Apelação Cível Nº 5009971-89.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Juíza Federal BIANCA STAMATO FERNANDES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação do autor, A. L. S., tendo como objeto a sentença (Evento 37), em face da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH e da UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO - UFES, onde o autor objetiva:
a) o reconhecimento do acúmulo de função, e a consequente condenação da Reclamada ao pagamento de plus salarial, com acréscimo de 40% sobre o valor da remuneração do obreiro, do período imprescrito compreendido de outubro de 2015 até a presente data, assim como todos os reflexos nas verbas contratuais (horas extras laboradas, adicional de insalubridade, adicional noturno, adicional de turno, nos RSR’s, PLR, abonos convencionais, nos domingos, feriados e sábados, nas férias acrescidas do terço constitucional, nas gratificações natalinas, recolhimentos de INSS e nos depósitos do FGTS, e outras verbas que houver), OU, alternativamente, pelo princípio da eventualidade, seja arbitrado por V. Exa. o plus salarial devido ao reclamante em decorrência do acúmulo de funções. Dá-se ao pedido o valor de R$ 168.928,80 (cento e sessenta e oito mil e novecentos e vinte e oito reais e oitenta centavos), para fins estimativos;
b) o Recebimento de 01 (uma) hora por plantão trabalhado, relativamente ao intervalo para repouso e alimentação, com acréscimo de 50% (cinquenta cento), do período imprescrito compreendido de outubro de 2015 até a presente data, e a incidência deste em todas as verbas devidas ao Reclamante, tais como: horas extras laboradas, adicional de insalubridade, adicional noturno, férias mais 1/3, 13 salário, repouso remunerado e as demais que houver, a apurar. R$ 40.468,50 (quarenta mil e quatrocentos e sessenta e oito reais e cinquenta centavos), para fins estimativos;
c) o pagamento da multa convencional, dada à violação do Acordo Coletivo de Trabalho, nos termos convencionados. Dá-se ao pedido o valor de R$ 703,85 (setecentos e três reais e oitenta e cinco centavos) para fins estimativos.
Como causa de pedir, alega em síntese, que é empregado público da UFES, admitido em 02/8/2004, no cargo de Técnico em Radiologia, após aprovação em concurso público, laborando, desde então, junto ao Hospital Universitário Cassiano Antônio Moraes – HUCAM, onde exerce o cargo de Técnico em Radiologia, estando lotado no setor de Radiologia.
Aduz que cumpre jornada laborativa de 24 horas semanais, distribuídas em 2 plantões noturnos de 12 horas, das 19 às 07h, bem como que, na condição de plantonista noturno, o autor fica responsável pelo atendimento de todas as demandas de urgência e emergência do hospital, operando em diversas modalidades de exames juntos aos setores: HEMODINÂMICA, TOMOGRAFIA, CENTRO CIRÚRGICO, CTI, PRONTO SOCORRO, ENFERMARIA, UROLOGIA, PEDIATRIA, ENFERMARIA MASCULINA E FEMININA.
Alega, ainda, que durante os plantões noturnos não consegue gozar de 1 (uma) hora de intervalo intrajornada devido à excessiva demanda de trabalho, ocasionada pelo acúmulo de função acima mencionado e pelo fato de ser escalado apenas 1 (um) Técnico em Radiologia por plantão.
Aduz, ainda, que trata-se de ato ilícito o citado acúmulo de funções exigido pelas rés, por extrapolar os limites de seu contrato. Assim, pede o autor sejam as rés condenada ao pagamento de quantia correspondente a 40% (quarenta por cento) sobre o valor de sua remuneração, como consequência do alegado acúmulo de função, e também o pagamento de 1 (uma) hora por cada plantão noturno, com acréscimo de 50%, em virtude da invocada supressão do intervalo intrajornada, tudo relativamente aos últimos cinco anos.
Decisão no Evento 1, págs. 538/540, pela qual restou acolhida a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho e determinada a remessa dos autos à Justiça Comum Federal.
Decisão no Evento 12, pela qual foi rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva da UFES, bem como indeferido o benefício da assistência judiciária gratuita. Na oportunidade foi intimado o autor para recolher as custas processuais sob pena de extinção do feito sem resolução do mérito (Evento 13), dando-se o decurso de prazo, sem o recolhimento das custas processuais (Evento 34).
O Juízo a quo julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, com fulcro no art.485, incisos IV c/c art.290, ambos do CPC.
Condenou a parte autora ao recolhimento das custas e ao pagamento dos honorários advocatícios em favor dos advogados da parte ré (pro rata), tendo como base o valor atualizado da causa, conforme contido no art. 85, §4º, III do CPC. Fixou o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º do CPC.
Em suas razões de apelação (Evento 42) o autor alega, em resumo, que:
“(...)
Consoante se observa dos autos, tem-se que a presente ação foi ajuizada em 21/10/2020 e, tramitando inicialmente junto ao juízo da 10ª VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA, sob o nº. 0000830- 39.2020.5.17.0010.
Ocorre que, após regular tramitação processual, tem-se que ao final, restou emanada DECLARAÇÃO pelo juízo trabalhista, acerca da INCOMPETÊNCIA para julgamento da ação.
(...)
Posteriormente, o juízo a quo converteu o feito em diligência e, acolhendo a impugnação ao benefício da assistência judiciária gratuita concedida ao autor, proferiu decisão (EVENTO 12) indeferindo a assistência gratuita e determinando o recolhimento das custas.
Em que pese a intimação do Recorrente, sem que houvesse o recolhimento das custas, tratou o juízo a quo de proferir sentença extinguindo o feito sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, incisos IV c/c art. 290, ambos do Código de Processo Civil.
(...)
Contudo, não merece prosperar, visto que A SENTENÇA GUERREADA É ABSOLUTAMENE NULA, tendo em vista que não apreciou a matéria ventilada e requerida na inicial, a qual já se encontrava aperfeiçoada e madura para julgamento da causa.
(...)
Não se olvida que a simples extinção do processo sem resolução do mérito, em regra, não autoriza a desoneração do pagamento dos ônus sucumbenciais. No entanto, quando a extinção ocorre em virtude do não recolhimento das custas iniciais, a solução deve ser diversa, notadamente porque para essa hipótese a legislação processual já prevê consequência específica representada pelo próprio cancelamento.
(...)
A gratuidade judicial prevista no CPC/2015 se afasta dos requisitos de miserabilidade e presunção de pobreza previstos na Lei 1.060 de 1950, ao estabelecer como pressuposto para a concessão do benefício somente a insuficiência de recursos para arcar com os custos do processo (...)
Desta forma, para fazer jus ao benefício da gratuidade judiciária, o cidadão não mais precisa comprovar ser pobre, miserável ou indigente, mas sim declarar que no processo em concreto no qual postula o benefício da gratuidade judicial não tenha condições de arcar com seus custos (...)
(...)
O entendimento do Juízo a quo desconsiderou os termos do parágrafo § 3º do art. 99 do CPC, que estabelece que a alegação de insuficiência de recursos prestada pelo próprio interessado, ou, ainda, por intermédio de procurador bastante, é presumidamente verdadeira e, portanto, por si só, já autoriza o deferimento do benefício.”
Contrarrazões da UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO - UFES (Evento 46) e da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EBSERH (Evento 49), ambas pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, trata-se apelação do autor, A. L. S., tendo como objeto a sentença (Evento 37), em face da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH e da UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO - UFES, onde o autor objetiva:
a) o reconhecimento do acúmulo de função, e a consequente condenação da Reclamada ao pagamento de plus salarial, com acréscimo de 40% sobre o valor da remuneração do obreiro, do período imprescrito compreendido de outubro de 2015 até a presente data, assim como todos os reflexos nas verbas contratuais (horas extras laboradas, adicional de insalubridade, adicional noturno, adicional de turno, nos RSR’s, PLR, abonos convencionais, nos domingos, feriados e sábados, nas férias acrescidas do terço constitucional, nas gratificações natalinas, recolhimentos de INSS e nos depósitos do FGTS, e outras verbas que houver), OU, alternativamente, pelo princípio da eventualidade, seja arbitrado por V. Exa. o plus salarial devido ao reclamante em decorrência do acúmulo de funções. Dá-se ao pedido o valor de R$ 168.928,80 (cento e sessenta e oito mil e novecentos e vinte e oito reais e oitenta centavos), para fins estimativos;
b) o Recebimento de 01 (uma) hora por plantão trabalhado, relativamente ao intervalo para repouso e alimentação, com acréscimo de 50% (cinquenta cento), do período imprescrito compreendido de outubro de 2015 até a presente data, e a incidência deste em todas as verbas devidas ao Reclamante, tais como: horas extras laboradas, adicional de insalubridade, adicional noturno, férias mais 1/3, 13 salário, repouso remunerado e as demais que houver, a apurar. R$ 40.468,50 (quarenta mil e quatrocentos e sessenta e oito reais e cinquenta centavos), para fins estimativos;
c) o pagamento da multa convencional, dada à violação do Acordo Coletivo de Trabalho, nos termos convencionados. Dá-se ao pedido o valor de R$ 703,85 (setecentos e três reais e oitenta e cinco centavos) para fins estimativos.
No que se refere ao benefício da assistência judiciária gratuita concedido, que teve a sua impugnação por parte das rés, correta a decisão do Evento 12, cujos fundamentos adoto como razão de decidir, verbis:
“Analisando os autos, verifica-se que as rés manifestaram-se no sentido de que a parte autora não pode ser beneficiária do benefício da Gratuidade da Justiça.
Com efeito, bem se sabe que o Código de Processo Civil, em seu artigo 99, §3º, ao tratar do benefício da Gratuidade da Justiça, preceitua que se presume verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
No entanto, trata-se de presunção juris tantum (relativa), podendo o magistrado, inclusive de ofício, indeferir o pedido de gratuidade a partir da análise do caso concreto, em havendo prova de que a situação econômica do requerente não enseja o deferimento de tal pedido, sobretudo em se tratando de servidor público ou segurado, já que a sua renda é perfeitamente extraída da sua remuneração ou provento, seja através do contracheque juntado aos autos, seja por meio da indicação na inicial do cargo público ocupado ou da natureza do benefício previdenciário postulado, que já sinalizam a sua respectiva remuneração (basta consultar o Portal da Transparência ou o CNIS). Nesse sentido, é assente o entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTEGRATIVO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS QUE LEVARAM AO INDEFERIMENTO. PRESUNÇÃO LEGAL AFASTADA. 1. Em observância aos princípios da fungibilidade e economia processual, os embargos de declaração são recebidos como agravo regimental. 2. Agravo por meio do qual se pretende admissão de recurso especial, cujo não conhecimento se deu por ausência do recolhimento do preparo recursal, sob o argumento de que a hipossuficiência é presumida, nos termos do art. 4º, § 1º, da Lei n. 1.060/1950. 3. No caso, o recorrente, ao cumprir a determinação para a comprovação da hipossuficiência, juntando aos autos os documentos que entendeu suficientes, manifestou concordância com a respectiva decisão judicial e, após a constatação de que não se justificava o deferimento da gratuidade de justiça, não pode mais aduzir que há presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência. 4. Ademais, conforme entendimento jurisprudencial pacífico do STJ, "a presunção de pobreza, para fins de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, ostenta caráter relativo, podendo o magistrado investigar a situação do requerente caso entenda que os elementos coligidos aos autos demonstram a capacidade de custeio das despesas processuais (AgRg no AREsp 136.756/MS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 24/04/2012). 5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, não provido. (STJ – Primeira Turma – Relator Ministro Benedito Gonçalves – EDARESP 201200802720 – DJe 11/12/2012 – grifos nossos)
Nesse contexto, e para se evitar que o acesso à justiça fique à mercê da absoluta ausência de parâmetros, configurando verdadeira discricionariedade, a depender do julgador que aprecie o requerimento, impõe-se a adoção de critério objetivo na análise dos pedidos de Gratuidade da Justiça.
Diante disso, considerando que a Defensoria Pública é o órgão que tem como finalidade constitucional a orientação jurídica e a defesa dos necessitados, este juízo tem como razoável e passa a adotar, para a definição de hipossuficiência para fins de integral concessão de assistência judiciária gratuita, os critérios estabelecidos pelo Conselho Superior da Defensoria Pública da União, por meio da Resolução nº. 133, de 7 de dezembro de 2016, para a presunção da necessidade das pessoas naturais. Segundo o artigo 2º da referida Resolução:
Presume-se economicamente necessitada a pessoa natural integrante de núcleo familiar cuja renda mensal bruta não ultrapasse valor fixado pelo Conselho Superior da Defensoria Pública da União para atuação do órgão.
Complementando tal norma com o objetivo de fixar o valor de renda mensal, editou-se a Resolução nº. 134, de 7 de dezembro de 2016, que definiu que o valor de presunção de necessidade econômica para fim de assistência jurídica será de R$ 2.000,00 (dois mil reais) brutos. Tal valor levou em conta a faixa de isenção do Imposto de Renda, atualmente no valor de R$ 1.903,98 (um mil, novecentos e três reais e noventa e oito centavos).
Portanto, para fins de deferimento integral da Gratuidade da Justiça, este Juízo passa a adotar critério idêntico ao da Defensoria Pública, entendendo que o requerente deve possuir renda mensal igual ou inferior a R$ 2.000,00 (dois mil reais).”
(...)
Entrementes, assim como prevê a referida Resolução nº. 133, de 7 de dezembro de 2016, da DPU (art. 2º, § 6º), nada impede que a parte autora, demonstrando vulnerabilidade no caso concreto, com comprovação concreta e satisfatória de gastos necessários temporários e imprevistos, bem como encargos familiares indispensáveis, levando-se em conta o números de dependentes e suas necessidades, independentemente de possuir renda superior à adotada no critério em tela.”
Consigne-se, por oportuno, que, em resposta às contestações, a parte autora não comprovou preencher os pressupostos necessários ao benefício em questão.”
No tocante às custas processuais e ao pagamento dos honorários advocatícios aos advogados da parte ré (pró rata), melhor sorte não socorre o autor.
Com efeito, verifica-se na decisão do Evento 12, que foi indeferido o benefício da assistência judiciária gratuita e, ato contínuo, ficou o autor intimado a recolher as custas processuais no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de extinção do feito sem resolução do mérito (Evento 13).
Portanto, o autor foi intimado para recolher as custas processuais sob pena de extinção do feito sem resolução do mérito, dando-se o decurso de prazo sem o recolhimento das custas processuais (Evento 34).
No que se refere aos honorários advocatícios, a extinção do processo, sem resolução do mérito, é decorrência lógica da ausência do devido recolhimento das custas iniciais, conduzindo ao cancelamento da distribuição, conforme os art.290 e 485, IV, ambos do CPC.
Observe-se que, para determinar a responsabilidade pelo pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, deve ser aplicado o princípio da causalidade, segundo o qual a parte que deu causa à abertura do processo deve suportar as despesas que dele decorrerem, evitando-se que seja prejudicado quem não deu causa à propositura da demanda e à extinção do processo.
In casu, houve a prática de atos processuais por parte das rés, ou seja, contestação pela UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO - UFES, Evento 1 - págs. 200/ 249 e Contestação da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EBSERH (Evento 1 - págs. 253/270), o que envolveu o dispêndio de tempo e de força de trabalho dos defensores das instituições rés, sendo devido o pagamento de honorários advocatícios por parte do autor.
No mesmo sentido já decidiu a 8ª Turma Especializada desta Eg.Corte Regional, na AC nº 0003056-95.2011.4.02.5001, Rel.Des.Fed.Guilherme Diefenthaeler, DJ de 25/5/2020, cujo aresto transcrevo:
APELAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. EXTINÇÃO DO FEITO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS REFERENTES À PROPOSITURA DA AÇÃO. CANCELAMENTO DA DISTRIBUIÇÃO. ARTIGO 290 DO CPC/15. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Trata-se de Apelação Cível interposta em face da Sentença, que extinguiu sem resolução de mérito a Ação Ordinária, tendo em vista a ausência de pagamento das custas e despesas referentes à propositura da ação, transcorrido in albis o prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do art. 485, inciso X c/c art. 290, ambos do CPC/15. 2. A presente Ação Ordinária foi inicialmente ajuizada perante a Justiça Estadual, tendo o juízo estadual declinado de sua competência e remetido os autos à Justiça Federal após o ingresso da União Federal na qualidade de assistente do réu Banco do Brasil S.A na Ação Cautelar nº 0002460-14.2011.4.02.5001, aos quais o presente feito encontrava-se apensado. 3. Na situação ora sob análise, ocorreu o devido recolhimento das custas processuais na Justiça Estadual, o que não se verificou no âmbito da Justiça Federal. Havendo declínio de competência da Justiça Estadual para a Justiça Federal, deverá ser efetuado o pagamento de custas processuais. 4. No caso, diante da notícia de falecimento do Autor, o Juiz Estadual determinou a suspensão do feito e a consequente intimação pessoal do inventariante para promover a habilitação nos autos, o qual, no entanto, permaneceu inerte. Assim, considerando a ausência de pagamento de custas no âmbito da Justiça Federal pelo inventariante, correta a conclusão adotada pelo Juiz sentenciante ao extinguir o feito com base no art. 290 do Código de Processo Civil de 2015, que dispõe sobre o cancelamento da distribuição em virtude do não pagamento das custas processuais. 5. No entanto, cumpre destacar que, antes mesmo do óbito do Autor, houve o oferecimento de contestação pelo Banco do Brasil S.A, devendo ser assegurado ao patrono do Réu, portanto, justa remuneração pelo trabalho desempenhado. 6. Para determinar a responsabilidade pelo pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios na hipótese de extinção do feito sem resolução do mérito, deve ser aplicado o Princípio da Causalidade, segundo o qual a parte que deu causa à abertura do processo deve suportar as despesas que dele decorrerem, evitando-se que seja prejudicado quem não deu causa à propositura da demanda e à extinção do processo. 7. Sendo assim, como deu causa à propositura da ação, forçoso concluir pela condenação do espólio do Autor ao pagamento dos ônus sucumbenciais em favor do patrono do réu. 8.Apelação provida.
Ademais, considerando-se o princípio da boa-fé processual, não seria razoável que o apelante, que teve seu pedido de gratuidade de justiça indeferido e optou por manter-se inerte no cumprimento da obrigação de pagar as custas do processo, seja beneficiado com a isenção das despesas processuais e dos honorários advocatícios em razão da extinção do processo por ele mesmo causada.
Portanto, o apelante deve pagar as verbas fixadas na sentença recorrida.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, majorando-se os honorários advocatícios fixados na sentença em 1% (hum por cento), com fulcro no art.85, §11, do CPC.
Documento eletrônico assinado por BIANCA STAMATO FERNANDES, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001813458v4 e do código CRC 21caf461.
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Data e Hora: 18/4/2024, às 17:7:38