;

EVALDO LOMEU BRAGA NETO: art. 171, §3º, do CP e 89, da Lei nº 8.666/93, por 38 vezes, e art. 288, do CP;

L. B. R. A.: art. 171, §3º, do CP e 89, da Lei nº 8.666/93, por 13 vezes, e art. 288, do CP;

R. M. A.: art. 171, §3º, do CP e 89, da Lei nº 8.666/93, por 12 vezes, e art. 288, do CP;

ROGÉRIO DA SILVA ALVES: art. 171, §3º, do CP e 89, da Lei nº 8.666/93, por 12 vezes, e art. 288, do CP;

DIRLENE DA SILVA FREITAS: art. 171, §3º, do CP e 89, da Lei nº 8.666/93, por 14 vezes, e art. 288, do CP;

F. D. S. F.: art. 171, §3º, do CP e 89, da Lei nº 8.666/93, por 14 vezes, e art. 288, do CP;

R. D. S. C.: art. 171, §3º, do CP e 89, da Lei nº 8.666/93, por 36 vezes, e art. 288, do CP;

M. D. S. M.: art. 171, §3º, do CP e 89, da Lei nº 8.666/93, por 3 vezes, e art. 288, do CP;

LUIS FRANCISCO GUIMARAES DUARTE FILHO: art. 171, §3º, do CP e 89, da Lei nº 8.666/93, por 8 vezes, e art. 288, do CP;

MARIA APARECIDA BARRIGOSSI: art. 171, §3º, do CP e 89, da Lei nº 8.666/93, por 21 vezes, e art. 288, do CP.

J. D. S. M.: art. 171, §3º, do CP e 89, da Lei nº 8.666/93, por 8 vezes, e art. 288, do CP;

A denúncia foi recebida em 25/10/2016 (evento 44, DESPADEC384).

A magistrada de primeiro grau declarou a extinção da punibilidade quanto ao crime de "dispensa de licitação com desrespeito às respectivas formalidades", uma das figuras previstas no art. 89 da Lei 8.666/93, com base no art. 107, III do CP.

Quanto à contratação direta fora das hipóteses legais, também prevista no art. 89 da Lei 8.666/93, absolveu os acusados sob o fundamento de que "a conduta não foi dolosa, face à orientação da Secretaria Estadual de Educação, no sentido de que a licitação era dispensada para as associações de apoio à escola, por serem pessoas jurídicas de direito privado".

Em relação ao crime de estelionato, a magistrada pontuou que não há demonstração de prejuízo aos cofres públicos, porque não foi demonstrado que a contratação direta tenha sido pactuada em valores acima do mercado. 

Por fim, quanto ao crime de associação criminosa, afirmou a magistrada que não há qualquer demonstração nos autos de que os réus se reuniram com a finalidade de praticar crimes. 

Em suas razões recursais (evento 759, APELAÇÃO1), o MPF argumenta, em síntese, que (1) o serviço de transporte escolar, pago com verba federal proveniente do FNDE, foi contratado sem o devido procedimento licitatório, fora das hipóteses legais de contratação direta; (2) não houve qualquer justificativa para a contratação direta; (3) a mera dispensa/inexigibilidade do procedimento licitatório fora das hipóteses autorizadas por lei enseja a prática do delito previsto no artigo 89, da Lei n. 8.666/93, visto que deixou o administrador público de realizar procedimento necessário para a escolha da melhor proposta à Administração Pública desprovido de fundamentação que autorizasse a contratação direta; (4) a cada gestão em que o contrato era renovado, ainda que verbalmente, com antigos e novos contratados, se consumava a prática do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93; (5) embora vários acusados tenham mencionado que receberam ofício da SEEDUC autorizando a contratação direta, nenhum deles trouxe aos autos o referido ofício; (6) o prejuízo causado aos cofres públicos em razão da contratação direta é presumido porque, ao impedir a participação de outros licitantes, admite-se que seja contratada proposta que não atende aos interesses públicos; (7) consta nos autos laudo de perícia criminal federal que concluiu pela prática de sobrepreço, causando prejuízo aos cofres públicos; (8) o dolo dos denunciados, no que diz respeito ao crime descrito no art. 89 da Lei de Licitações, resta demonstrado quando se percebe que os casos narrados não se enquadram entre as hipóteses previstas nos arts. 24 e 25, da Lei n. 8.666/93.

Quanto ao crime de estelionato, o MPF afirma que a dispensa de licitação foi o meio fraudulento empregado pelos réus, destinado à obtenção de vantagem ilícita pelos sócios das empresas indevidamente contratadas, os quais ou tinham relações pessoais com os contratantes, ou eram membros do Poder Executivo e Legislativo de Laje do Muriaé, como aconteceu na contratação de E. L. B. N. que, à época dos fatos, era Secretário Municipal de Controle Interno da Prefeitura de Laje do Muriaé.

Por fim, afirma que o conluio entre os membros da Câmara de Vereadores e funcionários da Prefeitura de Laje do Muriaé fica evidente quando se detecta a relação entre estes e as pessoas jurídicas contratadas para promoverem o transporte escolar: a Auto Viação Lajense LTDA era administrada por F. D. S. F. e Dirlene da Silva Freitas, que, por sua vez, era irmã do vereador Sérgio Terra. Já L. B. R. A. era cônjuge de Ademir André, ex-presidente da Câmara de Vereadores. Por seu turno, R. M. A. era filho do vereador R. S. A., ao passo que R. D. S. C. era servidor da Câmara Municipal de Laje do Muriaé; M. A. B. S. era genitora de A. P. B. S. B., da ASB Autolocadora.

O MPF pede a reforma da sentença, a fim de obter a condenação dos acusados na forma descrita na inicial acusatória.

Os réus apresentaram contrarrazões (evento 777, CONTRAZ1, evento 779, CONTRAZAP1, evento 780, CONTRAZAP1 e evento 57, CONTRAZAP1) pedindo a manutenção da sentença.

O parecer de lavra do i. Procurador Regional da República Dr. JOÃO AKIRA OMOTO (evento 59, PARECER1), opina pelo parcial provimento do recurso, por entender que (1) ficou demonstrado o dolo dos acusados de praticarem a conduta descrita no art. 89 da Lei 8.666/93, uma vez que o tipo penal em discussão exige apenas dolo genérico; (2)  a auditoria do TCE reafirmou a necessidade de formalização de procedimento licitatório. Quanto ao delito do art. 171 do CP, afirma o MPF que não ficou demonstrada a utilização de qualquer ardil ou artifício para além do que enquadrado no crime da Lei de licitações, devendo ser mantida a absolvição. 

Por fim, opina pela manutenção da sentença no que se refere à absolvição pela prática do delito de associação criminosa, porque e o órgão acusatório não demonstrou a existência de associação estável e permanente entre os recorridos.

É o relatório. À revisão.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001826240v14 e do código CRC 26b466dd.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 15/3/2024, às 16:45:33

Apelação Criminal Nº 0001111-60.2013.4.02.5112/RJ

VOTO

1. Admissibilidade

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

2. Mérito 

De acordo com a denúncia, os acusados R. M. C. D. S. (falecida), D. F. B., R. T. S. e A. M. S. realizaram a contratação de serviço de transporte escolar, no Município de Laje do Muriaé, com indevida dispensa de licitação, desprovida de pesquisa de mercado prévia e de formalização de instrumento de contrato. 

Por sua vez, os réus A. P. B. S. B., E. L. B. N. L. B. R. A., R. M. A., DIRLENE DA SILVA FREITAS, R. D. S. C., ROGERIO DA SILVA ALVES, F. D. S. F., M. D. S. M. (falecido), L. F. G. D. F., M. A. B. S. e J. D. S. M. concorreram para a infração penal, pois prestaram o serviço de transporte escolar cientes da indevida dispensa da licitação e sem a formalização do devido contrato.

O MPF pediu a condenação de todos os réus pela prática da conduta descrita no artigo 89, da Lei n. 8666/93. 

Ainda de acordo com a inicial acusatória, tal conduta possibilitou o favorecimento de terceiros (A. P. B. S. B., E. L. B. N. L. B. R. A., R. M. A., DIRLENE DA SILVA FREITAS, R. D. S. C., ROGERIO DA SILVA ALVES, F. D. S. F., M. D. S. M., L. F. G. D. F., M. A. B. S. e J. D. S. M.), ante a efetivação de pagamentos com preços acima dos valores de mercado, vantagem ilícita essa que causou prejuízo aos cofres públicos, mediante a manutenção em erro dos órgãos públicos encarregados do repasse de verbas, enquadrando-se tal conduta, pois, ao disposto no artigo 171, §3º, do Código Penal. 

Ademais, os réus R. M. C. D. S., D. F. B., R. T. S. e A. M. S. concorreram para a prática do delito, na medida em que foram os responsáveis por dispensar indevidamente a licitação, meio fraudulento que possibilitou a manutenção do FNDE em erro e a obtenção de vantagem ilícita pelos demais corréus, consistente em percepção de valores acima do realmente devido, motivo pelo qual suas condutas encontram adequação típica no artigo 171, §3º, do Código Penal. 

Por fim, o contexto vislumbrado foi o de que os denunciados se associaram para o fim específico de cometer os supracitados crimes, por meio do emprego de fraude na dispensa de licitação e a consequente obtenção da vantagem indevida, de modo que também se encontram incursos nas penas do artigo 288 do Código Penal.

O magistrado de primeiro grau absolveu os réus sob o seguinte fundamento:

"Conforme entendimento jurisprudencial, para a sua configuração deve o agente atuar com o propósito de causar lesão ao erário, a fim de se distinguir uma conduta criminosa de um ilícito administrativo.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: STF, AP 917, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 07/06/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 24-10-2017 PUBLIC 25-10-2017; STJ, REsp 1799355/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 05/06/2019; STJ, HC 476.051/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 13/05/2019; TRF2, processo nº 0814506-95.2008.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO, 1ª TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 30/07/2019, DJe 09/08/2019; TRF2, processo nº 0005039-95.2012.4.02.5001, 2ª TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 13/06/2018, DJe 25/06/2018.

No caso em apreço, ficou clara a existência de contratação de prestadores do serviço de transporte escolar, pela AAE CIEP 343, sem anterior processo licitatório.

Ficou demonstrado, também, que tais contratações foram realizadas, a princípio, na gestão de R. M. C. D. S., sendo alguns dos contratos mantidos pelos diretores que a sucederam, os quais não adotaram providências no sentido de realizar licitação entre os interessados no referido serviço.

A esse respeito, vale registrar que, sendo delito comissivo, a dispensa ilegal de licitação somente é atribuível a quem a praticou ou para ela concorreu, sem alcançar as pessoas que, posteriormente à contratação direta, omitiram-se no dever de rescindi-la.

Nesse sentido, a partir da prova coletada e desconsiderando as contratações ocorridas sob a administração de REGINA, haja vista a extinção da punibilidade em relação a ela, observa-se que M. D. S. M. foi contratado na gestão de DANILO, enquanto MARIA APARECIDA BARRIGOSSI, JOSUÉ e LUIS FRANCISCO no momento em que ROBSON TERRA estava à frente da AAE CIEP 343 (evento 1, OUT51, fls. 2/7, do apenso).

Lado outro, sob a administração de ADRIANA MARIA houve apenas uma pessoa encarregada do transporte escolar, a saber, ROBSON COELHO, o qual já vinha prestando serviços à dita entidade desde as gestões anteriores. Por isso, não se pode afirmar que esse prestador de serviços foi novamente contratado por ADRIANA, uma vez que pode apenas ter continuado a cumprir as obrigações assumidas perante anterior administração da AAE CIEP 343. Essa constatação já inviabiliza a condenação desta acusada, pois não resta demonstrado que foi a pessoa que dispensou licitação indevidamente ao contratar ROBSON COELHO.

Para além disso, a pretensão punitiva não pode prosperar, pois a conduta dos acusados não foi dolosa, face à orientação da Secretaria Estadual de Educação, no sentido de que a licitação era dispensada para as associações de apoio à escola, por serem pessoas jurídicas de direito privado.

A esse respeito, observo que a testemunha Alessandra Pereira Moulins Borges, que trabalha, desde julho 2011, como coordenadora de gestão financeira, na Secretaria Estadual de Educação do Rio de Janeiro, afirmou que em nenhum serviço era feito processo licitatório, porque as AAE’s não são órgãos públicos, estando dispensadas deste processo, sendo este o entendimento da Secretaria de Educação (evento 693, VÍDEO20: 5’35”).

Corroborando o depoimento da citada testemunha, no sentido de que a orientação da SEEDUC era pela desnecessidade de licitação, a auditoria do TCE (Processo nº 121.047-1/2013 - evento 87.102, fls. 19/23) constatou que nas escolas fiscalizadas[1] não era realizado processo licitatório ou contratação por escrito. Além disso, verificou que os valores pagos pelos serviços eram aqueles previstos na Nota Técnica 001/2010.

O depoimento da referida testemunha, em conjunto com essa constatação do TCE/RJ, permitem a conclusão de que os diretores das AAE’s, de fato, recebiam orientação da SEEDUC no sentido de que a licitação era desnecessária para a contratação de transporte escolar. Isso afasta o dolo dos acusados, uma vez que celebraram contratações diretas na crença de que havia hipótese legal autorizadora da dispensa de licitação.

Importante observar que não havia motivos para os diretores desconfiarem de qualquer ilegalidade nas orientações da SEEDUC, por se tratar de órgão composto por corpo técnico, conhecedor das normas regentes da Administração Pública.

Do mesmo modo, os prestadores de serviço não tinham motivos para suspeitar de qualquer ilegalidade, uma vez que acertaram a realização do transporte escolar com diretores de escolas estaduais, que em nenhum momento exigiram a realização de licitação. Ou seja, acreditaram na legalidade dos atos praticados pelos agentes públicos competentes. Ademais, considerando que em várias outras AAE’s não se fazia licitação, tampouco contrato escrito, tinham motivos suficientes para crer na licitude das contratações questionadas.

Sendo assim, inexistindo dolo por parte dos acusados, a absolvição é medida que se impõe.

Do estelionato

Como se sabe, para a caracterização do crime de estelionato são necessários: a) a obtenção de vantagem ilícita; b) a fraude, que induz ou mantém a vítima em erro; c) o prejuízo à vitima.

De acordo com a acusação, a fraude teria consistido na contratação, pelos gestores da AAE CIEP 343, de laranjas, a fim de obter vantagem ilícita para terceiros, vinculados aos Poderes Executivo e Legislativo do Município de Laje do Muriaé.

A partir do que constou da denúncia, essa tese já  não poderia ser acolhida em relação aos acusados JOSUÉ e LUIS FRANCISCO, pois a inicial não apontou qualquer vinculação deles com a administração do citado município.

Para além disso, a acusação não foi capaz de demonstrar qual foi o prejuízo da vítima.

A propósito, mostra-se oportuno ressaltar que o laudo pericial 880/2016 (evento 1.47, fls. 23/26, do apenso), que indicou a existência de sobrepreço no contrato com a ASB, analisou somente a situação dessa empresa. Assim, não se presta a comprovar qualquer dano causado pela contratação dos demais prestadores de serviços.

Ademais, o perito não tomou como base a situação real do transporte escolar no município de Laje do Muriaé, mas sim um estudo realizado pela Universidade Federal do Tocantins, a respeito do custo do transporte escolar no Estado do Rio de Janeiro. Não indicou, por exemplo, a quilometragem percorrida pelos veículos ou o número de vezes em que as rotas eram percorridas diariamente, considerando a possibilidade de haver aulas nos períodos matutino, vespertino e noturno. Portanto, entendo que ditas conclusões podem ter desconsiderado elementos relevantes ao correto cálculo de eventual sobrepreço.

Sendo assim, há dúvida razoável quanto à existência de prejuízo aos cofres públicos, o que impede a condenação por estelionato.

Da associação criminosa

Para o MPF, os acusados teriam se associado, de forma estável, a fim de praticar crimes em prejuízo dos cofres públicos.

No entanto, nenhuma prova ampara essa acusação.

Sem dúvida, o que restou apurado é que prestadores de serviços foram contratados sem licitação, em consonância com as orientações da SEEDUC, para fazer o transporte escolar dos alunos matriculados no CIEP 343.

A partir dessa constatação, verifica-se que o vínculo entre eles decorreu, de um lado, do propósito de garantir o transporte escolar e, de outro, da intenção de auferir renda, licitamente, na condição de fornecedor de serviços.

Não há como concluir, com base no acervo probatório, que a intenção dos acusados era praticar crimes."

Por sua vez, o MPF sustenta que o serviço de transporte escolar, pago com verba federal proveniente do FNDE, foi contratado sem o devido procedimento licitatório, fora das hipóteses legais de contratação direta, e que a mera dispensa/inexigibilidade do procedimento licitatório fora das hipóteses autorizadas por lei enseja a prática do delito previsto no artigo 89, da Lei n. 8.666/93.

Argumenta que, embora vários acusados tenham mencionado que receberam ofício da SEEDUC autorizando a contratação direta, nenhum deles trouxe aos autos o referido ofício.

Além disso, afirma que o prejuízo causado aos cofres públicos em razão da contratação direta é presumido porque, ao impedir a participação de outros licitantes, admite-se que seja contratada proposta que não atende aos interesses públicos. Não fosse o bastante, ressalta que consta nos autos laudo de perícia criminal federal que concluiu pela prática de sobrepreço, causando prejuízo aos cofres públicos.

Por fim, diz que o dolo dos denunciados, no que diz respeito ao crime descrito no art. 89 da Lei de Licitações, resta demonstrado quando se percebe que os casos narrados não se enquadram entre as hipóteses previstas nos art. 24 e 25, da Lei n. 8.666/93.

Feitos esses esclarecimentos, passo à análise do mérito recursal.

Não se desconhece a existência de entendimento no sentido de que o crime do art. 89 e seu parágrafo único da Lei n. 8.666/93 é formal e está circunscrito à dispensa ou não exigência de licitação ou não observação de formalidades pertinentes, quando estejam previstas em lei. Para os que assim entendem, o tipo penal não exige nenhum dolo específico de causar dano à Administração e nem este dano material é exigido para a configuração do tipo. 

No entanto, é firme o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário, uma vez que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o art. 89 da Lei 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, bem como a demonstração de efetivo prejuízo. Confira-se:

AÇÃO PENAL. EX-PREFEITA. ATUAL CONSELHEIRA DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. FESTA DE CARNAVAL. FRACIONAMENTO ILEGAL DE SERVIÇOS PARA AFASTAR A OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA Lei N. 8.666/1993. ORDENAÇÃO E EFETUAÇÃO DE DESPESA EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. PAGAMENTO REALIZADO PELA MUNICIPALIDADE ANTES DA ENTREGA DO SERVIÇO PELO PARTICULAR CONTRATADO. ARTIGO 1º, INCISO V, DO DECRETOLEI N. 201/1967 C/C OS ARTIGOS 62 E 63 DA LEI N. 4.320/1964. AUSÊNCIA DE FATOS TÍPICOS. ELEMENTO SUBJETIVO. INSUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO. NECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DA CARACTERIZAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO.

– Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal.

 – Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário. Ação penal improcedente.

(AÇÃO PENAL Nº 480 - MG (2006/0259090-0) RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA R.P/ACÓRDÃO: MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA Corte Especial, Data de julgamento 29/03/2012, DJ 15/06/2012)

O posicionamento é expresso em inúmeros julgados da citada Corte e já consta, inclusive, no enunciado n. 1 de sua jurisprudência em teses:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DISPENSA E FRAUDE A LICITAÇÃO. TRANCAMENTO. PACIENTE RESPONSÁVEL PELA EMISSÃO DO PARECER FAVORÁVEL À DISPENSA DE LICITAÇÃO. DESCRIÇÃO DO INDISPENSÁVEL NEXO CAUSAL ENTRE A CONDUTA IMPUTADA E A OFENSA AO BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA PENAL. AUSÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO ENTRE O DENUNCIADO E OS DEMAIS CORRÉUS QUE PROCEDERAM DE FORMA INDEVIDA. INEXISTÊNCIA. ÓBICE AO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DESCRIÇÃO DA INTENÇÃO DO AGENTE EM LESAR O ERÁRIO E O EFETIVO PREJUÍZO. AUSÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.

(...)
3. Sem a mínima menção à atuação ou contribuição do acusado na empreitada criminosa, imputou-se-lhe a ocorrência do fato delituoso, consubstanciando-se exclusivamente na função exercida por ele, situação que impossibilita o exercício do contraditório e da ampla defesa.
3. Não se demonstrou também de que forma a dispensa da licitação configurou o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Não ficou nítida na inicial acusatória a intenção do agente em lesar os cofres públicos, tampouco a ocorrência de prejuízo. Em outras palavras, não há, na inicial ofertada pelo Parquet, menção à ocorrência de dolo específico ou de dano ao erário.
4. Conforme entendimento pacificado nesta Corte, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, devem ficar demonstradas a intenção dos agentes em lesionar os cofres públicos e a existência de dano ao erário (APn n. 480/MG, Relator p/ o acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, DJe 15/6/2012).
5. Agravo regimental provido para conceder ordem de habeas corpus para declarar a inépcia da inicial acusatória e, por conseguinte, a nulidade de todo o processo em relação ao paciente, ressalvada a possibilidade de oferecimento de nova denúncia com a correta individualização das ações a ele atribuídas, que efetivamente possam ter contribuído para a prática delituosa, ensejando, desse modo, o exercício da ampla defesa.
(AgRg no RHC n. 171.110/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 3/7/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPENSA IRREGULAR DE LICÍTAÇÃO EM CONTINUIDADE DELITIVA (ARTS. 89 DA LEI N° 8.666/93 C/C 71 DO CP). CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. RESP INADMITIDO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. ARESP NÃO CONHECIDO. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada (despacho de inadmissibilidade do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior.
2. No caso, a decisão que inadmitiu o recurso especial apresentou o seguinte óbice: Súmula 7/STJ. Nas razões do AREsp, verifica-se que a defesa se limitou a alegar que não se sustenta qualquer das razoes invocadas para negar seguimento ao Recurso Especial (e-STJ fl. 878), repetindo toda a argumentação apresentada no próprio recurso especial.
3. Ainda que assim não fosse, esta Corte, após inicial divergência, pacificou o entendimento de que, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo.
4. No caso concreto, a Corte de origem registrou, a partir da análise que fez do conteúdo dos autos, a existência de elementos indicativos do dolo específico do agente e do prejuízo provocado pela prática do crime da Lei Geral de Licitações.
5. O pronunciamento das instâncias ordinárias pela presença do elemento subjetivo exigido pelo tipo penal violado - o especial fim de agir -, bem como sobre o dano advindo da conduta ilícita patrimonial, encontra respaldo nas provas obtidas a partir da instrução criminal, sob o pálio do devido processo legal e com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
(...)
9. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 1.995.024/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.)

Jurisprudência em Teses, Edição n. 134: "Para a configuração do delito tipificado no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à administração pública."

 Consequentemente, cabe aferir das provas dos autos se houve (1) violação ao princípio da legalidade estrita ao qual o administrador público está vinculado, mediante contratação direta fora das hipóteses legais; (2) dolo específico de causar dano ao erário; e (3) efetivo prejuízo aos cofres públicos.

 - O caso concreto

 É fato incontroverso nos autos que houve a contratação direta de empresas que prestavam serviço de transporte escolar no âmbito do CIEP 343 - Professora Emília Diniz Ligeiro. Também não há dúvidas de que o pagamento pela prestação desses serviços teve origem no Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE (evento 87, OUT100 e evento 92, OUT162). 

No entanto, conforme bem afirmado pelo magistrado de primeiro grau, as provas dos autos indicam que os acusados não agiram com dolo de realizar a contratação direta fora das hipóteses legais, uma vez que havia orientação dada pelo próprio Governo do Estado no sentido de que não haveria necessidade de realização de procedimento licitatório.

A esse respeito, consta nos autos a Nota Técnica 1/2010 da Secretaria de Estado de Educação (evento 62, OUT28), que que trata, do repasse de recursos destinados ao pagamento de prestadores de serviço, através das Associações de Apoio a Escola nas Unidades Escolares, com transporte rural ou em área de difícil acesso. A referida nota propõe parâmetros de custos dos serviços a serem utilizados em suas unidades escolares para contratação dos serviços de transporte escolar rural.

Some-se a isso a prova testemunhal, que corroborou a existência de orientação do Governo do Estado no sentido de não ser exigível a realização de procedimento licitatório, o que era seguido por todos os Municípios fiscalizados pelo TCE à época (evento 87, OUT102). 

Confira-se a prova testemunhal colhida em audiência:

Testemunha SANDRA (evento 693, VÍDEO14): 

"que trabalhava na coordenação de infraestrutura na secretaria de educação; que a Secretaria Estadual tinha uma orientação acerca do valor a ser pago para os prestadores de serviço de transporte escolar; que os serviços eram prestados corretamente; que fez várias vistorias e não havia irregularidade; que os prestadores sempre reclamavam dos valores baixos que eram pagos; que então a depoente e sua equipe repassavam os pedidos à SEDUC; que fiscalizava a região e teve problemas em outros Municípios fiscalizados, mas não em Laje do Muriaé; que não sabe dizer se os serviços eram contratados por meio de licitação;  que foi à Laje do Muriaé fazer fiscalização in loco; que verificava se a quilometragem rodada estava correta; batia inclusive nas casas dos alunos e perguntava aos pais como se dava a locomoção das crianças até a escola; que tiravam o dia para ir a Laje do Muriaé; que isso era feito em média duas vezes por ano; que não se recorda de ter constatado qualquer irregularidade naquele Município; que quando existia alguma denúncia ou algum problema especial em determinado Município, realizam outras visitas (...)"

Testemunha ALESSANDRA (evento 693, VÍDEO20): 

"que é coordenadora de gestão financeira desde junho/2011; que desde essa época já existia o transporte escolar em Laje do Muriaé; que é responsável pela prestações de contas; que faz fiscalização financeira, confere gastos, recibos, dentre outros; que nunca chegou a seu conhecimento que houvesse alguém recebendo pelos serviços e não os tivesse prestando; que nenhum serviço era contratado por meio de procedimento licitatório; que isso ocorria em todos os Municípios do Rio de Janeiro, não era nada especial de Laje do Muriaé; que isso acontece porque as 'AAE'1 não fazem parte da Administração Pública e por isso nunca fizeram licitação; que o valor do transporte era estabelecido pela própria SEDUC e isso inclusive inviabiliza o processo de licitação, pelo menos ao olhar da depoente; que os Municípios pagavam o que estava estabelecido na Nota Técnica da SEDUC; (...)"

Testemunha ANTÔNIO FRANCISCO (evento 693, VÍDEO22): 

"que é diretor de uma escola em Bom Jesus do Itabapoana; que era coordenador de infraestrutura em Laje do Muriaé de maio/2011 a julho/2015; que nessa época, o serviço de transporte escolar já existia; que existia uma valor a ser pago por quilometragem e isso era estabelecido pelo Governo do Estado; que com base nesse valor é que se fazia o repasse às Escolas; que o valor era estipulado pela SEDUC para todas as escolas do Estado do Rio de Janeiro; que não se recorda de ter recebido qualquer reclamação sobre a falta de prestação de serviços ou sobre a existência de crianças não transportadas; que fazia também visitas in loco; que isso acontecia em média de 2 ou 3 vezes por ano; (...)"

Testemunha JOÃO PEDRO (evento 693, VÍDEO26):

"que foi motorista de transporte escolar rural no Município de Laje do Muriaé durante o período de 2009 a 2011,  juntamente com ADEMIR ANDRÉ, que foi um Vereador do Município e também era marido de LIBÂNIA; que fazia o trajeto 3 vezes ao dia; que levava as crianças para a Escola de segunda a sexta-feira; que depois no seu lugar entrou FERNANDO; que depois que ADEMIR veio a óbito, LIBANIA continuou fazendo os pagamentos e deu continuidade à prestação do serviço (...)"

Informante LUIZ FRANCISCO (evento 693, VÍDEO27): 

"que é pai do réu LUIZ FRANCISCO FILHO; que prestou serviço de transporte escolar durante os anos de 2013 a 2015; que a remuneração pelos serviços era feito de acordo com um valor predeterminado pela Secretaria Estadual de Educação; que o valor era muito defasado e abaixo de mercado; que a prestação de contas era feita por meio da apresentação de notas ficais e comprovação dos quilômetros rodados; que seu filho LUIS FILHO nunca trabalhou com o transporte escolar, inclusive sequer tinha habilitação para dirigir à época; que seu filho apenas lhe emprestou o nome para que o depoente abrisse a empresa, mas que nunca trabalhou nesse ramo; que usou o nome de seu filho porque já tinha uma microempresa e não poderia abrir mais uma; que nessa época seu filho tinha apenas 17 anos e nunca participou das atividades de transporte escolar (...)"

Tanto pela prova documental como pela prova testemunhal, o que se verifica é que a contratação das empresas de transporte escolar rural era feita por meio das Associações de Apoio à Escola - AAE, pessoas jurídicas de direito privado, e que seguiam os valores estipulados pela própria SEDUC na nota técnica n. 01/2010, sem que houvesse qualquer liberdade para estabelecer valores maiores ou menores, fato que, efetivamente, não se coaduna com a contratação por meio de procedimento licitatório - o que pressupõe formulação de propostas com valores estipulados pelos próprios licitantes. 

A situação fática já denota, por si só, que poderia haver dúvida razoável acerca da necessidade de observância da Lei n. 8.666/93. Há, pelo menos, dúvida razoável sobre o elemento volitivo necessário à configuração do delito.  

Aliás, também não há demonstração de prejuízo ao erário, conforme já havia noticiado o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro quando, no bojo do Inquérito Civil n. 056/12, arquivado nos seguintes termos (evento 62, OUT29):

As testemunhas - incluindo duas que efetivamente atuaram na fiscalização dos serviços prestados - efetivamente corroboraram que o serviço era prestado pelas contratadas, sem que houvesse qualquer irregularidade em Laje do Muriaé.

Ressalto que não consta nos autos qualquer informação no sentido de que o Tribunal de Contas tenha decidido pela irregularidade

Consequentemente, além de haver dúvidas razoáveis acerca do elemento subjetivo, também não está preenchido um dos requisitos impostos pelas Cortes Superiores para a configuração do delito, qual seja, o prejuízo ao Erário.

 Assim, as irregularidades passíveis de verificação estão circunscritas ao âmbito cível ou administrativo, mas não se prestam à tipificação do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93.

Por fim, a pretensão recursal de condenação dos réus pela prática dos crimes de estelionato e associação criminosa também não prospera, como consequência lógica da absolvição pela prática do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93.

Isso, porque ficou afastada a comprovação de fraude para que fossem realizadas as contratações diretas, além de não existir nos autos quaisquer provas de que os réus praticaram ou tinham a intenção de praticar crimes.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação. 

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001826241v56 e do código CRC 86990af5.

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Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
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Apelação Criminal Nº 0001111-60.2013.4.02.5112/RJ

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 89 DA LEI Nº 8666/93. DISPENSA ILEGAL LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DO elemento subjetivo dos réus e do DANO AO ERÁRIO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

I – O C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o crime do art. 89 da Lei 8.666/93 exige, além do dolo de realizar contratação direta fora das hipóteses legais, a presença da finalidade específica de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo.

II – No caso dos autos, a prova documental e a prova testemunhal indicam que a contratação das empresas de transporte escolar rural era feita por meio das Associações de Apoio à Escola - AAE, pessoas jurídicas de direito privado, seguiam os valores estipulados pela própria SEDUC na nota técnica n. 01/2010. A situação fática indica que há, pelo menos, dúvida razoável sobre o elemento volitivo necessário à configuração do delito.  

III - Apesar de constatada a contratação sem a realização de procedimento licitatório, não há qualquer indício de que houve prejuízo ao erário. Consequentemente, não está preenchido um dos requisitos impostos pelas Cortes Superiores para a configuração do delito.

III - Recurso ministerial desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 07 de maio de 2024.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001826242v4 e do código CRC 33729553.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 07/05/2024

Apelação Criminal Nº 0001111-60.2013.4.02.5112/RJ

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

REVISOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

PROCURADOR(A): MARCELO DE FIGUEIREDO FREIRE

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: MARCELO DE FIGUEIREDO FREIRE por MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: ADILSON POUBEL DE CASTRO JUNIOR por E. L. B. N.

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: RODRIGO STELLET GENTIL por R. M. A.

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: ENRIQUE ROCHA TERRA por L. F. G. D. F.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário