Apelação Cível Nº 5005272-97.2019.4.02.5118/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de dois embargos de declaração opostos por M. C. e pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra acórdão deste Tribunal, que deu parcial provimento à apelação interposta pela parte autora, atribuindo ao julgado vícios processuais do art. 1.022 do CPC e para fins de prequestionamento.

O primeiro embargante alega, em síntese, que formulou pedidos sucessivos e alternativos, requerendo o reconhecimento do tempo especial e a concessão de aposentadoria especial e, não sendo o caso, atingida pontuação necessária, que seja transformado para concessão nos termos do art. 29-C, da Lei nº 8.213/91. Desse modo, aduz, somando-se os tempos convertidos com os tempos comuns, tinha pontuação suficiente para concessão na forma do art. 29-C, da Lei nº 8.213/91 (evento 21, EMBDECL1).

O segundo embargante, por sua vez, alega que o acórdão ora embargado omitiu-se acerca do disposto no tema 1083 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece que somente pode ser utilizado o critério do "pico de ruído" quando há perícia técnica judicial que comprove a exposição habitual e permanente ao agente nocivo, tendo o acórdão se baseado unicamente nas informações contidas no PPP/LTCAT, e acerca da necessidade de designação de perícia para aferição da exposição habitual do segurado ao agente nocivo ruído (evento 27, EMBDECL1).

Contrarrazões da parte autora no evento 21.1. Sem contrarrazões do INSS, embora devidamente intimado (evento 25).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por KARLA NANCI GRANDO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001811318v5 e do código CRC c96581c4.

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Apelação Cível Nº 5005272-97.2019.4.02.5118/RJ

VOTO

Os recursos são tempestivos e restam presentes os demais requisitos de admissibilidade.

Consoante a legislação processual vigente, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material (art. 1.022 e incisos, do CPC).

Do mesmo modo, a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração somente é possível nos casos em que há omissão, obscuridade ou contradição. (STJ - EDcl no AgRg no REsp: 862581 SP 2006/0140408-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 09/06/2015, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/06/2015).

Estabelecidas as premissas necessárias ao exame do recurso e analisados os autos, passo a análise das questões ventiladas pelos recorrentes.

Afirma o primeiro embargante que o acórdão foi omisso, pois deixou de analisar o pedido de aposentadoria nos termos do art. 29-C, da Lei nº 8.213/91, ao qual tem direito, pois alcançou pontos suficientes para sua concessão. 

Com  razão o primeiro embargante.

Como se observa, o acórdão ora embargado deu provimento à apelação da parte autora, reformando a sentença e reconhecendo como especiais os períodos trabalhados entre 01/07/1989 a 28/04/1995 e 17/06/2000 a 26/02/2019, declarando que a parte autora não faz jus à a aposentadoria especial, nem à aposentadoria por tempo de contribuição.

Contudo, como se observa da planilha juntada no voto condutor do acórdão, foram computados, com o fim de observar o preenchimento dos requisitos para concessão dos benefícios requeridos, apenas os períodos reconhecidos como especiais nos autos deste processo.

Compulsando-se os autos, observa-se que na inicial o autor requereu o reconhecimento da especialidade do período trabalhado de 29.04.1995 a 26.02.2019 e do período de 01.07.1989 e 28.04.1995, requerendo a concessão da aposentadoria por tempo especial ou por tempo de contribuição. 

O período de 01.07.1989 e 28.04.1995 não foi contabilizado nem mesmo como comum pelo juízo de origem por ausência de contribuição e de documento que comprovasse o exercício da atividade na estiva. Em relação ao período de 29.04.1995 a 26.02.2019, não foi reconhecida sua especialidade em razão de os PPPs não terem individualizado o período das atividades exercidas pela parte autora.

O acórdão ora embargado, entretanto, deu provimento ao recurso da parte autora, reformando a sentença e reconhecendo a especialidade dos períodos de 01/07/1989 a 28/04/1995 e 17/06/2000 a 26/02/2019. O período de 01/04/1997 a 16/06/2000 não fora reconhecido como especial, tendo em vista que a exposição ao agente nocivo ruído foi inferior os limite legal da época.

Ao efetuar o cálculo do período trabalhado pela parte autora, contudo, não foram  computados os períodos de trabalho comum comprovados pelo autor em sua petição inicial (evento 1, CTPS8, evento 1, CTPS9) ​e reconhecidos pelo INSS no âmbito do processo administrativo, ocasião em que a autarquia reconheceu tempo de contribuição de 30 anos, 9 meses e 3 dias (evento 42, PROCADM1).

​Somando-se os períodos reconhecidos como especial no acórdão ora embargado com os períodos comuns que já tinham sido computados pelo INSS nos autos do processo administrativo (​evento 42, PROCADM1​), verifica-se que, na DER (29/08/2018), mesmo sem que seja realizada a reafirmação da DER, o autor fazia jus ao benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, como se verifica abaixo:

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Em 16/12/1998 (EC 20/98), o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999 (Lei 9.876/99), o segurado não tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tem interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), porque o pedágio é superior a 5 anos.

Em 26/02/2019 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 96 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Desse modo, deve ser dado provimento aos embargos declaratórios da parte autora, conferindo-lhe efeitos infringentes, para determinar a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em seu favor, desde a DER (29/08/2018), na forma do art. 29-C, I, da Lei nº 8.213/91, bem como o pagamento dos atrasados daí advindos, acrescidos de juros e correção monetária.

Quanto aos índices de correção monetária e aos juros de mora, deverão ser observados aqueles previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal para as causas previdenciárias, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), bem como se encontra atualizado conforme a EC nº 113/21, além de ser constantemente atualizado para dar o perfeito cumprimento à Constituição Federal e às decisões dos Tribunais Superiores.

Ressalto, para evitar embargos de declaração, que a incidência da disposição introduzida pela EC 113/2021 terá seus efeitos a partir de sua vigência (9.12.2021), ou seja, não tem efeitos retroativos.

Com relação aos honorários advocatícios, tendo em vista a modificação do julgado, impõe-se a exclusão da condenação da parte autora à verba honorária. 

Por conseguinte, condeno apenas o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, e embora se trate de sentença ilíquida, tendo em conta que, em interpretação sistemática, a previsão do inciso II, do § 4º, do art. 85 do CPC/2015 não se coaduna com o § 11 do mesmo artigo, devem ser fixados os honorários desde logo, em patamar mínimo sobre o valor da condenação, atendidos os percentuais constantes do § 3º de tal artigo, excluídas as parcelas vencidas após a sentença, nos termos preconizados pela Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS, por sua vez, aduz que o acórdão foi omisso, pois deixou de observar o disposto no tema 1083, do STJ, que estabelece que somente pode ser utilizado o critério do "pico de ruído" quando há perícia técnica judicial que comprove a exposição habitual e permanente ao agente nocivo.

Entretanto, não há omissão, tendo em vista que o voto condutor do acórdão embargado assim de pronunciou (evento 13, VOTO1):

 [...]

Quanto à medição do agente nocivo ruído, havia controvérsia delimitada no Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 1.083), que dizia respeito à possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). 

Porém, recentemente foi firmada a tese, no âmbito do Tema Repetitivo nº 1.083/STJ, transitada em julgado em 12/08/2022, dispondo que “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.”  (STJ - REsp Nº 1.886.795/ RS – Relator: GURGEL DE FARIA – Acórdão publicado em 25/11/2021 - Trânsito em Julgado: 12/08/2022).

Conclui-se, portanto, que a medição em NEN somente é exigida quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, o que deve estar evidenciado pela documentação constante dos autos ou, caso contrário, deve ser demonstrado nos autos pelo INSS.

Ainda quanto a esse tema, desnecessário histograma ou memória de cálculo das medições para fins de aferição da habitualidade e permanência, visto que inexiste previsão legal nesse sentido, e é suficiente a indicação do fator de risco ruído em nível acima do tolerável apto a caracterizar a especialidade durante o respectivo período (TRF2, 2ª Turma Especializada, APELREEX 5006463-77.2018.4.02.5001, Rel. Des. Fed. FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, julgado em 08/11/2021).

Esta 2ª Turma Especializada, no julgamento da Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0011551-17.2014.4.02.5101 (TRF2, Rel. Des. Fed. SIMONE SCHREIBER, E-DJF2R 20.12.2019) já havia afirmado que, constatada por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP a exposição a ruído acima do limite considerado salubre, a utilização de metodologia diversa, no caso, a dosimetria, não impõe a descaracterização do período especial.

[...]

Ausente a informação do período compreendido entre 01/04/1997 a 16/06/2000, no PPP fornecido pelo OGMO, e, inequívoco o efetivo exercício na função de estivador exposto ao agente nocivo ruído, adota-se a intensidade de 87,8 dB(A) consoante do PPP fornecido pelo Sindicato, inferior aos limites de tolerância.

Quanto ao período remanescente, de 17/06/2000 a 26/02/2019, em que há indicação da exposição ao agente nocivo ruído em ambos documentos, bem como reconhecimento do vínculo pelo OGMO, a análise da especialidade deve ser feita à luz das informações constantes nos dois formulários.

Ainda que no PPP emitido pelo OGMO conste a exposição ao agente nocivo ruído superior aos limites em períodos pontuais, informada a exposição a 87,8 dB(A) ininterrupta no PPP emitido pelo Sindicato, deve ser reconhecida sua especialidade.  

Por fim, no caso concreto, os formulários e documentos apresentados não informam todos os elementos destacados na fundamentação supra quanto à exposição ao agente nocivo calor (v.g. a classificação do tipo de atividade - leve, moderada ou pesada -; o regime de trabalho e, a depender, a taxa de metabolismo ponderada), o que torna prejudicada a análise. Deixo de acolher, portanto, a pretensão autoral neste particular. [...]

Desse modo, inexistente qualquer omissão no acórdão embargado. Conclui-se, assim, que há  mero inconformismo do INSS que, em verdade, busca rediscutir a matéria. Entretanto, tal debate não tem lugar em sede de embargos de declaração, cujos pressupostos, conforme já mencionado, estão previstos no artigo 1.022, do CPC. 

O embargante pretende conferir aos seus embargos declaratórios efeitos modificativos, com o reexame da questão, o que, conforme já dito, é incabível nas vias estreitas dos embargos.

Nos termos do art. 1.025 do CPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, com efeitos infringentes, para, sanando a omissão apontada, determinar a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em favor do autor, desde a DER, bem como o pagamento dos atrasados daí advindos, acrescidos de juros e correção monetária e negar provimento aos embargos de declaração do INSS, nos termos da fundamentação acima explanada.

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Apelação Cível Nº 5005272-97.2019.4.02.5118/RJ

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PREVIDENCIARIO. aposentadoria por tempo de contribuição. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. omissão. EMBARGOS PROVIDOS da parte autora providos. embargos de declaração do inss desprovidos.

1. Dois embargos de declaração opostos contra acórdão deste Tribunal, que deu parcial provimento à apelação interposta pela parte autora, atribuindo ao julgado vícios processuais do art. 1.022 do CPC e para fins de prequestionamento. O primeiro embargante alega, em síntese, que formulou pedidos sucessivos e alternativos, requerendo o reconhecimento do tempo especial e a concessão de aposentadoria especial e, não sendo o caso, atingida pontuação necessária, que seja transformado para concessão nos termos do art. 29-C, da Lei nº 8.213/91. O segundo embargante, por sua vez, alega que o acórdão ora embargado omitiu-se acerca do disposto no tema 1083 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece que somente pode ser utilizado o critério do "pico de ruído" quando há perícia técnica judicial que comprove a exposição habitual e permanente ao agente nocivo, tendo o acórdão se baseado unicamente nas informações contidas no PPP/LTCAT, e acerca da necessidade de designação de perícia para aferição da exposição habitual do segurado ao agente nocivo ruído.

2. Consoante a legislação processual vigente, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material (art. 1.022 e incisos, do CPC). A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração, por seu turno, somente é possível nos casos em que há omissão, obscuridade ou contradição. Precedentes.

3. Como se observa da planilha juntada no voto condutor do acórdão, foram computados, com o fim de observar o preenchimento dos requisitos para concessão dos benefícios requeridos, apenas os períodos reconhecidos como especial nos autos deste processo. Não foram  computados os demais períodos comprovados pelo autor em sua petição inicial, nem no processo administrativo.

4. Dado provimento aos embargos da parte autora, conferindo-lhe efeitos infringentes, para determinar a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em favor do autor, desde a DER (29/08/2018), na forma do art. 29-C, I, da Lei nº 8.213/91, bem como o pagamento dos atrasados daí advindos, acrescidos de juros e correção monetária.

5. A correção monetária e aos juros de mora, deverão ser observados aqueles previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal para as causas previdenciárias, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), bem como se encontra atualizado conforme a EC nº 113/21, além de ser constantemente atualizado para dar o perfeito cumprimento à Constituição Federal e às decisões dos Tribunais Superiores. Para evitar embargos de declaração, que a incidência da disposição introduzida pela EC 113/2021 terá seus efeitos a partir de sua vigência (9.12.2021), ou seja, não tem efeitos retroativos.

6. Negado provimento aos embargos de declaração do INSS, vez que inexiste qualquer omissão no acórdão embargado. Conclui-se, assim, que há  mero inconformismo do INSS que, em verdade, busca rediscutir a matéria. Entretanto, tal debate não tem lugar em sede de embargos de declaração, cujos pressupostos, conforme já mencionado, estão previstos no artigo 1.022, do CPC. 

7. Embargos de declaração da parte autora providos. Embargos de declaração do INSS desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, com efeitos infringentes, para, sanando a omissão apontada, determinar a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em favor do autor, desde a DER, bem como o pagamento dos atrasados daí advindos, acrescidos de juros e correção monetária e negar provimento aos embargos de declaração do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 15 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por KARLA NANCI GRANDO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001817092v7 e do código CRC d1209842.

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Data e Hora: 3/5/2024, às 16:53:40

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 15/04/2024

Apelação Cível Nº 5005272-97.2019.4.02.5118/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

PROCURADOR(A): EDUARDO ANDRE LOPES PINTO

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

Votante: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário