Apelação Cível Nº 5033917-56.2023.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL contra a sentença exarada nos Embargos de Terceiro n. 5033917-56.2023.4.02.5001, proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória - Seção Judiciária do Espírito Santo.
ANCORA COMÉRCIO DO PEIXE LTDA – ME ajuizou embargos de terceiro para que fosse removida a indisponibilidade que recaíra sob o imóvel descrito como "lote n.º 08 da Quadra 02-Z (dois Z), destinado a uso RESIDENCIAL 02, com área de 476,87m2 (quatrocentos e setenta e seis metros quadrados e oitenta e sete decímetros quadrados) integrante do loteamento denominado ALPHAVILLE JACUHY, no lugar denominado Fazenda Jacuhy, distrito de Carapina, no município da Serra-ES, confrontando-se pela frente com Rua 31, medindo 18,75m, pelos fundos com lotes 11 e 10, medindo segmentos 12,50m + 2.50m = 15,00m, pelo lado direito com lote 09, medindo 30,00m pelo lado esquerdo com lote 07, medindo 30.00m, registrado no Cartório de Registro de Imóveis 1.º Ofício da Serra sob a Matrícula nº 59.059" no bojo da Execução Fiscal n. 5020006-45.2021.4.02.5001.
O Juízo a quo julgou procedente o pedido, porque "o negócio jurídico envolvendo o imóvel discutido ocorreu em data pretérita à inscrição dos débitos em dívida ativa da União, motivo pelo qual não se aplica a hipótese do artigo 185, do Código Tributário Nacional, seja em sua redação originária, seja na redação concedida pela Lei Complementar nº 118/2005".
Irresignada, o ente federal interpôs a presente apelação.
Sustenta que a alienação suscitada pela embargante, ora recorrida, deve ser reconhecida como fraudulenta nos termos do art. 185 do CTN.
Afirma que, "no caso concreto, verifica-se que apesar da oneração patrimonial ter ocorrido anteriormente à inscrição em dívida do débito mais antigo, o acordo pactuado a Dação em Pagamento levada a efeito em 03/03/2021 configura evidente fraude à execução nos termos do artigo 185 do CTN. (...) No caso dos autos houve a troca de um bem, que se prestava à garantia e satisfação do crédito tributário, por uma dívida em dinheiro, numa operação semelhante à compra e venda. Note-se que a existência de oneração do bem por hipoteca é absolutamente irrelevante para os fins de reconhecimento da fraude à execução por dívidas fiscais".
Afirma que "ao tempo do acordo todos os débitos em cobrança na execução fiscal já estavam regularmente inscritos, o que inviabilizava a livre disposição de bens pelo contribuinte sem que houvesse a reserva de bens suficientes à garantia e satisfação do crédito tributário. Compulsando-se os autos de execução fiscal em apenso, nota-se que não houve a reserva de bens suficientes à quitação das dívidas, nos moldes preconizados pelo parágrafo único do art. 185".
Aduz ser "desnecessária para a configuração da fraude à execução a boa ou má-fé do adquirente".
Entende "restou configurada, portanto, a presença de todos os requisitos necessários para a caracterização da fraude à execução, levada a efeito pela Executada, sendo certo que a alienação de bens em fraude é ineficaz em relação ao credor ex vi legis, independente de declaração judicial".
Concluiu que "o direito do Embargante, em verdade, não deve ser oposto à Fazenda Nacional, credora prejudicada pela conduta fraudulenta, mas sim, resolver-se em perdas e danos contra o alienante, que responderá pelos riscos da evicção, nos termos do art. 447, do Código Civil".
Ao final, "requer seja dado a seu Recurso de Apelação integral PROVIMENTO por ausência de respaldo jurídico à pretensão declinada na petição inicial, de conseguinte dando-se regular prosseguimento à ação de execução fiscal nos termos da Lei 6.830/80 e demais legislação correlata, por ser de direito".
Contrarrazões no Evento 37 (dos autos originários).
Este é o relatório do caso concreto. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso de apelação cível, porque presentes os pressupostos recursais de admissibilidade.
De acordo com o relatório, a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL se insurge contra a sentença proferida nos Embargos de Terceiro n. 5033917-56.2023.4.02.5001, na qual o Juízo a quo acolheu o pedido autoral "para declarar insubsistente a constrição efetivada nos autos da execução fiscal nº 5020006-45.2021.4.02.5001 sobre imóvel descrito na petição inicial, registrado sob a matrícula nº 59.059, do Cartório de Registro de Imóveis do 1º Ofício da 2ª Zona da Serra/ES".
Nesta sede, a apelante sustenta, em resumo, que a alienação suscitada pela embargante, ora recorrida, deve ser reconhecida como fraudulenta nos termos do art. 185 do CTN.
Contudo, o recurso merece provimento.
A redação original do art. 185 do CTN estabelecia que a fraude à execução somente se configurava com a “alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito em dívida ativa em fase de execução”.
Dessa forma, as alienações somente poderiam ser consideradas fraudulentas se ocorridas após a citação válida do executado, não bastando a mera inscrição do débito em dívida ativa.
Com a vigência da Lei Complementar 118/2005, a redação original do art. 185 do CTN foi alterada, passando a presumir como fraudulentas quaisquer alienações ou onerações de bens ou direitos do devedor realizadas após a inscrição do débito em dívida ativa, dispensando-se até mesmo a propositura da execução fiscal.
Oportunamente, destaco que a Primeira Seção do E. STJ, ao julgar o Recurso Especial nº 1.141.990/PR (submetido à sistemática do art. 543 do CPC/1973 e aquela da Resolução STJ nº 08/2008), expressou o seguinte entendimento acerca do art. 185 do CTN:
(a) a natureza jurídica tributária do crédito conduz a que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil);
(b) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havido prévia citação no processo judicial para caracterizar a fraude de execução; se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude;
(c) a fraude de execução prevista no artigo 185 do CTN encerra presunção jure et de jure, conquanto componente do elenco das "garantias do crédito tributário", e
(d) a inaplicação do artigo 185 do CTN, dispositivo que não condiciona a ocorrência de fraude a qualquer registro público, importa violação da Cláusula Reserva de Plenário e afronta à Súmula Vinculante n.º 10, do STF.
Mas não é só. Para configurar fraude à execução, não basta alienação de bens após a citação do devedor ou a inscrição em dívida ativa (na hipótese de alienação a partir de 09/06/2005, após a vigência da LC n. 118/2005), pois o estado de insolvência é igualmente condição para a aplicação do artigo 185 do CTN, cabendo ao adquirente provar que o executado tinha bens suficientes para pagar a dívida ativa em fase de execução.
Deve-se ter em mente que a fraude à execução fiscal mencionada no art. 185 do CTN (LC n. 118/2005) é de natureza absoluta, invalidando o negócio jurídico independentemente da boa-fé do terceiro adquirente. Logo, não se aplica, na execução fiscal, a Súmula 375 do STJ (“O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”).
Pois bem.
Na hipótese, a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL ajuizou a execução fiscal originária para cobrar do devedor CARLITO SILVA ANDRADE JUNIOR os créditos tributários espelhados nas CDAs ns. 72620005495-18 (registrada em 27/04/2020), 72420007894-33 (registrada em 14/09/2020), 72720001263-71 (registrada em 27/04/2020), 72420003418-07 (registrada em 27/04/2020), 72720002067-23 (registrada em 22/06/2020), 72620009150-42 (registrada em 22/06/2020), 72719003621-03 (registrada em 29/10/2019), 72620005494-37 (registrada em 27/04/2020), 72419014466-35 (registrada em 29/10/2019), 72619011826-08 (registrada em 29/10/2019), 72419006323-03 (registrada em 18/06/2019), 72220002174-00 (registrada em 27/04/2020), 72620009151-23 (registrada em 22/06/2020) e 72220003931-36 (registrada em 22/06/2020).
Em 30/01/2023, o ente federal requereu a decretação da indisponibilidade de bens em nome da parte executada, em decisão que deveria ser comunicada à Central Nacional de Indisponibilidade de Bens - CNIB, com fulcro no art. 185-A do CTN (Evento 28 dos autos executivos).
Não tendo localizados bens penhoráveis de propriedade do executado para a quitação da dívida, o Juízo deferiu o pedido fazendário para tornar indisponíveis todos os bens do devedor, "visto que presentes os pressupostos necessários à autorização da referida indisponibilidade, nos termos do art. 185-A, do Código Tributário Nacional" (Evento 30).
Os imóveis tornados indisponíveis foram listados no Evento 32, incluindo-se aquele registrado no Cartório de Registro de Imóveis do 1º Ofício da Serra sob a Matrícula n. 59.059.
No que interessa ao feito, ANCORA COMÉRCIO DO PEIXE LTDA – ME afirmou descabida a restrição judicial que recaiu sobre o imóvel destacado no parágrafo anterior.
Em síntese, narrou ter pactuado contrato de mútuo com CARLITO SILVA ANDRADE, na posição de mutuário, e a pessoa jurídica SUSHI MANIA ALIMENTOS LTDA. (anuante), por meio do qual "emprestou" a quantia "(...) R$385.200,00 (trezentos e oitenta e cinco mil e duzentos reais), valor este referente a pescados variados entregues logo após a assinatura do presente instrumento e a efetivação do registro da hipoteca na matrícula do imóvel dado em garantia, às expensas destes".
Esclareceu que "o referido instrumento, a saber, Escritura Pública de Mútuo de Dinheiro com Confissão de Dívida e Garantia Hipotecária, cuja cópia se encontra em anexo, foi devidamente registrada no Livro 473 – Protocolo/Termo 59942 – Fl. 205, do Cartório Sarlo, onde aqueles ofereceram à Embargante NA DATA DE 20.05.2019 em primeira, única e especial hipoteca, como garantia do cumprimento de pagamento da dívida, além de averbada na matrícula, o seguinte imóvel: 'lote n.º 08 da Quadra 02-Z (dois Z), destinado a uso RESIDENCIAL 02, com área de 476,87m2 (quatrocentos e setenta e seis metros quadrados e oitenta e sete decímetros quadrados) integrante do loteamento denominado ALPHAVILLE JACUHY, no lugar denominado Fazenda Jacuhy, distrito de Carapina, no município da Serra-ES, confrontando-se pela frente com Rua 31, medindo 18,75m, pelos fundos com lotes 11 e 10, medindo segmentos 12,50m + 2.50m = 15,00m, pelo lado direito com lote 09, medindo 30,00m pelo lado esquerdo com lote 07, medindo 30.00m, registrado no Cartório de Registro de Imóveis 1.º Ofício da Serra sob a Matrícula nº 59.059'".
A inadimplência do mutuário após o pagamento de nove notas promissórias incentivou o ajuizamento da "ação de execução de hipoteca" n. 0013186-49.2020.8.08.0048, em 31/08/2020, pela ora recorrida.
Em 03/03/2021, ANCORA COMÉRCIO DO PEIXE LTDA - ME, CARLITO SILVA ANDRADE JÚNIOR, sua esposa CEI FA WU ANDRADE e a sociedade empresária SUSHI MANIA ALIMENTOS LTDA. informaram ao juízo da "ação de execução hipotecária" a existência de transação por meio da qual, "considerando a impossibilidade do SEGUNDO, da TERCEIRA e da QUARTA TRANSIGENTES de quitarem a aludida dívida", resolveram pactuar uma "dação em pagamento à primeira transigente com o imóvel objeto da Escritura Pública de Mútuo com Confissão de Dívida e Garantia Hipotecária" (Evento 1 - OUT7).
Nesse passo, como bem apontado pela recorrente, apesar do contrato de mútuo com garantia hipotecária ter sido firmado pela embargante, ora recorrida, com o executado originário em data anterior à inscrição em dívida do débito mais antigo (CDA n. 72419006323-03 - registrada em 18/06/2019), o contrato de dação em pagamento firmado entre eles no bojo da ação n. 0013186-49.2020.8.08.0048 com ele não se confunde.
Ao fim e ao cabo, o imóvel 'lote n.º 08 da Quadra 02-Z (dois Z), destinado a uso RESIDENCIAL 02, com área de 476,87m2 (quatrocentos e setenta e seis metros quadrados e oitenta e sete decímetros quadrados) integrante do loteamento denominado ALPHAVILLE JACUHY, no lugar denominado Fazenda Jacuhy, distrito de Carapina, no município da Serra-ES, confrontando-se pela frente com Rua 31, medindo 18,75m, pelos fundos com lotes 11 e 10, medindo segmentos 12,50m + 2.50m = 15,00m, pelo lado direito com lote 09, medindo 30,00m pelo lado esquerdo com lote 07, medindo 30.00m, registrado no Cartório de Registro de Imóveis 1.º Ofício da Serra sob a Matrícula nº 59.059' foi efetivamente alienado pelo executado por meio da dação em pagamento homologada judicialmente em 07/12/2021.
Considerando que alienação do imóvel em discussão se perfectibilizou posteriormente à CDA mais antiga cobrada na execuçaõ fiscal originária, deve ser reconhecida a fraude à execução (art. 185 do CTN).
Invertida a sucumbência.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à apelação.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001850276v4 e do código CRC 97072e61.
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