Documento:20001830590

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0500375-41.2015.4.02.5103/RJ

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

RELATÓRIO

Apelação interposta por J. M. F. e M. M. R. em face de sentença (evento 238, SENT1), mantida após embargos de declaração (evento 254, SENT1) proferida pela MMª. Juíza Federal da 2ª Vara Federal de Campos, Dra. CARLA TERESA BONFADINI DE SÁ, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou os réus nas penas previstas no artigo 337-A, III, do Código Penal, apenas em relação ao período de 10/2006 a 12/2008.

Ambos os réus foram condenados à pena de 2 anos e 3 meses de reclusão e 24 dias-multa.

Segundo a denúncia (evento 10, OUT1), os réus juntamente com WALTER XAVIER RIBEIRO (falecido em 31/08/2007), na qualidade de administradores da empresa PROGRESSO DE CAMPOS LTDA, suprimiram a contribuição previdenciária mediante omissão de entrega das GFIP's, no período de 01/2006 a 12/2008, no valor de R$ 1.542.860,70 (um milhão, quinhentos e quarenta e dois mil, oitocentos e sessenta reais e setenta centavos), conforme auto de infração DEBCAB 37.366.371-4.

O crédito tributário foi definitivamente constituído em 31/12/2011.

Denúncia recebida em 24/10/2017 (evento 20, DESPADEC184).

Sentença publicada em secretaria em 12/05/2020 (evento 238, SENT1).

Razões de apelação de J. M. F. no evento 269, RAZAPELA2 . Alega que não há provas do envolvimento do réu com o ato ilícito e que a prova testemunhal não foi bem analisada pela magistrada sentenciante. Cita contradição no depoimento da testemunha Heraldo Chagas, que era contador da empresa, além de outras testemunhas que teriam afirmado que JOSÉ MENDONÇA não administrava a empresa. Aduz que a prova da materialidade depende da comprovação do dano e, sendo assim, seria necessário averiguar se o resultado do leilão da empresa foi suficiente para saldar todos os débitos. Acerca da dosimetria alega que não houve análise individualizada e que a atenuante do art. 65, I do CP não foi aplicada.

Razões de apelação de M. M. R. no evento 270, RAZAPELA1. Alega que ausência de provas idôneas de autoria. Aduz que MARTA constou na sociedade para fins meramente formais, detendo apenas 1% da empresa, sem que ocupasse cargo administrativo ou exercesse função gerencial na estrutura da empresa. Quem administrava a empresa era seu pai, WALTER, após o diagnóstico de câncer no cerebelo, se mudou para Niterói para fazer o tratamento. MARTE, como sua filha, teria se mudado para a mesma cidade, para acompanhar seu pai no tratamento, como atestou o fisioterapeuta Paulo Maurício. Assevera que "desde o momento em que passou a ocupar, na qualidade de acionista minoritária, o quadro societário da PROGRESSO até a data em que a empresa tornou-se inativa – em meados de 2010, a apelante jamais desenvolveu qualquer papel gerencial, ocupando, ao revés, posição absolutamente secundária, sobretudo em virtude da expressiva distância entre Niterói, município no qual reside desde agosto de 2006, e Campos dos Goytacazes, onde a empresa encontrava-se instalada".

Aduz que "a apelante foi condenada pela prática da sobredita infração inclusive em relação ao período que antecedeu o óbito do seu pai, o que contraria, de maneira absolutamente teratológica e inusitada, a fundamentação contida na própria sentença, assim como o posicionamento exteriorizado pelo Ministério Público Federal em suas alegações finais".

Menciona depoimentos que corroborariam seu argumento no sentido de que jamais exerceu a gerência da empresa.

Defende a tese da inexigibilidade de conduta diversa eis que a empresa passava por graves problemas financeiros.

Questiona o aumento da pena em razão do elevado valor do débito tributário eis que parte do período de alegada sonegação foi afastado. Sustenta que o dano produzido pelas supostas infrações é congruente com a reprovabilidade normal do tipo.

Uma vez redimensionada a pena, pugna pelo reconhecimento da prescrição.

Contrarrazões do Ministério Público Federal no evento 273, PROMOÇÃO1.

Parecer do i. Procurador Regional da República, Dr. Artur de Brito Gueiros Souza, no evento 5, PROMOÇÃO1, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. À douta revisão.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001830590v6 e do código CRC e8b73cca.

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Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 20/3/2024, às 16:55:10

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0500375-41.2015.4.02.5103/RJ

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

VOTO

1. Admissibilidade

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

2. Contextualização

Como relatado, aos réus é imputada a conduta de, na qualidade de administradores da empresa PROGRESSO DE CAMPOS LTDA, suprimirem a contribuição previdenciária mediante omissão de entrega das GFIP's.

Segundo a denúncia, a administração da referida empresa era exercida conjuntamente pelos sócios WALTER XAVIER RIBEIRO, J. M. F. e M. M. R., desde a vigésima alteração do contrato social, tendo sido tal alteração executada para admitir como sócia a denunciada MARTA. O sócio WALTER, pai de MARTA, faleceu em 31/08/2007, e teria deixado a administração da empresa sob a responsabilidade dos denunciados J. M. F. e M. M. R..

3. Mérito recursal

3.1. Materialidade

No Processo Administrativo nº 10725.721.834/2011-00, anexado nos eventos evento 1, OUT1, evento 1, OUT2 e evento 1, OUT3 (até fls. 57) do processo nº 0159058-68.2017.4.02.5103 restou comprovado que a empresa PROGRESSO DE CAMPOS LTDA suprimiu contribuição previdenciária no período de 01/02006 a 12/2008 (DECAB 37.366.371-4, no valor de R$ 1.542.860,70).

A empresa foi notificada para apresentar documentos contábeis, notadamente aqueles relacionados às contribuições previstas na Lei 8.212/91 para que a Receita Federal pudesse analisar o fiel comprimento das obrigações tributárias para com a Seguridade Social. No entanto, não atendeu à intimação fiscal e por isso a autoridade fazendária inscreveu de ofício a importância devida a partir de critérios indiretos de apuração por arbitramento, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário, nos termos do art. 148 do CTN.

Uma vez que a empresa não forneceu nenhum outro documento, o crédito tributário foi definitivamente lançado em 30/12/2011 (fls. 55 do evento 1, OUT2).

Na sentença a materialidade restou muito bem delimitada nos seguintes termos:

"[...] - Representação Fiscal para Fins Penais – Processo nº 10725.721834/2011-00 (Processo nº 0159058-68.2017.4.02.5103, evento 1, OUT1, fls. 15/18), em que se verifica, para o Auto de Infração nº 37.366.371-4, o valor consolidado de R$ 1.542.860,70 (um milhão, quinhentos e quarenta e dois mil, oitocentos e sessenta reais e setenta centavos);

- informação constante no “CNIS – Cadastro Nacional de Informações Sociais”, referente aos “Totais de Vínculos e Massa Salarial – RAIS”, demonstrando a massa salarial paga pela sociedade empresária Progresso de Campos Ltda. aos seus empregados em 2006 e 2007(Processo nº 0159058-68.2017.4.02.5103, evento 1, OUT1, fl. 33);

- telas “GFIP Única – Controle GFIP”, contendo informação de que “[N]ão existem GFIPs para essa competência” nas competências de 07/2006 a 13/2008 (Processo nº 0159058-68.2017.4.02.5103, evento 1, OUT1, fls. 40/72);

-Termo de Início de Procedimento Fiscal, com o respectivo AR (Processo nº 0159058-68.2017.4.02.5103, evento 1, OUT2, fls. 28/30);

- Termos de Intimação Fiscal nº^s 1 a 4 e seus respectivos ARs (Processo nº 0159058-68.2017.4.02.5103, evento 1, OUT2, fls. 31/40);

- Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal – TEPF, em que foi indicado, como “Resultado do Procedimento Fiscal”, o Auto de Infração nº 37.366.371-4 (referente ao período de 01/2006 a 12/208), cujo valor apurado foi R$ 1.542.860,70 – um milhão, quinhentos e quarenta e dois mil, oitocentos e sessenta reais e setenta centavos - (Processo nº 0159058-68.2017.4.02.5103, evento 1, OUT2, fl. 41);

- despacho de encaminhamento informando que “o Crédito Tributário Previdenciário do Auto de Infração não teve impugnação” (Processo nº 0159058-68.2017.4.02.5103, evento 1, OUT2, fl. 45);

- Auto de Infração DEBCAD nº 37.366.371-4, que demonstra a consolidação do débito no valor de R$ 1.542.860,70 - um milhão, quinhentos e quarenta e dois mil, oitocentos e sessenta reais e setenta centavos - (Processo nº 0159058-68.2017.4.02.5103, evento 1, OUT3, fls. 3/14); e,

- Edital nº 043/2011, comprovando que o crédito tributário foi definitivamente constituído em 30/12/2011 (Processo nº 0159058-68.2017.4.02.5103, evento 1, OUT3, fl. 41), estando, assim, atendido o requisito essencial para a configuração do delito."

Assim, confirma-se a materialidade do crime do art. 337-A do CP por ter sido comprovado que a empresa Progresso de Campos Ltda. (CNPJ 28.938.413/0001-30) suprimiu contribuição contribuição previdenciária mediante omissão das remunerações pagas ou creditadas a seus funcionários, nos termos do art. 337-A do CP.

A defesa de J. M. F. alega que a prova da materialidade dependeria da comprovação do dano e, sendo assim, seria necessário averiguar se o resultado do leilão da empresa foi suficiente para saldar todos os débitos.

O pagamento integral do débito não afasta a materialidade do crime tributário, como argumenta a defesa, mas apenas enseja a extinção da punibilidade do réu a quem foi imputado o delito.

A extinção da punibilidade como decorrência da reparação integral do dano causado ao erário pela prática de crime contra a ordem tributária constitui opção legislativa que vem sendo há muito adotada no ordenamento jurídico brasileiro, o que demonstra a prevalência do interesse do Estado na arrecadação das receitas provenientes dos tributos, em detrimento da aplicação da sanção penal (STF - ADI: 4273 DF, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 31-08-2023 PUBLIC 01-09-2023).

Tratando-se de sonegação de contribuição previdenciária, o pagamento integral do débito tributário é causa de extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/03. Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. QUITAÇÃO INTEGRAL DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AGRAVO PREJUDICADO. 1. Conforme entendimento pacífico nesta Corte, o pagamento integral do tributo, a qualquer tempo, extingue a punibilidade quanto aos crimes contra a ordem tributária. 2. Na hipótese dos autos, a Diretoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina informa que os débitos tributários que ensejaram o processo criminal foram integralmente quitados. Por isso, de rigor, o reconhecimento da extinção da pretensão punitiva. 3. Agravo regimental prejudicado, ante o reconhecimento da extinção da punibilidade. (STJ - AgRg nos EDcl nos EAREsp: 1717169 SC 2020/0148195-2, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 12/05/2021, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 17/05/2021)

Ocorre que a defesa não apresenta prova cabal do pagamento dos tributos, mas tão somente uma possibilidade de que o leilão da empresa tenha resultado no pagamento de todos os seus débitos.

A defesa argumenta que caberia ao MPF adotar procedimentos para averiguar o resultado do procedimento falimentar da empresa de modo a ficar demonstrado que os tributos ainda se encontram devidos. Contudo o ônus quanto ao pagamento é do devedor e neste caso especificamente não há elemento algum que corrobore a tese de que houve pagamento dos tributos que ensejaram o oferecimento da denúncia.

Comprovada, portanto, a materialidade do delito e rejeitada a tese de possível pagamento do débito tributário para fins de extinção da punibilidade.

3.2 Autoria

As defesas de J. M. F. e M. M. R. alegam que não há provas de que efetivamente participavam da administração da empresa.

Como se sabe, nos crimes contra a ordem tributária cometidos por intermédio de pessoas jurídicas, devem responder aqueles que de fato exerciam a administração da empresa, independentemente de constarem ou não nos respectivos atos constitutivos. Em suma, importa demonstrar que, no caso concreto, os réus detinham poder de ingerência, ainda que de modo informal. Por outro lado, não podem ser responsabilizados aqueles sócios que, muito embora constem no contrato social, não atuavam de forma direta nas atividades da pessoa jurídica.

Em que pese ser possível trabalhar com presunções no âmbito do direito civil e administrativo, a condenação criminal requer juízo de certeza, sendo certo que o ônus da prova é da acusação, em decorrência do princípio da presunção de inocência.

Conforme 20ª alteração contratual, MARTA foi admitida na empresa em 1996, ao lado de seu pai, WALTER XAVIER RIBEIRO , AURELIO XAVIER RIBEIRO, HELIO XAVIER RIBIERO J. M. F..

Já nesta alteração contratual estava previsto na cláusula sétima que a administração seria exercida por WALTER, JOSÉ MENDONÇA e MARTA (fls. 43/48 do processo 0159058-68.2017.4.02.5103/RJ, evento 1, OUT3).

Na alteração contratual posterior apenas houve a retirada Helio Xavier Ribeiro, sendo importante registrar apenas que WALTER, JOSÉ MENDONÇA e MARTA foram mantidos na sociedade e também na condição prevista no instrumento como administradores da empresa (fls. 49/55 do mesmo evento).

Em 31/08/2007 WALTER faleceu (certidão de óbito às fls. 75 do processo 0159058-68.2017.4.02.5103/RJ, evento 1, OUT3).

No seu depoimento perante a autoridade policial, JOSÉ MENDONÇA afirmou que trabalhava na empresa desde 1958 e que por ser funcionário de longa data, recebeu uma pequena parte das cotas da empresa. Admitiu que era responsável pelos pagamentos de produtos e serviços consumidos pela empresa, pela parte bancária e representação como preposto. Afirmou que a empresa passou a ser administrada por MARTA após o falecimento de WALTER (fls. 81/82 do processo 0159058-68.2017.4.02.5103/RJ, evento 1, OUT3).

JOSÉ MENDONÇA explicou, ainda, que o terceiro sócio, AURELIO, nunca trabalhou na empresa. O depoimento de AURÉLIO confirmou tal situação, tendo o depoente afirmado que a empresa era administrada por WALTER e MARTA (fls. 96 do mesmo evento).

O contador da empresa HERALDO CHAGAS esclareceu que "nunca foi sócio da empresa; QUE a empresa funcionava como empresa de transporte urbano de passageiros; QUE a empresa não está em funcionamento; QUE os sócios da empresa eram WALTER XAVIER RIBEIRO, AURÉLIO XAVIER RIBEIRO, M. M. R. e J. M. F.; QUE AURÉLIO nunca trabalhou na empresa e não tinha poder de comando, inclusive não chegou a conhecer AURÉLIO; QUE WALTER era o sócio que dava as ordens sobre a administração da empresa, inclusive as finanças sobre o que deveria ou não ser pago; QUE toda ordem de pagamento passava pelas mãos de WALTER; QUE a função do declarante era de contabilizar as receitas e despesas, apurar o lucro ou prejuízo, transcrição para os livros cartorários; QUE a contabilidade dos tributos devidos pela empresa eram realizados pela própria empresa; QUE o responsável pelo controle dos cálculos e pagamentos de tributos na empresa chamava-se MARCOS; QUE soube de dificuldades financeiras da empresa, que ocasionaram a inadimplência de alguns tributos; QUE com o falecimento de WALTER, sua filha MARTA e o sócio J. M. F. continuaram a gestão da empresa; QUE com o falecimento de WALTER, o declarante não trabalhou mais para a empresa; QUE ouviu dizer que MARTA associou-se a outra pessoa, aparentemente um primo, mas a empresa não conseguiu se levantar; QUE J. M. F. era funcionário de longa data da empresa, e sabia tudo que ocorria na empresa, mas quem passou a mandar na empresa foi MARTA; QUE devolveu à empresa todos os livros fiscais e documentos até 2006, conforme documento apresentado neste ato; QUE após 2006 não trabalhou mais para a empresa e não possui a documentação do período posterior".

MARTA prestou depoimento às fls. 133/134 do processo 0159058-68.2017.4.02.5103/RJ, evento 1, OUT3 e fls. 1/3 do processo 0159058-68.2017.4.02.5103/RJ, evento 1, OUT4. Seu relato é compatível com os anteriores no sentido de que até 2007 a empresa era administrada por seu pai, WALTER. Eis o seu depoimento:

"[...] que os sócios da empresa eram o pai da declarante WALTER XAVIER RIBEIRO, seu tio AURÉLIO XAVIER RIBEIRO, a declarante, e J. M. F.; QUE o administrador da empresa era o pai da declarante, WALTER XAVIER RIBEIRO; QUÈ este sempre exerceu a administração com exclusividade até o seu afastamento por problemas de saúde, o que ocorreu no início do ano de 2007 tendo o mesmo falecido em 31/08/2007; QUE WALTER XAVIER sempre teve total controle da empresa, sendo sócio majoritário na monta de oitenta e cinco porcento da sociedade; QUE AURÉLIO XAVIER nunca trabalhou na empresa e era proprietário de doze porcento da empresa; QUE a declarante trabalhou na empresa entre os anos de 1996 a 2007, realizando a atividade de controle de custos de manutenção da operação de linhas, fluxo de passageiros etc; QUE a declarante é proprietária de um porcento das quotas da empresa; QUE JOSÉ MENDONÇA era um funcionário antigo que já trabalhava na empresa quando esta foi adquirida pelo pai e pelo avô da declarante; QUE JOSÉ MENDONÇA é proprietário de dois porcento da empresa; QUE JOSÉ MENDONÇA tinha profundo conhecimento da empresa e era o responsável pelo setor de tesouraria e pagamentos da empresa; QUE desde o início do ano de 2007, quando o pai da declarante afastou-se da empresa para cuidar da saúde, quem passou a gerir a empresa foi o JOSÉ MENDONÇA; QUE JOSÉ MENDONÇA portanto foi o responsável pela administração da empresa a partir do início do ano de 2007; QUE indagada quem era o responsável pelo pagamento das finanças e dos tributos da empresa, a declarante afirma seu pai WALTER XAVIER RIBEIRO era o responsável por estas atividades até o início do ano de 2007, a partir de quando afastou-se para cuidar da saúde e JOSÉ MENDONÇA assumiu a responsabilidade pelas finanças e pagamentos de tributos da empresa; QUE JOSÉ MENDONÇA foi o responsável pela administração da empresa até aproximadamente abril de 2009 quando a declarante e JOSÉ MENDONÇA outorgaram poderes a JOSÉ_MARQUES para que este assumisse a gestão da empresa com o fim de extingui-la; QUE HAMILION CHAGAS era o contador da empresa; QUE este sempre foi o contador da empresa até final de 2006, quando este entregou as pastas; QUE HAMILTON afastou-se da empresa no mesmo período em que o pai da declarante afastou-se para cuidar da saúde; QUE HAMILTON CHAGAS nunca foi sócio da empresa; QUE HAMILTON não era o responsável pelo pagamento dos impostos; QUE HAMILTON apenas emitia a guia para pagamento dos impostos; QUE após a saída de HAMILTON a declarante não sabe dizer se houve outro contador; QUE não sabe dizer o porquê da empresa não ter apresentado os documentos requisitados pelos fiscais no processo 10725.721834/2011-00; QUE a declarante sequer soube deste fato; QUE quanto a identificação do responsável pela não apresentação dos documentos GFIPs à Receita Federal no período de 01/2006 a 12/2008 e 11/2011, a declarante reitera o já dito, vale dizer, o seu pai WALTER foi o responsável pela administração da empresa até o final do ano de 2006, sendo que a partir do início de 2007 o responsável pela administração da empresa passou a ser JOSÉ MENDONÇA, que exerceu tal atividade até aproximadamente abril de 2009, a partir de quando assumiu da administração da empresa JOSÉ MARQUES; QUE quanto a competência da GFIP de 11/2011, pelo que a declarante tem conhecimento, empresa estava inativa, pois a empresa já não operava desde o início do ano de 2010; QUE não sabendo precisar em que mês a empresa parou de operar; QUE quanto a representação da RFB referente a sonegação tributária da empresa da qual a declarante é sócia, a declarante atribui este fato a problemas financeiros que a empresa enfrentou a partir do ano de 2003, o que foi agravando com o tempo, sobretudo em razão da queda da arrecadação da receita da empresa; QUE pode citar como fatores que geraram a queda na arrecadação da empresa, a grande quantidade de transporte alternativo na cidade de Campos dos Goytacazes, a omissão de fiscalização do poder concedente quanto ao combate dos transportes alternativos irregulares, entre outros fatores; QUE LUIZ era uma pessoa que foi apresentada a declarante através de um amigo chamado PAULO SANTÂMGELO; QUE LUIZ era uma pessoa que estava interessada em comprar a frota de ônibus da empresa da declarante; QUE LUIZ não teve interesse em adquirir a frota da empresa; QUE LUIZ nunca teve vínculo com a empresa; QUE LUIZ apresentou JOSÉ MARQUES a declarante, o qual foi contratado pela declarante e pelo então administrador da empresa JOSÉ MENDONÇA com a função de atuar no recursos humanos da empresa; QUE JOSÉ MARQUES era um especialista em recursos humanos, tendo assumido o RH da empresa em abril de 2008; QUE como dito JOSÉ MARQUES passou a administrar a empresa a partir de 2009, quando a declarante e JOSÉ MENDONÇA outorgaram poderes a JOSE MARQUES para gerir a sociedade, com o intuito de demitir funcionários e extinguir a empresa; QUE LUIZ chamava-se LUIZ ALFREDO; QUE quanto a JOSÉ MARQUES a declarante possuiu uma procuração em favor do mesmo; QUE a declarante assume o compromisso de apresentar o nome completo de JOSÉ MARQUES no prazo de 10 (dez) dias a esta autoridade policial; QUE quanto a pessoa responsável por decidir ou não se os tributos deveriam ou não ser pagos, a declarante reitera o já dito, vale dizer, que até o início do ano de 2007 o seu pai WALTER XAVIER RIBEIRO era o responsável por tal decisão, sendo que a partir do início de 2007 tal função passou a ser de responsabilidade de JOSÉ MENDONÇA, até aproximadamente abril de 2009, quando o administrador da empresa passou a ser JOSÉ MARQUES até a inatividade da empresa que ocorreu no início do ano de 2010".

Do que se extrai desses depoimentos e, ainda, do depoimento de JOSE MARQUES DE ALMEIDA, pessoa mencionada por MARTA que assumiu a empresa com a intenção de extingui-la (fls. 71 do processo 0159058-68.2017.4.02.5103/RJ, evento 1, OUT4), é possível concluir, tal como o fez a sentença, que a partir do momento em que WALTER não teve condições de saúde de permanecer à frente da administração da empresa, tal atribuição ficou a cargo dos dois outros sócios, MARTA e JOSÉ MENDONÇA.

Na sentença, a conclusão foi a mesma. Eis o trecho em que os depoimentos judiciais foram analisados:

"[...] As provas existentes nos autos apontam no sentido de que o sócio administrador Walter Xavier Ribeiro era quem gerenciava a sociedade empresária de fato até a data em que sua doença o afastou das atividades. Nesse sentido, as informações prestadas, em sede policial, por Heraldo Chagas, que foi contador da sociedade empresária em época englobada na denúncia (Processo nº 0159058-68.2017.4.02.5103, evento 1, OUT3, fl. 101):

(...) os sócios da empresa eram WALTER XAVIER RIBEIRO, AURÉLIO XAVIER RIBEIRO, M. M. R. e J. M. F.; (...); QUE WALTER era o sócio que dava as ordens sobre a administração da empresa, inclusive as finanças sobre o que deveria ou não ser pago; QUE toda ordem de pagamento passava pelas mãos de WALTER; (...)”

A testemunha Gizele Baptista Chagas – filha de Heraldo Chagas, que trabalhava com ele no escritório de contabilidade contratado pela empresa Progresso de Campos -, em resposta à pergunta formulada pelo advogado de defesa de J. M. F., afirmou o seguinte (audiência realizada em 12/11/2018):

(...).

Defesa de José Mendonça: só com relação ao Senhor Mendonça, com relação à empresa, a senhora falou que ele... só reiterar a pergunta e deixar bem claro, o senhor Mendonça possuía algum poder de gerência, algum poder de administração dentro da empresa?

Testemunha: não, sempre foi seu Walter, todo poder de decisão. Eu lembro quando seu Mendonça chegava no escritório e falava assim: “Olha, seu Walter falou isso, isso e isso.”. A gente tinha muito trâmite com ele de conversar. Seu Mendonça apenas levava as documentações lá; poder de decisão era 100% de seu Walter. Isso com certeza.

(...).

No mesmo sentido, o ex-funcionário da sociedade empresária José Miguel Ramos informou, quando ouvido em Juízo, que:

(...).

Defesa de José Mendonça: tá, e quem era o... quem administrava, quem tinha esse poder dentro da empresa?

Testemunha: era o patrão, o senhor Walter Xavier.

(...).

Igual foi a declaração da testemunha Luiz Maurício Vasconcelos Barbosa, que exerceu a função de advogado da empresa, na mesma audiência judicial:

(...).

Defesa de José Mendonça: é, ele (José Mendonça) tinha poder de mando na empresa?

Testemunha: bom, poder de mando não, que eu me lembre não.

Defesa de José Mendonça: quem possuía esse poder dentro da empresa?

Testemunha: bom, quem possuía poder de mando na empresa era seu Walter.

(...).

A corroborar essas informações advindas das testemunhas, o parágrafo segundo, da Cláusula 6, da Vigésima Primeira Alteração Contratual, previa que o sócio Walter Xavier Ribeiro poderia assinar individualmente os atos que acarretassem despesas e/ou obrigações, cheques, faturas, duplicatas e outros títulos de responsabilidade social, bem com operações bancárias e financeiras e a representação da sociedade ativa e passivamente, em Juízo ou fora dele, nas relações com terceiros, entidades e órgãos públicos Federais, Estaduais e Municipais.

No entanto, há notícia nos autos de que, desde 10/2006, o sócio Walter Xavier Ribeiro, encontrava-se impossibilitado de exercer algumas funções, em razão de ter sofrido acidente vascular encefálico (Processo nº 0159058-68.2017.4.02.5103, evento 1, OUT4, fl. 15). Com efeito, a ré M. M. R. – filha de Walter Xavier Ribeiro -, em seu interrogatório judicial, confirmou esta data como a do afastamento de seu pai das atividades da empresa Progresso de Campos Ltda.:

(...).

Juíza: e a senhora trabalhou lá de quando a quando, em qual período?

Ré: eu trabalhei de 96 até o meu pai ficar doente, que foi, mais ou menos, em setembro de 2006. E eu trabalhava apenas duas ou três vezes na semana, porque eu prestava serviço no Hospital Doutor Beda.

(...).

Assim, conclui-se que, no período compreendido entre 01/2006 e 09/2006, os réus J. M. F. e M. M. R. não possuíam poder gerencial na sociedade empresária, não podendo ser-lhes atribuída a autoria do crime descrito na denúncia neste período.

No entanto, após Walter Xavier Ribeiro afastar-se da gerência da sociedade empresária, conforme previsto na Cláusula 6, da Vigésima Primeira Alteração Contratual, a sociedade empresária seria administrada pelos outros sócios administradores: J. M. F. e M. M. R., réus nesta ação penal."

É certo que em todos os depoimentos, como o de Gizele Baptista Chagas, fica claro que era WALTER quem administrava a empresa de forma efetiva. Mas após o seu falecimento, a condução da empresa ficou um pouco dúbia havendo menções à MARTA e JOSÉ MENDONÇA. Isso decorre, a meu ver, pela situação particular por que passava a empresa, com sérias dificuldades financeiras e com o afastamento da pessoa que a administrava até então.

Porém, tal como exposto na sentença, os dois sócios assumiram o papel administrativo pelo menos até a nomeação do procurador, JOSE MARQUES DE ALMEIDA, que é quem inclusive assina o recebimento da intimação acerca do início do procedimento fiscal (fls. 28/29 do evento 1, OUT2).

E foi justamente nesse contexto de transição que foram apuradas as contribuições previdenciárias reduzidas ou omitidas são referentes ao período de 10/2006 a 12/2008, objeto da presente ação.

JOSÉ MARQUES descreve bem as graves dificuldades financeiras da empresa em seu depoimento (fls. 71 do evento 1, OUT4):

"[...] QUE em abril de 2008, foi contratado verbalmente por M. M. R. e J. M. F., sócios da empresa Progresso de Campos, para que administrasse o setor de recursos humanos da empresa; QUE há época a empresa já se encontrava em péssimas condições financeiras, baixa receita e com cerca de noventa e três funcionários; QUE o declarante passou a dispensar os funcionários para adequar a baixa receita; QUE os demais setores da empresa continuaram sendo administrados por José Mendonça; QUE Marta se afastou da empresa nessa, em abril de 2008, época porque sua mãe havia sofrido um AVC; QUE em junho de 2009 o declarante foi nomeado procurador da empresa pelos sócios da empresa José Mendonça e Marta, conforme cópia de procuração de folhas 289 e 290; QUE José Mendonça também se afastou da empresa por volta de julho de 2009, logo após ter dado procuração da empresa ao declarante; QUE a partir de julho de 2009, a empresa se encontrava com cerca de 12 funcionários apenas; QUE dada as dificuldades financeiras da empresa houve atrasos no pagamento de salários, e não foi possível pagar as contribuições sociais referentes a folha de pagamento; QUE a partir de julho de 2009 a empresa sequer possuía contador, acreditando que não houve a emissão de GFIP a partir de então, nem a escrituração de livros fiscais; QUE ressalta que foram contratado para finalizar as atividades da empresa, já que não havia mercado para ela, tendo em vista o transporte clandestino em Campos; QUE não tomou conhecimento da intimação fiscal da Receita Federal no ano de 2010; QUE em 2010, a empresa já não mais funcionava na rua Padre Carmelo, Turf Club, que fora leiloada, mas sim em Farol de São Tomé; QUE todos os bens foram leiloados pelas Justiças Federais e do Trabalho, com exceção de um terreno situado no Açu, pendente de arrematação".

Veja que seu depoimento confirma que antes de assumir a condução da empresa para fins de encerrá-la ela era administrada por MARTA e JOSÉ MENDONÇA.

A defesa de JOSE MENDONÇA cita trecho do depoimento de JOSÉ MARQUES em que este diz que MARTA teria se associado a um primo para administrar a empresa após o óbito de seu pai. Contudo tal hipótese foi veementemente rejeitada por MARTA em seu interrogatório (18m50s do evento 216, VÍDEO4). É inclusive ressaltado que JOSÉ MENDONÇA seria uma pessoa apta a gerir a empresa pois já trabalhava na empresa há mais de 40 anos, tendo se tornado inclusive sócio.

Assim, concordo com a conclusão da sentença no sentido de que restou comprovado que os réus J. M. F. e M. M. R. administravam efetivamente a empresa a partir do afastamento do sócio principal, WALTER.

3.3 Inexigibilidade de conduta diversa

Embora reconheça a comprovação da materialidade e autoria, como exposto nos tópicos anteriores, acolho o argumento defensivo no sentido de que a empresa passava por problemas financeiros graves, o que a impediu de cumprir com suas obrigações tributárias.

Como já exposto, a empresa já vinha apresentando problemas financeiros decorrentes da existência de transporte irregular na região onde a empresa atuava. Com os problemas de saúde do sócio principal e posteriormente seu óbito, a precariedade foi agravada.

Os depoimentos das testemunhas, perante a autoridade policial e em juízo, além dos interrogatórios dos réus, corroboram tal situação. Além dos depoimentos já transcritos acima, cito como exemplo a oitiva de Paulo Santamgelo Filho (evento 230, VIDEO2 , 05m38s) em que a testemunha ressaltou que foi contratado para diagnosticar os problemas da empresa que estava sucateada, com vários ônibus danificados.

Além, disso, constam dos autos nº 0159058-68.2017.4.02.5103 fotos dos ônibus em péssimas condições.

Outro elemento que demonstra a crise financeira da empresa é o grande número de processos trabalhistas e execuções fiscais sofridas e, ao final, o encerramento das atividades.

Em suas razões de apelação (evento 270, RAZAPELA1) a ré MARTA explicita bem os elementos probatórios que demonstram a precariedade financeira da empresa na época:

"[...] Ao lado dos referidos depoimentos, a prova documental apresentada ao longo da instrução demonstra, de maneira induvidosa, que a empresa PROGRESSO agonizava durante o lapso temporal em exame, paralisando as suas atividades pouco tempo depois, no início do ano de 2010.

A esse respeito, as imagens encartadas às fls. 307/327 do Inquérito Policial (Processo nº 0159058-68.2017.4.02.5103) revelam o sucateamento dos ônibus pertencentes à empresa e evidenciam as dificuldades enfrentadas pela implacável concorrência oferecida pelas vans, que atuavam e permanecem atuando de modo irregular no município de Campos dos Goytacazes.

A ausência de pagamento dos funcionários, por sua vez, pode ser atestada, sem maiores dificuldades, a partir da enxurrada de ações trabalhistas – mais de 40 (quarenta) – movidas em face da PROGRESSO, sendo a imensa maioria delas ajuizada ao longo do referido período. Os processos encontram-se listados no rodapé e encartadas ao presente apelo (DOC. 01 - evento 270, ANEXO2).

Como se não bastasse, a empresa foi alvo, ainda, de dezenas de execuções fiscais, também contempladas no referido anexo.

Por seu turno, os bens que compunham o patrimônio da PROGRESSO foram leiloados para saldar as dívidas preexistentes, conforme demonstram os documentos anexados (evento 270, ANEXO3).

A propósito, colhemos exemplo emblemático das consequências produzidas pela tragédia financeira que se abateu sobre a empresa na certidão lavrada pelo Oficial de Justiça e apresentada nos autos Execução Fiscal nº 2007.51.03.001053-0, movida em face da PROGRESSO (DOC. 03 - evento 270, ANEXO4).

Vejamos o seguinte excerto do documento:

“(...) No imóvel havia carcaça de 10 ônibus o casal vizinho, proprietário da loja de artesanatos, Sr. ESAQUIEL JOSÉ CAETANO MACHADO (9800-9677) E MARIA RITA DE CASSIO GOMES MACHADO (9-9829-5613, afirmaram que, de modo a manter a segurança no local, tendo em vista que pessoas adentravam para furtar peças de carcaças de ônibus da executada que estão depositadas no local, instalaram um portão no imóvel com cadeado e mantém a posse das chaves (...)”.

Nesse cenário, como exigir que a apelante, supostamente conduzida ao comando da PROGRESSO após o falecimento do seu pai, restabelecesse milagrosamente a saúde financeira de uma empresa em situação falimentar e alterasse o modus operandi existente há décadas no que concerne à escrituração e recolhimento de contribuições previdenciárias?"

Assim, diante da existência de provas robustas das dificuldades financeiras experimentadas pela empresa administrada pelo réu no período de 2003 a 2005,há também a incidência da causa supralegal de exclusão da culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa.

De todos estes fatos, tenho que está comprovada situação de excepcional gravidade financeira da empresa à época dos fatos descritos na exordial acusatória, caracterizando a excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa por parte dos administradores, que não possuíam meios razoalvemente viáveis para adimplir as obrigações tributárias, priorizando o pagamento de salários de seus empregados e a quitação de dívidas que viabilizassem a continuidade da atividade empresarial.

Excluída a culpabilidade, a sentença prolatada pelo magistrado de primeiro grau deve ser reformada, para absolver os apelantes, com fulcro no art. 386, VI, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO aos recursos.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001830591v44 e do código CRC 921d3955.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0500375-41.2015.4.02.5103/RJ

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

EMENTA

apelação criminal. artigo 337-A do cp. materialidade demonstrada. ausência de comprovação do pagamento integral do tributo. ônus da defesa. administração da empresa. comprovada a autora. graves problemas financeiros da empresa. inexigibilidade de conduta diversa. recurso PROVIDO.

I. Segundo a denúncia, os réus é imputada a conduta de, na qualidade de administradores da empresa PROGRESSO DE CAMPOS LTDA, suprimirem a contribuição previdenciária mediante omissão de entrega das GFIP's.

II. Materialidade confirmada nos termos do processo administrativo fiscal que, após o não atendimento da intimação fiscal para apresentar documentos e livros contábeis, estipulou o tributo por arbitramento nos termos do art. 148 do CTN.

III. Tratando-se de sonegação de contribuição previdenciária, o pagamento integral do débito tributário é causa de extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/03. Ocorre que a defesa não apresenta prova cabal do pagamento dos tributos, mas tão somente uma possibilidade de que o leilão da empresa tenha resultado no pagamento de todos os seus débitos. ônus quanto ao pagamento é do devedor e neste caso especificamente não há elemento algum que corrobore a tese de que houve pagamento dos tributos que ensejaram o oferecimento da denúncia.

IV. Os crimes contra a ordem tributária cometidos por intermédio de pessoas jurídicas, devem responder aqueles que de fato exerciam a administração da empresa, independentemente de constarem ou não nos respectivos atos constitutivos. Em suma, importa demonstrar que, no caso concreto, os réus detinham poder de ingerência, ainda que de modo informal. Por outro lado, não podem ser responsabilizados aqueles sócios que, muito embora constem no contrato social, não atuavam de forma direta nas atividades da pessoa jurídica. Em que pese ser possível trabalhar com presunções no âmbito do direito civil e administrativo, a condenação criminal requer juízo de certeza, sendo certo que o ônus da prova é da acusação, em decorrência do princípio da presunção de inocência.

V. Do que se extrai da prova oral, é possível concluir que a partir do momento em que o sócio que efetivamente administrava a empresa , por motivos de saúde, em 2007, os réus assumiram a administração da empresa.

VI. Restou comprovada situação de excepcional gravidade financeira da empresa à época dos fatos descritos na exordial acusatória, caracterizando a excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa por parte dos administradores, que não possuíam meios para adimplir as obrigações tributárias, priorizando o pagamento de salários de seus empregados e a quitação de dívidas que viabilizassem a continuidade da atividade empresarial.

VII. Apelação provida para absolver os réus, com fulcro no art. 386, VI do CPP.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO aos recursos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 07 de maio de 2024.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001830592v3 e do código CRC 241b4d58.

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