EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5052385-64.2020.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e pela parte autora contra o acórdão de 11/09/2023 (evento 9, ACOR2), da lavra do MM. Juiz Federal convocado GUSTAVO ARRUDA MACEDO, que deu parcial provimento à apelação interposta pelo autor, para reformar parcialmente a sentença e condenar o INSS a averbar, como tempo especial, o período de 2008 a 01/06/2011, e negou provimento à apelação interposta pelo INSS, verbis:

“PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. NÍQUEL. AGENTE CANCERÍGENO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO DO INSS CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. ​Tratam-se de apelações cíveis interpostas pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e pela parte autora em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral e condenou o INSS a averbar, a título de tempo especial, o período compreendido entre 01/01/2006 a 31/12/2007.

2. É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade quando a aferição do ruído é feita por dosimetria, de forma eficaz, mesmo sem o registro de utilização do método NHO-01 da FUNDACENTRO e do NEN – Nível de Exposição Normalizado, uma vez que tal exigência não deriva da lei previdenciária e sim de norma regulamentar, não havendo óbice legal para a utilização de outra técnica de aferição do ruído, por dosimetria (não pontual),  que comprove a exposição a nível de intensidade sonora superior ao limite legal de tolerância auditiva, como acontece no caso concreto, sobretudo porque não houve impugnação específica da autarquia e tampouco demonstração de erro na medição. 

3. Em relação ao níquel, observa-se que a Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, que traz a LISTA NACIONAL DE AGENTES CANCERÍGENOS PARA HUMANOS – LINACH, menciona tal elemento como agente reconhecidamente cancerígeno para humanos (grupo 1).

4. O segurado que desenvolve atividade especial à data do seu afastamento para recebimento de auxílio-doença, deve ter o período em benefício computado como tempo especial.

5. Diante da sucumbência recíproca, seguindo o entendimento do STJ: "O fato de estar caracterizada a sucumbência recíproca não afasta a condenação das partes litigantes ao pagamento de honorários de sucumbência." (STJ. 4ª Turma. AgInt no AREsp 1.495.369-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 01/09/2020), o percentual de honorários devido pelo INSS deverá ser fixado sobre o valor da condenação, por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, caput e §§ 2° e 3° e 4º, II do CPC, observado o teor da Súmula nº 111 do STJ. A parte autora fica condenada a pagar honorários tal como fixados pela sentença, sob condição suspensiva de exigibilidade por força da gratuidade de justiça, § 3º do art. 98, do CPC/2015.

6. Recurso de apelação do INSS conhecido e não provido. Recurso de apelação do autor conhecido e parcialmente provido, para reformar parcialmente a sentença e condenar o INSS a averbar, como tempo especial, o período de 2008 a 01/06/2011. ”

O INSS sustenta, em razões de recurso (evento 14, EMBDECL1), que o acórdão embargado incorreu em omissão, uma vez que “foram apresentados apenas valores mínimo e máximo do agente ruído, sem a aplicação da metodologia correta e sem a realização de perícia judicial, o que contraria a tese firmada pelo STJ no Tema 1.083”.

Por fim, requer o conhecimento do recurso para fins de prequestionamento.

Já a parte autora, em suas razões de recurso (evento 15, EMBDECL1), aponta omissão no acórdão embargado e requer a sua reforma para que os períodos de 02/04/2002 a 31/12/2005 e 02/06/2011 a 19/03/2013 sejam reconhecidos como especiais, com a procedência total de todos os pedidos formulados na peça inicial.

Contrarrazões do INSS e da parte autora (evento 19, CONTRAZ1 e evento 21, CONTRAZ1).

É o relatório, peço dia.

VOTO

(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço dos embargos de declaração do INSS e da parte autora, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.

Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.

No que se refere às questões aventadas no recurso da autarquia previdenciária, não há vícios a suprir, eis que o acórdão embargado foi proferido aos seguintes fundamentos, verbis:

“(...)

O INSS, (...) (evento 68, APELAÇÃO1), aponta que no PPP acostado aos autos não há qualquer indicação de que o ruído é em NEN e, também, sobre a técnica de medição prevista na NH0-01. Assim, afirma que houve omissão da sentença quanto à necessidade de informação da metodologia para aferição do agente ruído a partir de 19/11/2003, com base no decreto nº 4.882/2003 e necessidade de apresentação do LTCAT, quando o PPP não a indica, para fim de enquadramento da atividade especial. 

Assim, requer a reforma da sentença, para que sejam julgados improcedentes todos os pedidos pleiteados pelo autor. 

(...)

No que toca ao agente nocivo ruído, a Terceira Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64; b) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97 e c) superior a 85 decibéis a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. (RESP 810205 - Proc. nº 200600051653/SP - Quinta Turma - Rel Min. Laurita Vaz - Publicado no DJ de 08.05.2006).

Saliente-se, quanto aos limites de tolerância, que, no caso de ser atestado por laudo técnico ou formulário PPP a exposição permanente a ruído em nível igual ao limite de tolerância, tal atividade será reconhecida como especial, pois a medição técnica da intensidade dos ruídos não é perfeitamente precisa, sendo certo que, matematicamente, aumentando-se a precisão da medição, será encontrado valor em casa decimal que dará conta de que a exposição ocorre em intensidade acima do limite estabelecido. Não à toa, vários julgados das Cortes Federais manifestam entendimento por se considerar especial a atividade em que haja exposição a intensidade de ruído em valor igual ou superior ao limite legal (Nesse sentido: TRF1,
AC 00010530820074013815, Rel. Juiz Fed. Murilo Fernandes de Almeida, Primeira Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais, j. 01/02/2016, e-DJF1 05/04/2016; TRF3, APELREEX 00340586820094039999, Rel. Des. Fed. Fausto de
Sanctis, Sétima Turma, j. 30/11/2015, e-DJF3 03/12/2015; TRF3, AC 00383023520124039999, Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, Décima Turma, j. 13/08/2013, e-DJF3 21/08/2013).

Quanto à medição, havia controvérsia delimitada no Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 1.083), que dizia respeito à possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). 

Porém, recentemente, foi firmada a tese, no âmbito do Tema Repetitivo nº 1.083/STJ, transitada em julgado em 12/08/2022, dispondo que “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.”  (STJ - REsp Nº 1.886.795/ RS – Relator: GURGEL DE FARIA – Acórdão publicado em 25/11/2021 - Trânsito em Julgado: 12/08/2022).

Conclui-se, portanto, que a medição em NEN somente é exigida quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, o que deve estar evidenciado pela documentação constante dos autos ou, caso contrário, deve ser demonstrado nos autos pelo INSS.  

Ainda quanto a esse tema, desnecessário histograma ou memória de cálculo das medições para fins de aferição da habitualidade e permanência, visto que inexiste previsão legal nesse sentido e é suficiente a indicação do fator de risco ruído em nível acima do tolerável apto a caracterizar a especialidade durante o respectivo período (TRF2, 2ª Turma Especializada, APELREEX 5006463-77.2018.4.02.5001, Rel. Des. Fed. FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, julgado em 08/11/2021).

Esta 2ª Turma Especializada, no julgamento da Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0011551-17.2014.4.02.5101 (TRF2, Rel. Des. Fed. SIMONE SCHREIBER, E-DJF2R 20.12.2019) já havia afirmado que, constatada por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP a exposição a ruído acima do limite considerado salutar, a utilização de metodologia diversa, no caso, a dosimetria, não impõe a descaracterização do período especial. 

​Voltando à análise do recurso do INSS, não merece prosperar a alegação da exigência de adoção da metodologia da NHO-01 da FUNDACENTRO, com expresso uso/indicação do NEN. 

Vale ressaltar que, conforme já mencionado, é perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade quando a aferição do ruído é feita por dosimetria, de forma eficaz, mesmo sem o registro de utilização do método NHO-01 da FUNDACENTRO e do NEN – Nível de Exposição Normalizado, uma vez que tal exigência não deriva da lei previdenciária e sim de norma regulamentar, não havendo óbice legal para a utilização de outra técnica de aferição do ruído, por dosimetria (não pontual),  que comprove a exposição a nível de intensidade sonora superior ao limite legal de tolerância auditiva, como acontece no caso concreto, sobretudo porque não houve impugnação específica da autarquia e tampouco demonstração de erro na medição. 

Assim, não acolho a alegação do INSS (...)”

Acrescento, por oportuno, que a presente hipótese não se insere no tema 1.083 do STJ que versa sobre a possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério “pico de ruído”), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). No presente caso, não existem diferentes níveis de ruído para o mesmo período ou variações de níveis que ensejem discussão acerca do método para alcançar o parâmetro fixo a ser analisado.

Assim, depreende-se, das alegações do INSS, que ele pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar omissão, contradição ou obscuridade, sendo esta a via inadequada.

Já a parte autora aponta omissão no acórdão embargado e requer o reconhecimento da especialidade dos períodos de 02/04/2002 a 31/12/2005 e 02/06/2011 a 19/03/2013 sejam reconhecidos como especiais, com a procedência total de todos os pedidos formulados na peça inicial.

Assiste razão ao embargante.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP acostado no evento 12, PROCADM1 (fls. 13/15) consigna que o segurado exerceu o cargo de “MECÂNICO MANUTENÇÃO” (CBO 9113-05/Setor: Eletromecânica) durante todo o período de 02/04/2002 a 01/06/2011 – data do PPP.

Observo que o documento ostenta o código GFIP 04 para todo o período de 02/04/2002 a 01/06/2011, cujo significado transcrevo abaixo:

“Código 04: O código GFIP 04 garante a aposentadoria especial com 25 anos de contribuição. Quando aplicado a alíquota suplementar para Financiamento da Aposentadoria Especial – FAE, é de 6% sobre o salário bruto do colaborador”

Assim, a exposição do segurado a agentes nocivos se encontra demonstrada, o que é corroborada por sua profissiografia:

Especificamente em relação ao contato com esgoto, o art. 68 do Decreto nº 3.048/99 prevê a especialidade de atividades exercidas com contato com vírus, bactérias e outros microrganismos patogênicos em galerias, fossas e tanques de esgoto, conforme o anexo IV, 3.0.1, letra “e” do referido decreto.

No que tange à exposição a microrganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas, cabe destacar, ainda, que no Anexo nº 14 da Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho nº. 15 (NR15) a insalubridade das atividades que envolvem agentes biológicos é caracterizada pela avaliação qualitativa, e é definida como de insalubridade de grau máximo o trabalho ou operações, em contato permanente com esgoto (galerias e tanques).

Assim, reconheço a especialidade do período de 02/04/2002 a 01/06/2011.

No que se refere ao período posterior pleiteado (02/06/2011 a 19/03/2013), a especialidade se encontra comprovada em função do indicador IEAN (Indicador de Exposição de Agente Nocivo) apresentado na cópia do CNIS constante do evento 1, OUT5 (fls. 06), comprovando que a empresa esteve sujeita ao pagamento da contribuição descrita no artigo 22, II , da Lei nº 8.212 /91 (SAT), o qual custeia as aposentadorias especiais.  Ressalte-se que tal informação goza de presunção de veracidade, conforme disposto no artigo 19 do Decreto nº 3.048/99.

Dessa forma, o período de 02/06/2011 a 19/03/2013 também deve ter a sua especialidade reconhecida.

Constatada a especialidade dos períodos de 02/04/2002 a 01/06/2011 e 02/06/2011 a 19/03/2013 e procedendo à soma deles ao período reconhecido na sentença (01/01/2006 a 31/12/2007) e aos períodos reconhecidos como tais na via administrativa (03/02/1987 a 09/07/2001), excluindo-se os períodos concomitantes, o segurado alcança o total de 25 anos, 4 meses e 25 dias, suficiente para a conversão do seu benefício em aposentadoria especial:

Assim, o autor faz jus à conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a partir da DER, com o pagamento dos atrasados daí advindos, compensando-se os valores recebidos a título do benefício original, devendo incidir juros e correção monetária aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da EC 113/2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos.

O réu deve suportar integralmente o pagamento dos honorários advocatícios e, não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, será definida quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC, observado os termos da Súmula 111 do STJ.

Por fim, registre-se que o INSS é isento de custas devidas à União na Justiça Federal de primeiro e segundo graus, de acordo com o art. 4º, inciso I, da Lei 9.289/96.

Nos termos do artigo 1.025 do NCPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração do INSS, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC, e DAR PROVIMENTO aos embargos de declaração da parte autora para reconhecer a especialidade dos períodos de 02/04/2002 a 01/06/2011 e 02/06/2011 a 19/03/2013 e condenar o INSS a converter a aposentadoria por tempo de contribuição do autor (NB 155.317.169-9) em aposentadoria especial, a partir da DER, com o pagamento dos atrasados daí advindos, compensando-se os valores recebidos a título do benefício original, devendo incidir juros e correção monetária aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da EC 113/2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001828068v3 e do código CRC 5eec6ac0.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 18/03/2024, às 10:41:20

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5052385-64.2020.4.02.5101/RJ

EMENTA

EMBARGOS   DE   DECLARAÇÃO. ART.   1.022   DO   CPC/2015. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. conversão em aposentadoria especial TRABALHO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS.  COMPROVAÇÃO. 

I – Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.

II - Com base em alegação de omissão, deseja o INSS, na verdade, modificar o julgado por não-concordância, sendo esta a via inadequada.

III – Assiste razão à parte autora ao apontar omissão no acórdão embargado no que se refere ao exame da especialidade de períodos de trabalho. Omissão suprida.

IV - O autor faz jus à conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a partir da DER, com o pagamento dos atrasados daí advindos, compensando-se os valores recebidos a título do benefício original, devendo incidir juros e correção monetária aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da EC 113/2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos.

V - O réu deve suportar integralmente o pagamento dos honorários advocatícios e, não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, será definida quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC, observado os termos da Súmula 111 do STJ.

VI - O INSS é isento de custas devidas à União na Justiça Federal de primeiro e segundo graus, de acordo com o art. 4º, inciso I, da Lei 9.289/96.

VII – Embargos de Declaração do INSS conhecidos e desprovidos. Embargos de declaração da parte autora conhecidos e providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração do INSS, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC, e DAR PROVIMENTO aos embargos de declaração da parte autora para reconhecer a especialidade dos períodos de 02/04/2002 a 01/06/2011 e 02/06/2011 a 19/03/2013 e condenar o INSS a converter a aposentadoria por tempo de contribuição do autor (NB 155.317.169-9) em aposentadoria especial, a partir da DER, com o pagamento dos atrasados daí advindos, compensando-se os valores recebidos a título do benefício original, devendo incidir juros e correção monetária aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da EC 113/2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 15 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001828073v3 e do código CRC 3c3d54db.

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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 03/05/2024, às 01:24:37

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 15/04/2024

Apelação Cível Nº 5052385-64.2020.4.02.5101/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

PROCURADOR(A): EDUARDO ANDRE LOPES PINTO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Juiz Federal FABIO DE SOUZA SILVA

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - Gabinete JFC 1 - Juiz Federal FABIO DE SOUZA SILVA.

Acompanho o Relator, com ressalva de fundamentação.