Apelação Cível Nº 5004306-51.2020.4.02.5102/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (fls. 01/11, evento 117, APELAÇÃO1) em face da sentença proferida pela Juíza Federal da 4ª Vara Federal de Niterói/RJ, Dra. Fernanda Ribeiro Pinto, que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a conceder ao autor o benefício previdenciário de auxílio-doença, a contar da DER em 16/09/2011, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a contar da data do exame médico pericial realizado em juízo (18/04/2022), com o pagamento de atrasados das parcelas compreendidas entre a data da DER (16/09/2011) e a data da efetiva implantação do benefício, respeitada a prescrição quinquenal, com atualização monetária e juros de mora, estes últimos a contar da citação, tudo na forma da lei e do manual de cálculos da Justiça Federal, condenando, ainda o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, do CPC, em razão da gratuidade de justiça deferida, em ação ajuizada por L. S. (evento 112, SENT1).

Em suas razões, o INSS sustenta, em síntese, que no caso em tela, constata-se que a parte autora perdera sua qualidade de segurada em 15/10/2006, tendo em vista o recolhimento de sua última contribuição vertida ao RGPS em 08/2005.

Alega que após a perda da qualidade de segurada, a parte demandante reingressou no Regime Geral de Previdência Social em 01/2011, todavia, recolheu apenas 03 contribuições previdenciárias válidas para fins de carência entre a refiliação e a DII fixada pela sentença na DER, em 16/09/2011, ou seja, não cumpriu a carência para fazer jus ao benefício por incapacidade, já que deveria ter  recolhido à Previdência o total de 04 contribuições válidas após o seu reingresso, na forma da Lei 8.213/1991 em sua redação original). A contribuição relativa à competência de 01/2011 foi paga com atraso, não restando cumprido o requisito de carência, não analisado na sentença atacada.

Aduz que em 2011, de acordo com a redação originária da Lei 8.213, a carência exigida após o reingresso seria de 04 contribuições. No entanto, como a primeira delas foi recolhida com atraso, não pode ser considerada para este fim, por expressa disposição legal em contrário.

Pugna, ao final, pelo provimento da apelação para que seja reformada a sentença, condenando a parte autora ao pagamento das custas do processo e da verba honorária, com fulcro no art. 85, §§ 2º e 6º, do CPC, sendo que nas hipóteses da Lei 9.099/95 serão devidos apenas os honorários advocatícios.

O Ministério Público Federal não vislumbrou interesse público a justificar a sua intervenção.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001836232v2 e do código CRC b65c0ce8.

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Apelação Cível Nº 5004306-51.2020.4.02.5102/RJ

VOTO

A hipótese consiste em apelação do INSS em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por invalidez.

Pois bem. De acordo com os preceitos que disciplinam a matéria, o auxílio-doença será devido ao segurado que, tendo cumprido a carência exigida, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho habitual, sendo passível de recuperação e adaptação em outra atividade, mediante reabilitação profissional (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91).

Já a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigos 15, 24/26 e 42 da Lei 8.213/91).

No que se refere a incapacidade laborativa, de acordo com o laudo pericial de fls. 01/08 (evento 92, PERÍCIA1) o autor (60 anos) é portador de “Hipotrofia do MID, dificuldade de deambulação”, concluindo o perito que o autor apresenta sequela hipotrofia de MID por sequela de poliomielite; que existe incapacidade parcial e permanente para atividades que exijam permanência em posição ortostática, deambulação, esforços físicos, deslocamentos.

Em que pese as alegações do INSS, conforme consignado na sentença, verifica-se nos autos que o autor exercia a função de vendedor ambulante e realizava acompanhamento médico devido a sequela de poliomielite infantil desde 2012 (evento 1, LAUDO9). Teve negado o benefício por incapacidade uma vez que a perícia realizada no âmbito administrativo não constatou incapacidade laboral. Atestou o quadro crônico-degenerativo do autor devido a sequela de pólio em MID coluna lombar com leve escoliose compensatória, entretanto, no momento do exame, não constatou limitações incapacitantes.

A análise da questão da incapacidade do autor é indispensável para a concessão do benefício, exigindo o exame do conjunto probatório carreado aos autos e não apenas as conclusões do laudo pericial, assim como a análise de sua efetiva incapacidade para o desempenho de atividade profissional há de ser averiguada de forma cuidadosa, levando-se em consideração as suas condições pessoais, tais como idade, aptidões, habilidades, grau de instrução e limitações físicas.

O autor conta hoje com 60 anos de idade e exerceu as funções de ajudante de padeiro, padeiro e vendedor ambulante durante sua vida laborativa. Tais atividades se mostram incompatíveis com as condições físicas do autor, uma vez que, conforme atestado pela perita judicial, "Existe incapacidade parcial e permanente para atividades que exijam permanência em posição ortostática, deambulação, esforços físicos, deslocamentos". Dessa forma, não subsiste qualquer razoabilidade no retorno ao mercado de trabalho do autor.

No que se refere ao indeferimento do pedido no ano de 2011, não é possível afirmar que o autor não estivesse incapacitado naquela época, uma vez que a perícia não soube precisar o início da incapacidade. O simples fato de o autor ter exercido atividade laborativa por todos esses anos não afasta seu direito ao benefício, sendo certo que o autor precisava prover sua subsistência de alguma forma, e o fez de maneira informal.

Pelo mesmo motivo, não se sustenta a alegação do INSS de inexistência da qualidade de segurado do autor por já ser acometido da incapacidade ao vincular-se a seguridade social. Ressalte-se que, não se pode afirmar que em sua juventude as sequelas da poliomielite o incapacitavam. O que se percebe é um agravamento das sequelas decorrente da idade, que resultaram na incapacidade do autor.

A propósito, nesse sentido é o entendimento jurisprudencial, conforme se verifica do julgado abaixo colacionado:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE RECONHECIDA. INOCORRÊNCIA DA PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. - A concessão do benefício de aposentadoria por invalidez exige qualidade de segurado, incapacidade para o trabalho e cumprimento de carência, quando exigida. O auxílio-doença, por sua vez, é concedido nos casos de incapacidade temporária - Necessária a contextualização do indivíduo para a aferição da incapacidade laborativa. Os requisitos insertos na Lei de Benefícios devem ser observados em conjunto com as condições socioeconômica, profissional e cultural do trabalhador - O fato de a parte autora ter deixado de contribuir por mais de doze meses até a data da propositura da ação não importa perda da qualidade de segurado se o afastamento decorreu do acometimento de doença grave - Reconhecimento da procedência do pedido formulado. (TRF-3 - ApCiv: 51525001920204039999 SP, Relator: Desembargador Federal AUDREY GASPARINI, Data de Julgamento: 09/02/2021, 8ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/02/2021).

Destarte, deve ser reconhecido o direito do autor à percepção do benefício de aposentadoria por invalidez da forma como fora definido na sentença.

No que tange aos juros e a correção monetária sobre as parcelas em atraso, observada a prescrição quinquenal, deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), sem prejuízo de aplicação de legislação superveniente relativa aos cálculos.

Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.

Registre-se que a questão é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 17, IX da Lei Estadual nº 3.350/99.

Por fim, não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios, nos termos previstos nos incisos I a V, será definida quando liquidado o julgado, de acordo com o art. 85, § 4º, II, do CPC, observado o teor da Súmula 111 do STJ.

Com o trânsito em julgado, baixem os autos à Vara de origem.

Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos da fundamentação deste voto.

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Apelação Cível Nº 5004306-51.2020.4.02.5102/RJ

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. CARACTERÍSTICAS DO CASO CONCRETO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA NOS TERMOS DO MANUAL DE ORIENTAÇÃO DE PROCEDIMENTOS PARA CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. ENUNCIADO 56 DA SÚMULA DO TRF-2. ISENÇÃO DO INSS DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 85, § 4º, II DO CPC, OBSERVADO O TEOR DA SÚMULA 111 DO STJ.

 I - De acordo com os preceitos que disciplinam a matéria, o auxílio-doença será devido ao segurado que, tendo cumprido a carência exigida, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho habitual, sendo passível de recuperação e adaptação em outra atividade, mediante reabilitação profissional (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91).

II - Já a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigos 15, 24/26 e 42 da Lei 8.213/91).

III - No que se refere a incapacidade laborativa, de acordo com o laudo pericial de fls. 01/08 (evento 92, PERÍCIA1) o autor (60 anos) é portador de “Hipotrofia do MID, dificuldade de deambulação”, concluindo o perito que o autor apresenta sequela hipotrofia de MID por sequela de poliomielite; que existe incapacidade parcial e permanente para atividades que exijam permanência em posição ortostática, deambulação, esforços físicos, deslocamentos.

IV - Em que pese as alegações do INSS, conforme consignado na sentença, verifica-se nos autos que o autor exercia a função de vendedor ambulante e realizava acompanhamento médico devido a sequela de poliomielite infantil desde 2012 (evento 1, LAUDO9). Teve negado o benefício por incapacidade uma vez que a perícia realizada no âmbito administrativo não constatou incapacidade laboral. Atestou o quadro crônico-degenerativo do autor devido a sequela de pólio em MID coluna lombar com leve escoliose compensatória, entretanto, no momento do exame, não constatou limitações incapacitantes.

V - A análise da questão da incapacidade do autor é indispensável para a concessão do benefício, exigindo o exame do conjunto probatório carreado aos autos e não apenas as conclusões do laudo pericial, assim como a análise de sua efetiva incapacidade para o desempenho de atividade profissional há de ser averiguada de forma cuidadosa, levando-se em consideração as suas condições pessoais, tais como idade, aptidões, habilidades, grau de instrução e limitações físicas.

VI - O autor conta hoje com 60 anos de idade e exerceu as funções de ajudante de padeiro, padeiro e vendedor ambulante durante sua vida laborativa. Tais atividades se mostram incompatíveis com as condições físicas do autor, uma vez que, conforme atestado pela perita judicial, "Existe incapacidade parcial e permanente para atividades que exijam permanência em posição ortostática, deambulação, esforços físicos, deslocamentos". Dessa forma, não subsiste qualquer razoabilidade no retorno ao mercado de trabalho do autor.

VII - No que se refere ao indeferimento do pedido no ano de 2011, não é possível afirmar que o autor não estivesse incapacitado naquela época, uma vez que a perícia não soube precisar o início da incapacidade. O simples fato de o autor ter exercido atividade laborativa por todos esses anos não afasta seu direito ao benefício, sendo certo que o autor precisava prover sua subsistência de alguma forma, e o fez de maneira informal.

VIII - Pelo mesmo motivo, não se sustenta a alegação do INSS de inexistência da qualidade de segurado do autor por já ser acometido da incapacidade ao vincular-se a seguridade social. Ressalte-se que, não se pode afirmar que em sua juventude as sequelas da poliomielite o incapacitavam. O que se percebe é um agravamento das sequelas decorrente da idade, que resultaram na incapacidade do autor. Precedente.

IX - Destarte, deve ser reconhecido o direito do autor à percepção do benefício de aposentadoria por invalidez da forma como fora definido na sentença.

X - No que tange aos juros e a correção monetária sobre as parcelas em atraso, observada a prescrição quinquenal, deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), sem prejuízo de aplicação de legislação superveniente relativa aos cálculos.

XI - Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.

XII - Registre-se que a questão é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.

XIII - A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 17, IX da Lei Estadual nº 3.350/99.

XIV - Por fim, não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios, nos termos previstos nos incisos I a V, será definida quando liquidado o julgado, de acordo com o art. 85, § 4º, II, do CPC, observado o teor da Súmula 111 do STJ.

XV - Apelação conhecida, mas não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 15 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001836234v3 e do código CRC fc8ed78b.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 15/04/2024

Apelação Cível Nº 5004306-51.2020.4.02.5102/RJ

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

PROCURADOR(A): EDUARDO ANDRE LOPES PINTO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Juiz Federal FABIO DE SOUZA SILVA

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - Gabinete JFC 1 - Juiz Federal FABIO DE SOUZA SILVA.

Acompanho o Relator, com ressalva de fundamentação.