Apelação Cível Nº 5050254-14.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por EINSTEIN TECNOLOGIA LTDA., em face da sentença () que denegou a segurança, nesses termos:
DISPOSITIVO
Em face do exposto, denego a segurança.
Custas na forma da lei.
Sem honorários, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.
Resta prejudicado o pedido de liminar.
Intimem-se, inclusive a União. Dê-se ciência à autoridade impetrada, sendo desnecessária, porém, a intimação do MPF.
Após o trânsito em julgado, arquivem-se definitivamente os autos.
Na origem, EINSTEIN TECNOLOGIA LTDA., impetrou mandado de segurança em face do Delegado da Receita Federal do Brasil - Administração Tributária do Rio de Janeiro, objetivando efetuar a apuração e recolhimento de IRPJ/CSLL sem a inclusão dos valores concernentes ao ISSQN, PIS e COFINS nas referidas bases de cálculo, nesses termos:
V – DOS PEDIDOS
Isto posto, requer: a) na esteira do RE nº 574.706, a concessão liminar de tutela antecipada inaudita altera pars, autorizando a Impetrante a efetuar a apuração e recolhimento de IRPJ/CSLL sem o alargamento da base de cálculo perpetrado pelas Leis nº 9.249/96 e 9.430/96, ou seja, sem a inclusão dos valores concernentes ao ISSQN, PIS e COFINS nas referidas bases de cálculo, e que o Impetrado se abstenha de cobrar referidos valores enquanto vigente a decisão liminar;
(...)
e) ao final, a ratificação da medida liminar e a concessão da segurança em caráter definitivo, para fins de cessação do ato coator atacado, reconhecendo as supra expostas inconstitucionalidades perpetradas pelo Impetrado na interpretação das Leis nº 9.249/96 e 9.430/96, para (i) afastar a incidência dos valores a título de ISSQN/PIS/COFINS das bases de cálculo do IRPJ/CSLL desde abril de 2018 em diante; (ii) declarar o direito da Impetrante a compensar e/ou restituir o credito atualizado pela taxa SELIC de IRPJ/CSLL a partir de abril de 2023 (prescrição quinquenal) até o transito em julgado da presente demanda, e que a referida compensação possa ser feita com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, observando a Lei nº 13.670/2018, que revogou o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.547/2007.
Na sentença (), o Juízo de origem denegou a segurança, com base na seguinte fundamentação:
Não havendo preliminares, passo diretamente à análise do mérito e, ao fazê-lo, constato não assistir razão à impetrante. Senão, vejamos.
Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal - STF decidiu, com repercussão geral (RE 574.706 - PR, tema 69) que os valores atinentes ao ICMS não podem ser considerados como receita ou faturamento, para fins de incidência do PIS e da Cofins, tendo por fundamento precípuo o fato de o arcabouço constitucional que determina a incidência de exações não admitir, em princípio, a inclusão de um tributo na base de cálculo de outro. Entretanto, a controvérsia relacionada ao objeto da presente ação mandamental - como mencionado - diz respeito a IRPJ e CSLL, e não a PIS e Cofins.
Assim, ao contrário do que quer fazer crer a impetrante, não há sentido na aplicação por analogia ao caso em análise do entendimento firmado pelo Excelso Pretório. A uma, porque a decisão proferida no RE 574.706, além de possuir alcance restrito ao PIS e à Cofins, não explicitou a definição de faturamento ou receita bruta de forma concentrada. A duas, pelo fato de a base de cálculo do IRPJ e da CSLL guardar relação com o lucro da pessoa jurídica, conceito que, evidentemente, não se confunde com receita bruta ou faturamento.
(...)
É importante notar que a apuração e o recolhimento dos tributos de base de cálculo presumida é uma opção que a legislação concede ao contribuinte, a qual envolve geralmente redução do ônus tributário e/ou simplificado do processo de apuração, ou seja, pressupõe alguma vantagem ao contribuinte.
O exercício da opção nesse cenário impõe aderência integral aos termos da norma benéfica, a qual, nos termos do art. 25, inciso I, da Lei nº 9.430/1996, remete ao conceito de receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto nº 1.598/1977.
(...)
Nessa perspectiva, caso se admitisse a dedução do ISS, do PIS e da Cofins da receita bruta, para fins de aferição da base de cálculo do imposto sobre a renda das pessoas jurídicas apurado pelo critério do lucro presumido, estar-se-ia realizando dupla dedução.
Na sua apelação (), a impetrante requer a reforma integral da sentença, para que seja declarado o seu direito de efetuar a apuração e recolhimento de IRPJ/CSLL apurados pelo lucro presumido sem a inclusão dos valores concernentes ao ISSQN, PIS e COFINS nas referidas bases de cálculo, nesses termos:
V – DO PEDIDO
43. Diante de todo o exposto, requer seja o presente recurso devidamente conhecido e integralmente provido, reformando-se a sentença recorrida para que seja declarado o direito da Apelante de efetuar a apuração e recolhimento de IRPJ/CSLL apurados pelo lucro presumido sem o alargamento da base de cálculo perpetrado pelas Leis nº 9.249/96 e 9.430/96, ou seja, sem a inclusão dos valores concernentes ao ISSQN, Pis e Cofins nas referidas bases de cálculo, e, que seja afastada a cobrança indevida, além de que seja declarado o direito da Apelante de restituir e/ou compensar os valores indevidamente pagos a esse título devidamente corrigidos pela Taxa SELIC, com quaisquer outros tributos administrados pela União.
Nas razões de apelação, a apelante alega: i) a violação ao conceito constitucional de receita bruta – ofensa ao artigo 195 i, “b” e artigo 145, §1˚ da CF/88; ii) a violação ao conceito de receita bruta constante no direito privado – ofensa ao artigo 110, do CTN. Afirma ainda que tem direito à compensação e restituição do indébito tributário.
Em contrarrazões (), a União Federal requer que seja negado provimento ao recurso da parte autora. Preliminarmente, aduz a ausência de questão constitucional: impossibilidade de transposição do quanto decidido no tema 69 ao IRPJ (e CSLL) sob o regime de apuração do lucro presumido. No mérito, afirma que a impetrante não pode excluir o ISS, PIS e COFINS da receita bruta apurada.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade
Conheço do recurso de apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade ().
2. Do objeto da apelação
Na sua apelação (), a impetrante requer a reforma integral da sentença, para que seja declarado o seu direito de efetuar a apuração e recolhimento de IRPJ/CSLL apurados pelo lucro presumido sem a inclusão dos valores concernentes ao ISSQN, PIS E COFINS nas referidas bases de cálculo, nesses termos:
V – DO PEDIDO
43. Diante de todo o exposto, requer seja o presente recurso devidamente conhecido e integralmente provido, reformando-se a sentença recorrida para que seja declarado o direito da Apelante de efetuar a apuração e recolhimento de IRPJ/CSLL apurados pelo lucro presumido sem o alargamento da base de cálculo perpetrado pelas Leis nº 9.249/96 e 9.430/96, ou seja, sem a inclusão dos valores concernentes ao ISSQN, Pis e Cofins nas referidas bases de cálculo, e, que seja afastada a cobrança indevida, além de que seja declarado o direito da Apelante de restituir e/ou compensar os valores indevidamente pagos a esse título devidamente corrigidos pela Taxa SELIC, com quaisquer outros tributos administrados pela União.
Nas razões de apelação, a apelante alega: i) a violação ao conceito constitucional de receita bruta – ofensa ao artigo 195 i, “b” e artigo 145, §1˚ da CF/88; ii) a violação ao conceito de receita bruta constante no direito privado – ofensa ao artigo 110, do CTN. Afirma ainda que tem direito à compensação e restituição do indébito tributário.
Passo à análise da controvérsia.
3. Da inclusão do ISS, do PIS e da COFINS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
A questão controvertida no presente feito se refere à possibilidade de inclusão do ISS, do PIS e da COFINS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
Não assiste razão à apelante, conforme fundamentado abaixo.
De início, cumpre destacar que, no julgamento do RE 574.706/PR, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".
Confira-se, a propósito, a ementa do citado RE 574.706/PR:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).
Entretanto, o entendimento firmado pelo STF no RE 574.706/PR não deve ser aplicado, de forma automática e indistinta, a outros tributos/casos não expressamente analisados.
Dessa forma, não é possível estender, por analogia, o entendimento firmado no referido julgado para fundamentar a exclusão do ISS, do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo regime de lucro presumido.
Nesse sentido, é o entendimento pacífico desta 3ª Turma Especializada:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO STF. RE Nº 574.706. INAPLICABILIDADE.
(...) 5. De início, cumpre destacar que, no julgamento do RE 574.706/PR, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Entretanto, o entendimento firmado pelo STF no RE 574.706/PR não deve ser aplicado, de forma automática e indistinta, a outros tributos/casos não expressamente analisados. Dessa forma, não é possível estender, por analogia, o entendimento firmado no referido julgado para fundamentar a exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo regime de lucro presumido. Nesse sentido, é o entendimento pacífico desta 3ª Turma Especializada. Precedentes.
6. Além disso, as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo lucro presumido, tem por regra a aplicação de determinado percentual sobre a receita bruta, e não sobre a receita líquida, conforme determina a legislação. A apuração do IRPJ e da CSLL pelo lucro presumido é uma faculdade do contribuinte, que após optar pela referida tributação, se submete às deduções e presunções próprias do sistema. A aplicação desses percentuais, na sistemática do lucro presumido, já levam em consideração as despesas, incluindo aí os tributos incidentes. Nesse contexto, o acolhimento do pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo regime de lucro presumido, ensejaria uma dupla dedução, a qual não se admite. Precedentes.
7. Por fim, cumpre destacar que "não há no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, o qual dispõe que o ICMS não compreenderá em suas bases de cálculo, o montante de IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos" (Confira-se: TRF2 - AC 0019335-46.2018.4.02.5120, 3ª Turma Especializada - Relator: Desembargador Federal Marcus Abraham, por unanimidade, data de julgamento: 10/12/2019). Portanto, diante da inexistência de norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir o ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pela sistemática do lucro presumido. Desse modo, não é possível excluir o ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
8. Dessa forma, a sentença merece ser mantida em sua integralidade.
9. Apelação da impetrante conhecida e desprovida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5071071-36.2022.4.02.5101/RJ, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2024).
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO STF. RE Nº 574.706. INAPLICABILIDADE. STJ. TEMA 1008. RECURSO REPETITIVO. ICMS. FUNDAMENTOS IDÊNTICOS.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, ao fixar a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, procedeu à análise de uma exigência tributária específica, sendo descabida a sua aplicação automática, principalmente quando em discussão tributo diverso.
2. Na sistemática do lucro presumido, o legislador presume que a pessoa jurídica obteve um lucro corresponde ao resultado da incidência do percentual previsto na lei sobre a sua receita bruta mensal. Apurado o valor do lucro presumido, basta aplicar as alíquotas estabelecidas em lei para o IRPJ e a CSLL para se chegar ao montante efetivamente devido desses tributos.
3. Ao prever a aplicação de tal percentual sobre a receita bruta, o legislador já levou em consideração as despesas, incluindo aí os tributos incidentes, como o ISS, ICMS, o PIS e a COFINS.
4. O acolhimento do pedido de exclusão do imposto municipal da base de cálculo do IRPJ e da CSLL importaria indevida dupla dedução, na medida em que no arbitramento do lucro presumido como um percentual da receita bruta já são consideradas as despesas, como visto, não havendo que se falar, por conseguinte, em violação ao princípio da capacidade contributiva.
(...) 8. Registrou-se no referido julgado vinculante, a fim de corroborar a inaplicabilidade da tese firmada no Tema nº 69 da repercussão geral à espécie, que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema nº 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) – a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo.
Ou seja, diante de contexto bastante semelhante ao dos autos, decidiu o STF em sentido oposto à tese defendida pelo contribuinte 9. Apelação conhecida e desprovida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5089484-63.2023.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/12/2023).
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PROCEDIMENTO COMUM. IRPJ E CSLL. LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. ICMS (TEMA 1008 STJ), ICMS-ST, PIS, COFINS, IRPJ E CSLL. IMPOSSIBILIDADE.
1. Trata-se de apelação interposta pelo Autor, em face da sentença proferida, nos autos da ação em referência, pelo procedimento comum, que julgou improcedente o pedido, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
2. Em seu recurso o Autor requer a reforma da sentença para que seja reconhecido o direito dos seus filiados de não se submeterem ao recolhimento do IRPJ e da CSLL, apurados pela sistemática do lucro presumido, excluindo-se da receita bruta o valor do ICMS e do ICMS-ST, do PIS, da COFINS, do próprio IRPJ, e da própria CSLL, autorizando a restituição ou a compensação do que fora recolhido a maior nos últimos 5 (cinco) anos.
3. No julgamento do REsp 1.767.631/SC, realizado em 10/05/2023, a Primeira Seção, por maioria, vencida a Sra. Ministra Relatora, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto-vista do Sr. Ministro Gurgel de Faria. E foi aprovada a seguinte tese repetitiva no Tema 1008: "O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido". Desse modo, não é possível excluir o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
4. Quanto à inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, filio-me ao entendimento desta Terceira Turma Especializada de que "as conclusões firmadas no REsp n° 1.767.631/SC se aplicam plenamente ao ICMS-ST, uma vez que se confirmou a impossibilidade de se efetivarem quaisquer deduções, que não as previstas em lei, da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados sobre o lucro presumido. Assim, se antes já entendia não ser possível a exclusão dos tributos em debate da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, calculados sobre o lucro presumido, agora, após o precedente do Tribunal Superior, impõe-se a observância da legislação de regência, que expressamente veda a dedução almejada". (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0010162-95.2018.4.02.5120, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/07/2023).
5. Em relação à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSSL, calculados sobre o lucro presumido, também não assiste razão à apelante. No julgamento do RE 574.706/PR, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". De acordo com o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, o ICMS não pode ser enquadrado como receita ou faturamento, por se tratar de um mero ingresso financeiro que transita pela contabilidade do contribuinte para depois ser repassado ao Estado. Assim, o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social.
6. Ao contrário do alegado pela apelante, não é possível estender, por analogia, o entendimento firmado no referido julgado para fundamentar a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pelo regime de lucro presumido. Isso porque há elementos de distinção entre o tributo analisado pelo STF no RE nº 574.706/PR (ICMS) e o os tributos objeto do caso concreto (PIS e COFINS) que impedem a aplicação da analogia em questão. Nesse sentido, cumpre ressaltar que o PIS e a COFINS são tributos indiretos, com sistemática de cálculo própria, que não se assemelha à prevista para o ICMS. O ICMS é um tributo tipicamente não cumulativo, enquanto o PIS e o COFINS são calculados de forma cumulativa para as empresas que pagam o IRPJ e a CSLL sobre o lucro presumido. Assim, o entendimento firmado pelo STF no RE 574.706/PR não deve ser aplicado, de forma automática e indistinta, a outros tributos/casos não expressamente analisados.
7. As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo lucro presumido, tem por regra a aplicação de determinado percentual sobre a receita bruta, e não sobre a receita líquida, conforme determina a legislação. A apuração do IRPJ e da CSLL pelo lucro presumido é uma faculdade do contribuinte, que após optar pela referida tributação, se submete às deduções e presunções próprias do sistema. A aplicação desses percentuais, na sistemática do lucro presumido, já levam em consideração as despesas, incluindo aí os tributos incidentes. Por essa razão, caso fosse determinada a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, seria admitida uma dupla dedução.
(...) 11. Apelação do Autor conhecida e desprovida.
(TRF2 -APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011324-63.2019.4.02.5101/RJ - RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO LEITE - Terceira Turma Especializada. Juntado aos autos em 14/09/2023).
TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. ANALOGIA AO DECIDIDO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE 574.706/PR. IMPOSSIBILIDADE. SISTEMÁTICA DIFERENTE. REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO PROVIDOS.
1. Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pela UNIÃO em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória / ES, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por ALL ALIMENTOS LTDA. contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA, a qual julgou procedente o pedido autoral e concedeu a segurança pleiteada, para, em resumo, declarar o direito de a Impetrante apurar e recolher o IRPJ e a CSLL apurados sobre o lucro presumido, sem a inclusão do PIS e da COFINS nas suas bases de cálculo.
2. O Plenário do STF, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. Entretanto, o precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, à hipótese dos autos, em que se pleiteia a exclusão do PIS e da COFIS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL calculados na sistemática do lucro presumido.
3. O voto vencedor no RE nº 574.706/PR não conferiu amplitude interpretativa de alcançar diversos tributos. Ao contrário, restaram vencidos os Ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes, do que se depreende que a consequência por eles prevista - de uma genérica ampliação a vários tributos da eficácia da decisão no RE nº 574.706/PR - foi rejeitada pela maioria dos Ministros.
4. PIS e COFINS são tributos indiretos, com sistemática de cálculo própria, que não se assemelha à prevista para o ICMS. Uma das diferenças que se pode apontar está no fato de o cálculo do ICMS ser tipicamente não cumulativo, enquanto o PIS e COFINS são calculados de forma cumulativa para as empresas que pagam o IRPJ e a CSLL sobre o lucro presumido, caso em que o contribuinte de cada etapa da cadeia suporta financeiramente o ônus fiscal e repassa no preço, o que, de pronto, já afasta a aplicação por analogia dos fundamentos do RE 574.706/PR, que examinaram tributo sujeito à sistemática não cumulativa.
5. No regime de tributação pelo Lucro Presumido, caso do contribuinte, a lei estabelece como base de cálculo do IRPJ e CSLL, um determinado percentual de sua receita bruta, de acordo com a atividade econômica que desenvolve (Leis 9.249/95 9.250/95 e 9.430/96 e arts. 518 e seguintes do Regulamento do Imposto de Renda - Decreto-Lei 3000/99). Tais percentuais aplicados à sistemática do lucro presumido já levam em consideração as despesas, incluindo aí os tributos incidentes. A permitir a pretensão da Impetrante, estar-se-ia admitindo duplo desconto.
6. No sistema tributário brasileiro não há vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.
7. Assim sendo, se a sistemática é diferente e não existe norma constitucional ou legal que proíba a presença, em qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo e, além disso, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por força de expressa determinação legal.
8. Se analogia há de se aplicar, alinho-me ao que restou decidido em sede de repercussão geral no STF, quando da análise da possibilidade de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, no RE 582.461/SP, valendo transcrever trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes, citando voto do Ministro Ilmar Galvão, no julgamento do RE 212.209/RS, em que houve debate sobre a questão, inclusive citando expressamente as contribuições ao PIS e à COFINS: se, na verdade, não pudesse haver tributo embutido na base de cálculo de um outro tributo, então não teríamos que considerar apenas o ICMS, mas todos os outros. O problema se mostra relativamente à contribuição para o IAA e para o IBC, não havendo como afastar essas contribuições da base de cálculo do ICMS. Por que, então, o problema em torno do ICMS sobre ICMS e não do ICMS sobre o IPI, sobre as contribuições (COFINS, PIS)?
9. Também o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que não existe vedação à incidência de tributo sobre tributo (REsp 1.144.469, Relator p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/08/2016; REsp 1817031/SC, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 13/09/2019).
10. No mesmo sentido do presente julgado, mutatis mutandis, em recente decisão, esta Egrégia Turma já decidiu, por maioria, em sede de quórum ampliado (sessão realizada em 14/11/2019 - art. 942 do CPC/2015), dar provimento à remessa necessária e à apelação interposta pela União nos autos do MS 0012541-75.2018.4.02.5001 (TRF – 2ª Região, Terceira Turma Especializada, relator p/ acórdão Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM), no qual a impetrante pretendia a exclusão do PIS e da COFINS da sua própria base de cálculo.
11. Sentença reformada, para afastar o reconhecimento do direito da impetrante de excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 12. Remessa necessária e apelação cível providas. (Apelação Cível nº 5000253-73.2019.4.02.5001. Rel. Des. Fed. Marcus Abraham. Terceira Turma Especializada. DJ 17/12/2019).
Além disso, as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo lucro presumido, tem por regra a aplicação de determinado percentual sobre a receita bruta, e não sobre a receita líquida, conforme determina a legislação. A apuração do IRPJ e da CSLL pelo lucro presumido é uma faculdade do contribuinte, que após optar pela referida tributação, se submete às deduções e presunções próprias do sistema. A aplicação desses percentuais, na sistemática do lucro presumido, já levam em consideração as despesas, incluindo aí os tributos incidentes.
Nesse contexto, o acolhimento do pedido de exclusão do ISS, do PIS e da COFINS base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo regime de lucro presumido, ensejaria uma dupla dedução, a qual não se admite.
Nesse sentido, confira-se:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS SOB O LUCRO PRESUMIDO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 574.706. IMPOSSIBILIDADE. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto pela SPEEDTORC LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS LTDA. em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que denegou a segurança, a qual objetivava que fosse assegurado o direito líquido e certo à exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apuradas segundo o regime lucro presumido, e que fosse declarado o direito à compensação/restituição dos últimos cinco anos de recolhimentos indevidos. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 3. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, à hipótese dos autos, em que se pleiteia a exclusão ISSQN da base de cálculo do IRPJ e da CSLL calculados na sistemática do lucro presumido. 4. A discussão acerca da possibilidade de exclusão do ISSQN da base de cálculo da CSLL e do IRPJ, apurada sob o regime do lucro presumido – é matéria de índole infraconstitucional, conforme já decidido pelo Colendo STF (AgR no RE 1.190.746/PR, DJe 24/05/2019; AgR no RE 1.181.816/SC), reforçando o posicionamento de inaplicabilidade da tese firmada no RE 574.706/RJ - “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” - ao caso sob análise. 5. A literalidade do art. 42 do Decreto-lei nº 5.844/43 determina que “do lucro presumido não será permitida dedução de qualquer espécie”. Registre-se que as raras exceções, previstas em lei, não se assemelham à questão ora posta (como exemplo: a venda de veículos usados adquiridos para revenda - art. 5º da Lei nº 9.716/98; vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos - art. 15 da Lei nº 9.249/95). Entretanto, não existe previsão legal que admita a pretensa dedução de despesa com ISS, conforme pleiteia a impetrante. 6. No regime de tributação pelo lucro presumido, caso do contribuinte, a lei estabelece, como base de cálculo do IRPJ e CSLL, um determinado percentual de sua receita bruta, de acordo com a atividade econômica que desenvolve (Leis nº 9.249/95, nº 9.250/95 e nº 9.430/96 e arts. 518 e seguintes do Regulamento do Imposto de Renda - Decreto-Lei 3000/99, atualmente revogado pelo Decreto nº 9.580/2018). Tais percentuais aplicados à sistemática do lucro presumido já levam em consideração as despesas, incluindo aí os tributos incidentes, como o ISS, o PIS e a COFINS. A permitir a pretensão da Impetrante, estar-se-ia admitindo duplo desconto. 7. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. 8. Assim sendo, se a sistemática é diferente e não existe norma constitucional ou legal que proíba a presença, em qualquer tributo, de parcela resultante dele ou de outro tributo na formação da base de cálculo e, além disso, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir o ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por força de expressa determinação legal. 9. Recurso de apelação não provido. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5120054-03.2021.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 02/05/2022)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS SOB O LUCRO PRESUMIDO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 574.706. IMPOSSIBILIDADE.
1. Trata-se de de recurso de apelação interposto pela MAXI-SAUDE PRODUTOS NATURAIS LTDA em face de sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que julgou improcedentes os pedidos, denegando a segurança para exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do IRPJ/CSLL, calculados sobre o lucro presumido.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
3. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, à hipótese dos autos, em que se pleiteia a exclusão do PIS e da COFIS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL calculados na sistemática do lucro presumido.
4. Ao decidir o Tema 69, o STF deu destaque ao regime da não cumulatividade do ICMS para declarar que tal imposto não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme se denota do seguinte excerto da ementa "O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal."
5. No regime de tributação pelo lucro presumido, caso do contribuinte, a lei estabelece, como base de cálculo do IRPJ e CSLL, um determinado percentual de sua receita bruta, de acordo com a atividade econômica que desenvolve (Leis 9.249/95, 9.250/95 e 9.430/96 e arts. 518 e seguintes do Regulamento do Imposto de Renda - Decreto-Lei 3000/99). Tais percentuais aplicados à sistemática do lucro presumido já levam em consideração as despesas, incluindo aí os tributos incidentes, como o ISS, o PIS e a COFINS. A permitir a pretensão da Impetrante, estar-se-ia admitindo duplo desconto.
6. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.
7. Assim sendo, se a sistemática é diferente e não existe norma constitucional ou legal que proíba a presença, em qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo e, além disso, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por força de expressa determinação legal.
8. Recurso de apelação não provido.
(Apelação Cível nº 5027777-02.2020.4.02.5101. Rel. Des. Fed. Marcus Abraham. Terceira Turma Especializada. Julgado em 06/04/2021)
Por fim, cumpre destacar que "não há no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, o qual dispõe que o ICMS não compreenderá em suas bases de cálculo, o montante de IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos" (Confira-se: TRF2 - AC 0019335-46.2018.4.02.5120, 3ª Turma Especializada - Relator: Desembargador Federal Marcus Abraham, por unanimidade, data de julgamento: 10/12/2019).
Portanto, diante da inexistência de norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir o ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pela sistemática do lucro presumido.
Desse modo, não é possível excluir o ISS, o PIS e a COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
Assim, no caso dos autos, a sentença que denegou a segurança deve ser mantida.
3. Ônus sucumbenciais
Custas na forma da sentença.
Honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/09).
4. Conclusão
Dessa forma, a sentença que denegou a segurança deve ser mantida.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da impetrante.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001868965v11 e do código CRC f402b162.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 9/5/2024, às 16:10:57