Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 0000568-15.2012.4.02.5105/RJ

RELATOR: Desembargador Federal JOSÉ ANTONIO LISBÔA NEIVA

RELATÓRIO

Cuida-se de ação de improbidade proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de H. B. e A. H. M. A. D. C., com objetivo de condenar os réus como incursos no art. 11, incisos I e II, cumulativamente às sanções do art. 12, III, todos da Lei nº 8.249/92 com redação anterior à Lei nº 14.230/21.

As irregularidades teriam sido realizadas no âmbito do Termo de Compromisso nº 0030/2011 (SIAFI nº 666415), por meio do qual a União disponibilizou ao Estado do Rio de Janeiro a importância de R$ 80.000.000,00 para recuperação e reconstrução de pontes.

Nesse contexto, os requeridos H. B., Secretário Executivo de Obras até 12/09/2011 e, a partir dessa data, Secretário de Estado de Obras, e AFFONSO HENRIQUES MONNERAT ALVES CRUZ, Subsecretário Extraordinário para a Reconstrução da Região Serrana, teriam maculado a execução do Termo de Compromisso mediante: a) dispensa de licitação por prazo excedente ao admitido para a hipótese de calamidade pública; b) contratação sem projetos básicos adequados; c) adoção de preços antieconômicos e direcionamento fraudulento das avenças em proveito de empresas determinadas; d) retardamento injustificável no saneamento das pendências existentes no Plano de Trabalho.

 E, com o propósito de se furtarem à responsabilização em função das irregularidades, os requeridos teriam dado causa conscientemente à expiração do prazo contratual, sem que os objetos das contratações fossem efetivados. Com efeito, em dezembro de 2011, quando expiraram os prazos dos contratos celebrados, das 41 pontes contratadas apenas uma estava concluída e outra se encontrava em estágio final de construção. Além dessas, três tiveram apenas os serviços de fundação concluídos e duas achavam-se em execução. Em muitos dos outros locais com obras previstas não havia sequer mobilização.

 Por conseguinte, no âmbito dos respectivos Processos Administrativos (E17/001.059/2011 e E-17/001.069/2011) não teria sido efetuado qualquer pagamento às empresas favorecidas, não se configurando prejuízo ao erário. As condutas dos requeridos, contudo, teriam sido ímprobas, na medida em que inviabilizaram a pronta recuperação e reconstrução das pontes afetadas, violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições envolvidas no Termo de Compromisso em questão.

Segundo a inicial, ainda no mês de janeiro de 2011 o Governo do Estado do Rio de Janeiro teria solicitado à Presidência da República recursos para a reconstrução das pontes, no que restou atendido em 11/03/2011, quando foram repassados à SEOBRAS os primeiros R$ 48.000.000,00. No entanto, somente em 12/05/2011 o requerido AFFONSO HENRIQUES teria solicitado a abertura do Processo Administrativo nº E-17/001.069/2011. E o requerido HUDSON somente teria contratado a recuperação e a reconstrução das pontes em Bom Jardim e Nova Friburgo em 03/06/2011, ou seja, quando faltava pouco mais de um mês para a expiração do prazo legal de 180 dias para a execução em caráter emergencial. Tais contratações teriam estipulado a contagem do prazo de 180 dias a partir das autorizações para o início dos serviços, ocorridas em 15 e 16/06/2011, o que configuraria afronta às disposições contidas no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993.

Por outro lado, a ausência de projetos básicos adequados para os serviços contratados (como estudos topográficos, hidrológicos e geológico-geotécnicos atualizados, bem como memórias de cálculo), verificada pela Controladoria-geral da União e pelo TCU, teria provocado a elaboração de planilhas de custos superestimados, além de retardo no início das obras.

As irregularidades estenderam-se, ainda, ao direcionamento do certame em proveito de pessoas jurídicas determinadas, o que se denotaria da análise do procedimento, visto que as propostas apresentadas pelas empresas SERCOPE CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA, CAMEL PAVIMENTAÇÃO, TERRAPLANAGEM E OBRAS LTDA e CHM CONSTRUTORA LTDA, no âmbito do PA nº E-17/001.059/2011, não foram precedidas de prévia solicitação da Administração (não constaria dos autos a juntada do respectivo ofício ou qualquer outro expediente). Além disso, as propostas das duas primeiras empresas não teriam sido acompanhadas de planilhas orçamentárias com valores detalhados, e a planilha apresentada pela empresa vencedora, CHM CONSTRUTORA LTDA, corresponderia ao próprio orçamento estimado pela SEOBRAS, exceto por pequeno desconto consignado no final. E as três cotações possuiriam a mesma formatação gráfica, textos semelhantes e simétricos e erros idênticos de endereçamento e redação.

 No PA nº E-17/001.069/2011 também haveria claros sinais de direcionamento, visto que não constaria dos autos o meio pelo qual as empresas participadas teriam sido instadas a apresentar propostas, além de as cotações das empresas derrotadas não serem acompanhadas de planilhas orçamentárias detalhadas. Consta daqueles autos propostas das empresas MULTICON CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA, RC VIEIRA ENGENHARIA LTDA e PREMAG – SISTEMA DE CONSTRUÇÕES LTDA, mesmo trio que apresentou cotações para obras de pontes em São José do Vale do Rio Preto e Areal, onde, de forma semelhante, a última apresentou o menor preço, sendo que as três empresas ativeram-se a disputar entre si, não figurando separadamente em outros processos administrativos. Ademais, a CGU e o TCU teriam verificado que as duas últimas empresas (RC e PREMAG) são sócias no Consórcio Colônia Juliano Moreira II.

 Tais direcionamentos, segundo a inicial, não poderiam ter ocorrido à revelia da SEOBRAS, não se mostrando admissível que os elementos reveladores das ilegalidades acima referidas passassem despercebidos aos requeridos.

Anexos no evento 1 acompanham a petição inicial.

No evento 27, o réu A. H. M. A. D. C. apresentou a manifestação prévia de fls. 2288/2298, suscitando preliminar de incompetência da Justiça Federal, calcada na ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal, uma vez que, além de as verbas em questão terem sido incorporadas ao tesouro do Estado do Rio de Janeiro, a contratação impugnada não se consumou, não se havendo falar em prejuízo ao erário federal. No mérito, além de repisar a inocorrência de prejuízo ao erário, afirma que não participou dos processos de dispensa de licitação, pois não seria ordenador de despesas e não integraria a Secretaria de Obras, tendo sido nomeado “Subsecretário Extraordinário para a Reconstrução da Região Serrana” com única atribuição de acompanhar as obras de reconstrução das pontes, sem verba orçamentária e sem competência para ordenar despesas. Acrescenta que o prazo de 180 dias fluiu sem a realização das obras por circunstâncias alheias a sua vontade, quais sejam, excesso de exigências burocráticas, espera da transferência dos recursos, reestudo da situação de domínio e ambiental das pontes.

No evento 42, O réu H. B. apresentou a defesa prévia de fls. 2770/2832. Sustenta que no contexto da maior catástrofe climática da história do país a SEOBRAS teve de atuar imediatamente, em várias frentes, visando ao restabelecimento do cenário destruído pelas enchentes. Aduz que os contratos em questão não acarretaram prejuízo ao erário, uma vez que tiveram a execução obstada antes de qualquer dispêndio financeiro. Quanto ao projeto básico, afirma que quando as contratações emergenciais foram formalizadas, em junho de 2011, existia uma necessidade premente de recuperação e reconstrução das pontes, eis que as pessoas estavam isoladas dos serviços públicos essenciais, com limitações ao direito de locomoção e ao escoamento da produção agrícola. Em função dessa urgência, não seria possível, naquele momento, aguardar a realização dos estudos para a elaboração de um projeto básico que contemplasse todos os elementos contidos no art. 6º, IX, da Lei nº 8.666/93. Adotaram-se, dessarte, como parâmetro, projetos existentes de estruturas de pontes, compatíveis com os vãos das pontes determinados em estudos iniciais, observados os dados dos estudos hídricos e de vazão fornecidos pelo Instituto Estadual do Ambiente – INEA. Além disso, as empresas teriam sido notificadas sobre a necessidade de apresentação do projeto executivo antes do início das obras. Consequentemente, a paralisação das obras deveu-se também à necessidade de aguardar a conclusão dos trâmites administrativos relativos ao licenciamento ambiental a ser concedido pelo INEA. Posteriormente, com o licenciamento outorgado em 11/11/11 não seria razoável conceder nova Ordem de Serviço às empresas contratadas, uma vez que o prazo de vigência dos contratos expiraria em 16/12/11. Optou-se, portanto, por permitir a extinção dos contratos por decurso de tempo e realização de novo procedimento licitatório.

 Quanto aos serviços prestados pelas empresas contratadas inicialmente, caberiam apenas as respectivas indenizações, custeadas pelo Estado do Rio de Janeiro com recursos exclusivamente estaduais. Os preços, de seu turno, ainda segundo o réu, teriam respeitado os parâmetros legais e, como já mencionado, não houve qualquer pagamento, tendo em vista o decurso dos prazos contratuais. Já no que concerne ao direcionamento do certame, teria sido determinada a abertura de processo administrativo, nº E-17/000.293/2012, no âmbito da SEOBRAS, para apurar as supostas irregularidades aventadas, sendo que o réu HUDSON teria sugerido a aplicação de pena de declaração de inidoneidade às empresas envolvidas.

No que tange à contagem do prazo para dispensa de licitação, argumenta o réu que, em situação de emergência, o termo inicial não é a data do fato que originou o desastre, devendo ser levado em conta, isto sim, a situação de emergência na data da contratação. Se comprovada a existência de grave risco, urgência e calamidade, comprovado está o requisito para a contratação emergencial. E, diante da dimensão da catástrofe em questão, seria preciso flexibilizar a noção do que se considera “tempo razoável” para que o gestor pudesse contratar a execução das obras.

Junta acórdão do TCU que acatou suas justificativas quanto às irregularidades objeto da presente ação.

Evento 44 – decisão rejeitando as defesas preliminares.

Noticiada a interposição de agravos pelos réus AFFONSO e HUDSON – eventos 62 e 65.

Efeito suspensivo determinado em agravo – evento 66.

Informação do réu HUDSON sobre arquivamento de procedimento no Ministério Público Estadual – evento 69.

Contestações dos réus com conteúdo semelhante às defesas preliminares – eventos 77 e 78.

Evento 79 OUT 685 – Nova decisão de rejeição de defesa preliminar em relação ao réu AFFONSO.

Evento 97 – Réplica apresentada pelo MPF

Requerimento de provas apresentados pelos réus – eventos 102 e 103.

Requerimento do Estado do Rio de Janeiro para inclusão como assistente simples dos réus – evento 104.

Decisão rejeitando os pedidos de prova pericial e inclusão do Estado do Rio de Janeiro como assistente simples. Deferimento de prova oral – evento 109.

Noticiado provimento do agravo interposto pelo réu HUDSON e deferimento de prova pericial – evento 152.

Inclusão do Estado do Rio de Janeiro como assistente simples dos réus como determinado em decisão proferida no agravo de instrumento – evento 166.

Novo perito nomeado em razão da recusa anterior – evento 182.

Pedido da União para compor o polo ativo – evento 184.

Decisão deferindo o ingresso da União e indeferindo a impugnação dos quesitos pela defesa de HUDSON – evento 195.

Evento 276 – comunicação de provimento de agravo para motivação da rejeição da impugnação dos quesitos.

Evento 278 – decisão indeferindo a impugnação aos quesitos apresentados pelo réu HUDSON. Fixados os honorários periciais.

Evento 290 – Recolhimento dos honorários periciais no valor de R$ 55.000,00.

Evento 311 – Liberação parcial dos honorários ao perito e concessão adicional de prazo de entrega do laudo.

Evento 375 – renúncia dos advogados do réu HUDSON.

Evento 376 – Manifestação da Secretaria de Obras quanto ao pedido do perito.

Evento 419 – Laudo pericial juntado ao processo com manifestações da defesa de AFFONSO (evento 436) e do MPF (evento 437).

Eventos 477, 515, 574 e 598 – designada audiência para oitiva de testemunhas.

Audiências de instrução nos eventos 595, 638 e 660.

Memoriais finais nos eventos 676, 700, 708, 709 e 711.

Evento 736 – decisão deferindo a migração do Estado do Rio de Janeiro para o polo ativo.

Evento 781 – decisão para que as partes se manifestem sobre as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21 com petições nos eventos 789, 791, 793, 795 e 796.

O Juízo a quo proferiu sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor, verbis (Evento 799):

“(...)

Posto isso, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO.

Custas ex lege. Sem honorários, porquanto ausente a má-fé do autor, nos termos do art. 18, da Lei nº 7.347/85 aplicável à espécie.

Interposto recurso de apelação, ao apelado para apresentação de contrarrazões no prazo legal. Após, subam ao Tribunal Regional Federal.

Decorrido sem manifestação, dê-se baixa e arquivem-se.”

O Ministério Público Federal apelou (Evento 809), sustentando “a irretroatividade das alterações promovidas na Lei 8.429/92.” Aduz que, “no caso dos autos, é inequívoca a prática de atos de improbidade, na medida em que os atos dos recorridos inviabilizaram a pronta recuperação e reconstrução das pontes afetadas, violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições envolvidas no Termo de Compromisso nº 0030/2011, bem como às comunidades prejudicadas.” Destaca que “houve aqui continuidade típico-normativa (considerada a interpretação sistemática da Lei e da Constituição), não havendo que se falar em abolitio ou algum tipo de retroatividade benigna.”  Salienta que, “em memoriais, o MPF, em razão da mitigação do princípio da congruência nas ações de improbidade administrativa, pleiteou a condenação dos apelados às penas do art. 12, III, da LIA, por terem os recorridos incorrido, também, na prática dos atos previstos no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92 (evento 700), já que a dispensa de licitação por prazo excedente ao admitido para a hipótese de calamidade pública e o direcionamento fraudulento das avenças em proveito de empresas determinadas representam matéria largamente tratada na inicial de improbidade (evento 1)”, ressaltando que, “atualmente, o ilícito que era previsto no art. 10, VIII, quando não resultar em lesão concreta ao erário, pode se amoldar no art. 11, V.”  Destaca, ademais, que “a atual redação do art. 17, §§ 10-C e 10-D, da Lei 8.429/1992 ao exigir a indicação de apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 e vedar ao juiz modificar tal capitulação padece de notória inconstitucionalidade por violação aos princípios da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inc. XXXV, da CF), do devido processo legal (art. 5º, incs. LIV e LV, da CF), iura novit curia e da mihi factum, dabo tibi ius (art. 93, inc. IX, da CF), razão pela qual o MPF requer a declaração incidental de inconstitucional idade do citado dispositivo e, consequentemente, a aplicação, ao caso concreto, da norma anterior da LIA.”

Sustenta que "as provas dos autos demasiadamente comprovaram que H. B. e A. H. M. A. D. C. conheciam de antemão que a execução dos contratos não era viável no prazo legal de 180 dias contados do fato gerador - 12/01/2011, ou mesmo da própria data dos contratos - junho/2011, mas, de modo impetuoso, “apressaram-se” em contratar diretamente as empresas escolhidas exclusivamente para se valer – formalmente e em interpretação já “equivocada” do fato gerador - da hipótese de dispensa de licitação previsto no art. 24, IV, da Lei 8.666/93, em atitude de deliberada fraude à lei, não logrando a defesa dos apelados êxito em afastar minimamente os fatos articulados na inicial.”

Aduz que, “ainda que o Parquet Federal não tenha requerido na inicial a condenação dos recorridos às penas do art. 12, II, da Lei de Improbidade Administrativa, cumpre enfatizar que o princípio da correlação entre o pedido e a sentença ganha contornos próprios na ação de improbidade. Embora o Juiz não possa desviar-se dos fatos formulados na petição inicial, lhe é permitido qualificar juridicamente os atos ilícitos em hipótese normativa diversa da apontada na exordial. Nessa linha, a dispensa de licitação por prazo excedente ao admitido para a hipótese de calamidade pública e o direcionamento fraudulento das avenças em proveito de empresas determinadas representa matéria largamente tratada na inicial de improbidade (Evento 1).”

Ressalta que “as provas dos autos foram aptas, também, a demonstrar que os recorridos H. B. e A. H. M. A. D. C., conscientemente, efetuaram contratação sem projetos básicos minimamente densos e adequados e sem a devida licença ambiental. De acordo com as provas dos autos, tanto a CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO – CGU27 quanto o TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – TCU, ao examinarem as diferentes contratações realizadas pela SEOBRAS para a recuperação ou reconstrução das pontes, inclusive as relativas anos processos administrativos em liça, constataram deficiência dos projetos básicos adotados, em flagrante ofensa ao art. 6º, IX, da Lei nº 8.666/93. Demais disso, consoante assinalado pelo TCU, na ausência de projeto básico suficientemente detalhado, o orçamentista tende a compor a planilha contratual com itens superestimados, de modo a aumentar a margem de segurança relativamente aos recursos disponíveis para a obra (evento 1, OUT 55, p. 11).”

Aduz que “a circunstância de as empresas selecionadas haverem sido contratadas sem que previamente lhes tivessem sido apresentados estudos topográficos, hidrológicos e geológico-geotécnicos atualizados, bem como memórias de cálculo e projetos consistentes, concorreu de forma decisiva para retardamento ainda maior na recuperação e na reconstrução das pontes de Bom Jardim e Nova Friburgo, inviabilizando até mesmo o cumprimento dos prazos contratuais, muito embora os respectivos termos finais tivessem sido fixados para dezembro de 2011, como visto no tópico precedente.”

Salienta que, “além disso, o expert assevera que, mesmo se a tragédia climática não alterasse a geofísica dos rios, os oito projetos básicos preexistentes das pontes originais com memorial descritivo padrão, de caráter genérico, igualmente padronizados para todas as 41 pontes, não seriam suficientes para a execução das obras. Em arremate, o perito ressalta que não há dúvidas de que a qualidade dos projetos básico e executivo (planejamento) tem repercussão nos demais aspectos das obras de arte especial, exemplificando que uma sondagem de solo mal feita poderá levar a um dimensionamento de fundação deficitário, que influenciará no custo e que se detectada a necessidade de modificações, repercutirá no prazo e assim vai. É um efeito cascata e bastante danoso aos empreendimentos de uma forma geral.”

Aponta que “a ausência de projetos básicos consistentes para cada ponte importou antieconomicidade dos preços pactuados no bojo dos Processos Administrativos nºs E-17/001.059/2011 e E17/001.069/2011”, sendo certo que “os orçamentos adotados pelos apelados como base para as contratações revelam-se antieconômicos ainda em relação a outro aspecto e é na ocorrência de sobrepreço que as ilegalidades praticadas por H. B. e A. H. M. A. D. C. se evidenciam ainda mais.”

Destaca que “a CGU acertadamente concluiu que “as cotações existentes nos processos de reconstrução/recuperação de pontes são peças meramente formais”, ao passo que os auditores do TCU corretamente constaram, nessa mesma linha, “a existência de fortes evidências materiais de conluio, visando respaldar a contratação de uma determinada empresa”.  De todo modo, não é crível que aos recorridos H. B. e A. H. M. A. D. C., responsáveis pelas contratações e pela condução dos processos administrativos, diante dos elementos reveladores das ilegalidades expostas acima, muitos dos quais ostensivamente presentes nos autos pertinentes, tivessem-lhes passado despercebidos, estando patente que não passaram e que ambos detinham o pleno conhecimento das ilegalidades.”

Argumenta que “resta comprovado que tanto no Processo Administrativo nº E17/001.059/2011 quanto no Processo Administrativo nº E-17/001.069/2011 houve a prática deliberada de atos pelos apelados para o direcionamento do objeto às empresas contratadas, ainda que existentes vícios patentes nos procedimentos e dos quais possuíam pleno conhecimento. Dúvidas não existem de que com as condutas narradas acima, os recorridos deram causa ao retardamento das obras em liça”, apontando que “A. H. M. A. D. C. solicitou e H. B. efetivou a contratação de empresas para a recuperação e a reconstrução de pontes em Bom Jardim e Nova Friburgo, dispensando licitação por prazo excedente ao admitido para a hipótese de calamidade pública, sem apoio em projetos básicos adequados e mediante a adoção de preços antieconômicos e direcionamento fraudulento das avenças. O caráter ímprobo de tais condutas resta mais nitidamente configurado quando se verifica que, com essas ações e omissões, os recorridos deram causa de forma livre e consciente ao retardamento das obras contratadas.”

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer, “com base no acervo probatório constante dos autos, seja a presente apelação conhecida e provida por esse Egrégio Tribunal, para reformar integralmente a r. sentença, condenando os apelados como incursos nos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, caput e VIII, e art. 11, I e II, impondo-lhes as sanções previstas no art. 12, II e III, todos da Lei nº 8.429/1992.”

O ESTADO DO RIO DE JANEIRO apelou (Evento 813), requerendo seja "afastada a incidência retroativa das disposições introduzidas, em nosso ordenamento jurídico, pela Lei n° 14.203/2021”, destacando que “as alterações legislativas realizadas pela Lei nº 14.230/21, se aplicadas irrestritamente, como ocorrido no caso sub examine, no tocante à revogação do disposto no artigo 11, incisos I e II da Lei de Improbidade Administrativa acabam por violar o postulado da Razoabilidade.”  Salienta que “os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade conferem ao Poder Judiciário o dever de buscar soluções que se coadunem com as exigências de adequação, necessidade e proporcionalidade das medidas, sendo possível, inclusive, a invalidação de diploma normativo que atente contra tais postulados.” Destaca “a condição de retrocesso trazida pela Nova Lei de Improbidade, a sua aplicação para fulminar a pretensão autoral consiste em afronta aos princípios supracitados, o que impele o Judiciário a afastar a incidência da referida norma, ao menos de forma retroativa.”

Defende “a inconstitucionalidade da Lei n° 14.230/2021, no que se refere à flexibilização de sanções, à revogação de previsões acerca de condutas ímprobas e à retroatividade de suas disposições para beneficiar os réus, ora apelados, a r. decisão ora guerreada deve ser reformada, com o intuito de afastar as violações à Constituição da República Federativa do Brasil, aos seus princípios, assim como às leis infraconstitucionais.”

Requer seja “conhecido e provido o presente recurso, para reformar a r. sentença, afastando a aplicação retroativa da Lei n° 14.230/2021 e condenando os réus nos termos dos pedidos da inicial.”

A União apelou (Evento 816), sustentando que "não há que se falar em aplicação retroativa da Lei nº 14.230/2021, razão pela qual, em relação a capitulação dos atos de improbidade a ação se mantém integralmente, sob pena de grave retrocesso e abalo ao sistema anterior de prevenção e repressão a atos de improbidade administrativa. Assim, não devem ser aplicadas ao presente caso as alterações de direito material promovidas pela Lei nº 14.230/2021 na Lei nº 8.429/92, ainda que mais benéficas aos réus. As condutas praticadas pelos réus devem ser analisadas e julgadas conforme os dispositivos de direito material vigentes ao tempo de sua prática. Não obstante, na eventualidade do Colendo Tribunal entender pela aplicação retroativa das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 na Lei nº 8.429/92, ainda assim, a presente apelação merece ser provida em razão da incidência do princípio da continuidade típico-normativa.”

Alega que “o princípio da continuidade normativo-típica enseja a manutenção da qualificação da conduta ilícita anteriormente enquadrada como desvio de finalidade, permanecendo como ato de improbidade administrativa a conduta que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade.”

Sustenta, assim, que, “no caso dos autos, é inequívoca a prática de atos de improbidade, na medida em que os atos dos recorridos inviabilizaram a pronta recuperação e reconstrução das pontes afetadas, violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições envolvidas no Termo de Compromisso nº 0030/2011, bem como às comunidades prejudicadas.”

Ressalta que, “atualmente, o ilícito que era previsto no art. 10, VIII, quando não resultar em lesão concreta ao erário, pode se amoldar no art. 11, V”, sendo certo que “esse tipo ainda permite o reconhecimento do dano in re ipsa, sendo de se salientar que as reprimendas são mais brandas do que aquelas aplicáveis à conduta inserta no art. 10, VIII. Não obstante, o r. juízo, ao julgar a lide, apenas se ateve à capitulação realizada inicialmente, referente ao art. 11, incisos I e III. Assim, considerando os diversos erros de julgamento, pede-se a completa reforma da sentença.”

A União requer “o conhecimento e provimento do presente recurso, para que seja reformada a sentença afastando-se a aplicação retroativa da Lei nº 14.230/2021 e julgando totalmente procedentes os pedidos formulados na exordial.”

A. H. M. A. D. C. e H. B. apresentaram contrarrazões (Evento 821 e 822), pugnando pelo desprovimento dos apelos.

O Parquet Federal manifestou-se no sentido da desnecessidade de sua intervenção no processo (Evento 9/TRF).

Posteriormente, foi acostado aos autos novo parecer do Parquet Federal pugnando pelo provimento dos recursos (Evento 20/TRF).

É o relatório.  Peço dia para julgamento.



Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001885763v4 e do código CRC bf2b2d21.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO
Data e Hora: 7/5/2024, às 16:23:45

 


 



Conferência de autenticidade emitida em 15/10/2026 07:45:53.


Identificações de pessoas físicas foram ocultadas

Documento:20001885764
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 0000568-15.2012.4.02.5105/RJ

RELATOR: Desembargador Federal JOSÉ ANTONIO LISBÔA NEIVA

VOTO

Conheço dos apelos, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

Conforme relatado, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL propôs a presente ação de improbidade administrativa em face de H. B. e A. H. M. A. D. C., objetivando a condenação dos réus como incursos no art. 11, incisos I e II, da Lei nº 8.249/92, com redação anterior à Lei nº 14.230/21.

Narra o autor da ação que as irregularidades teriam sido realizadas no âmbito do Termo de Compromisso nº 0030/2011 (SIAFI nº 666415), por meio do qual a União disponibilizou ao Estado do Rio de Janeiro a importância de R$ 80.000.000,00 para recuperação e reconstrução de pontes.

Nesse contexto, os requeridos H. B., Secretário Executivo de Obras até 12/09/2011 e, a partir dessa data, Secretário de Estado de Obras, e AFFONSO HENRIQUES MONNERAT ALVES CRUZ, Subsecretário Extraordinário para a Reconstrução da Região Serrana, teriam maculado a execução do Termo de Compromisso mediante: a) dispensa de licitação por prazo excedente ao admitido para a hipótese de calamidade pública; b) contratação sem projetos básicos adequados; c) adoção de preços antieconômicos e direcionamento fraudulento das avenças em proveito de empresas determinadas; d) retardamento injustificável no saneamento das pendências existentes no Plano de Trabalho.

 E, com o propósito de se furtarem à responsabilização em função das irregularidades, os requeridos teriam dado causa conscientemente à expiração do prazo contratual, sem que os objetos das contratações fossem efetivados. Com efeito, em dezembro de 2011, quando expiraram os prazos dos contratos celebrados, das 41 pontes contratadas apenas uma estava concluída e outra se encontrava em estágio final de construção. Além dessas, três tiveram apenas os serviços de fundação concluídos e duas achavam-se em execução. Em muitos dos outros locais com obras previstas não havia sequer mobilização.

 Por conseguinte, no âmbito dos respectivos Processos Administrativos (E17/001.059/2011 e E-17/001.069/2011) não teria sido efetuado qualquer pagamento às empresas favorecidas, não se configurando prejuízo ao erário.  Narra o MPF que as condutas dos requeridos, contudo, teriam sido ímprobas, na medida em que inviabilizaram a pronta recuperação e reconstrução das pontes afetadas, violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições envolvidas no Termo de Compromisso em questão.

Observa-se, portanto, que, na presente ação de improbidade administrativa, foi imputada aos réus a prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, incisos I e II, da Lei n. 8.429/92 em sua redação originária. 

Convém destacar que, no âmbito dos processos administrativos nºs E17/001.059/2011 e E-17/001.069/2011, não se efetuou qualquer pagamento às empresas supostamente favorecidas na contratação, não se configurando prejuízo ao erário.  Entretanto, o MPF, em alegações finais (Evento 700), mesmo com a ausência de lesão ao erário, passa a sustentar que, “ainda que as provas carreadas aos autos não tenham comprovado a existência de prejuízo ao erário, os atos de improbidade administrativas insculpidos no art. 10, VIII, da Lei nº 8429/92 independem de prova efetiva do dano ao erário, presumidos nessa hipótese legal (dano in re ipsa).” 

No Evento 781, o Juízo a quo, antes de proferir a sentença, considerando as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21, notadamente a revogação de incisos do art. 11 da Lei nº 8.429/92 descritos na petição inicial e alterações das sanções previstas no art. 12, bem como a aplicação do prazo de prescrição intercorrente previsto no novo ato normativo, determinou a manifestação das partes, no prazo de 15 (quinze) dias. 

Em cumprimento ao despacho, na petição do evento 789, o Ministério Público Federal alega que, “quando da publicação da nova Lei n º 14.230, que se deu em 25 de outubro de 2021, os presentes autos já se encontravam em fase final, encaminhando-se para posterior sentença, razão pela qual não se pode aplicar a nova lei, pois não se estaria diante de aplicação imediata, mas retroativa, alcançando atos já praticados, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico”  Sustenta, “ad argumentandum tantum, que, ainda que se pudesse aventar a possibilidade da aplicação da NLIA ao presente caso, é necessário pontuar que a petição inicial apontou fatos concretos que se amoldam ainda ao caput do artigo 11 da Lei nº 8.429/92, mesmo em sua nova redação.”  Além disso, destaca que, “em sede de alegações finais (Evento 700), consta o art.10, VIII, da Lei nº 8.429/92, em vigor, também imputado aos réus da presente ação.”  Portanto, argumenta que, “na mais remota hipótese de se considerar a aplicação da Lei nº 14.230/2021 ao presente caso (em total afronta ao tempus regit actum), as condutas insculpidas no artigo 11, caput e art.10, VIII, permanecem descritas na Lei 8.429/92 estando a presente ação apta a continuar.” 

Vale observar que, embora intimado em face da superveniência da Lei n. 14.230, de 2021, o Ministério Público Federal manteve a acusação dos réus quanto à prática de atos de improbidade administrativa tipificados no artigo 11, argumentando “que a petição inicial apontou fatos concretos que se amoldam ainda ao caput do mencionado artigo, mesmo em sua nova redação”, salientando, ainda, que as condutas estariam igualmente enquadradas no art. 10, VIII, da Lei 8.429, mesmo sem a presença de lesão ao erário, o que não se sustenta, eis que, com entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, que alterou substancialmente a Lei nº 8.429/92, não prevalece mais a figura do dano presumido e nem o elemento subjetivo culpa, sendo exigido o dolo específico como elemento caracterizador de qualquer ato ímprobo. 

Com efeito, a Lei n. 8.429/1992, com as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021, exige para a configuração do ato de improbidade que causa lesão ao erário, além do dolo específico, a comprovação efetiva do dano ao patrimônio público.  Ausente a comprovação de perda patrimonial efetiva ao erário, requisito indispensável à configuração do ato de improbidade previsto no artigo 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, não se sustentam as imputações lançadas pelo Ministério Público Federal.

Note-se que não prevalece no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça o entendimento quanto à possibilidade de configuração de dano presumido ao erário (in re ipsa), exigindo-se, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no artigo 10 da Lei n. 8.429/1992, a demonstração efetiva do dano ao patrimônio público. Destarte, somente se caracterizará o ato de improbidade nas condutas descritas se houver dano efetivo ao erário. Na ausência destes, incidirá, conforme o caso, o artigo 11, que cuida da violação aos princípios da administração pública.

Nesse contexto, reputa-se ausente o requisito indispensável à configuração do ato de improbidade previsto no artigo 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, em face da não comprovação de perda patrimonial efetiva. 

Verifica-se que a sentença julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que a Lei n. 14.230/21 alterou a redação do caput do art. 11 da Lei n. 8.429/92 e revogou os seus incisos I e II, sendo atípica a conduta praticada pelos requeridos. 

Observa-se que apenas em sede de apelação o Ministério Público Federal passa a invocar o princípio da continuidade normativa-típica, sustentando que “o ilícito que era previsto no art. 10, VIII, quando não resultar em lesão concreta ao erário, pode se amoldar no art. 11, V”, tendo deixado de apontar o mencionado dispositivo no evento 789, quando instado a se manifestar acerca da superveniência da Lei n. 14.230, de 2021, limitando-se a alegar que “as condutas insculpidas no artigo 11, caput e art. 10, VIII, permanecem descritas na Lei 8.429/92 estando a presente ação apta a continuar.”

Ainda que o Autor da ação tivesse alegado, no momento oportuno, que as alterações realizadas pela Lei nº 14.230/2021 não afastariam a responsabilidade dos Requeridos quanto à imputação referente ao artigo 11, V, da Lei de Improbidade, em sua atual redação, por força do princípio da continuidade normativa típica, a conduta dos Requeridos não poderiam ser subsumidas ao mencionado dispositivo.  Vejamos.

O V do artigo 11 em questão, assim prevê:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

(...)

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) – grifo nosso.

(...).”

Note-se que o dispositivo legal em análise, apesar de dispensar a demonstração de efetivo dano ao patrimônio público, exige dolo específico para a caracterização do ato de improbidade nele previsto, qual seja, a obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros.

Sobre a distinção existente entre o art. 10, VIII, e o art. 11, V, peço vênia para reproduzir o magistério de Marçal Justen Filho, por ser bastante elucidativo sobre a questão:

“A questão apresenta maior complexidade no tocante à previsão da primeira parte do inc. VIII do art. 10, que alude à frustração da licitude de procedimento licitatório. Nesse caso, o dispositivo exige a perda patrimonial efetiva para a Administração. Já o inc. V do art. 11 tipifica a conduta de frustração do caráter concorrencial de procedimento licitatório. Rigorosamente, essa hipótese está abrangida na previsão do inc. VIII do art. 10. Afinal, frustrar o caráter concorrencial é uma modalidade da frustração da licitude de um processo licitatório. A distinção reside em que o art. 10 exige dano ao patrimônio público, o que não é necessário para a configuração da improbidade do art. 11. No entanto, é fundamental tomar em vista que o art. 11 exige que a frustração do caráter concorrencial do procedimento licitatório seja orientada à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiro. Essa exigência quanto ao elemento subjetivo não consta do inc. VIII do art. 10. (...) Em termos de aplicação dos dispositivos, cabe avaliar se a infração à ilicitude da licitação enquadra-se no inc. VIII do art. 10. Se houver tal subsunção, aplica-se esse dispositivo. Se a infração não se subsumir ao dispositivo, especificamente pela ausência de dano ao erário, caberá avaliar a aplicação do inc. V do art. 11, inclusive no tocante ao dolo específico ali exigido.” 

(in JUSTEN FILHO, Marçal. Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.203, de 25 de outubro de 2021. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022).

Nessa perspectiva, mostra-se necessário perquirir acerca do elemento subjetivo verificado na conduta dos réus.

O acervo probatório dos autos não permite concluir que os réus tenham agido de maneira dolosa durante o transcorrer dos processos licitatórios. Com efeito, não foram produzidos, durante a instrução processual, elementos aptos a demonstrar que os réus em questão tenham agido com a finalidade de obter benefício próprio, direto ou indireto, ou mesmo de beneficiar terceiros, sendo certo que sequer se efetuou qualquer pagamento às empresas supostamente favorecidas na contratação. Nesse sentido, inexistem provas claras de que tenham agido com intuitos escusos, no tocante às irregularidades constatadas no PA nº E-17/001.059/2011 e no PA nº E-17/001.069/2011, sendo inviável presumir que tenham agido dolosamente nos procedimentos adotados no contexto da situação emergencial por que passava a região serrana. Nesse cenário, constata-se que as condutas praticadas pelos réus agentes públicos não se amoldam ao disposto no artigo 11, inciso V, da Lei n. 8.429/1992.

A sentença deve ser mantida.

Afasta-se a alegação de inconstitucionalidade da Lei nº 14.230/2021.

Com efeito, as alterações realizadas na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei nº 14.230/2021 não ferem o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, uma vez que não constituem proteção insuficiente aos bens jurídicos tutelados. Isso porque, a despeito da revogação dos incisos I e II do artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, foram mantidas diversas outras hipóteses de atos de improbidade administrativa, bem como incluídas novas tipificações legais pela Lei nº 14.230/2021, assegurando a suficiente tutela dos bens jurídicos protegidos. Assim, ainda que mais permissiva sob determinados aspectos, a alteração legislativa não significa, por si só, proteção insuficiente a justificar a inconstitucionalidade da norma.

Ao introduzir modificações no regime de responsabilização dos agentes públicos e privados que praticarem ou concorrerem para a prática de atos de improbidade administrativa, a Lei n. 14.230/21 trouxe diversas alterações benéficas aos demandados, resultando em maior rigor no processamento da ação, no enquadramento das condutas, mudanças nas penalidades e nos prazos prescricionais aplicáveis à pretensão.

No novo § 4º, do art. 1º, da Lei n. 8.429/92, estabeleceu-se que se aplicam ao sistema de improbidade os princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador, suscitando inúmeras controvérsias quanto à observância e alcance do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica na seara da improbidade administrativa, tendo em vista a ausência de regras de transição para a incidência das disposições da nova lei.

Nesse cenário, foram propostas as ADIs 7042 e 7043 que questionam, especialmente, a legitimidade exclusiva do Ministério Público para a propositura da ação, e afetado o ARE 843989, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.199), para definição de eventual (ir)retroatividade das disposições da nova lei, em especial, em relação: (i) a necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo – para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (ii) a aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.

No julgamento do ARE 843989, foram fixadas as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Na ocasião, decidiu-se pela não ultratividade das disposições da Lei n. 8.429/92 que foram revogadas, aplicando-se imediatamente, aos processos em curso, o regime trazido pela Lei n. 14.230/21.

Firmou-se o entendimento de que a Lei n. 14.230/21 incide nos casos de atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, sem condenação transitada em julgado, em razão da expressa revogação do tipo culposo.

Foi proposta, também, a ADI 7.236, tendo por o art. 2º da Lei n. 14.230/2021, na parte em que alterou os seguintes dispositivos da Lei 8.429/92: (a) art. 1º, §§ 1º, 2º, e 3º, e art. 10; (b) art. 1º, § 8º; (c) art. 11, caput e incisos I e II; (d) art. 12, I, II e III, e §§ 4º e 9º, e art. 18-A, parágrafo único; (e) art. 12, § 1º; (f) art. 12, § 10; (g) art. 17, §§ 10-C, 10-D e 10-F, I; (h) art. 17-B, § 3º; (i) art. 21, § 4º; (j) art. 23, caput, § 4º, II, III, IV e V, e § 5º; (k) art. 23-C.

Nesta última, o Ministro Relator Alexandre de Moraes deferiu parcialmente medida cautelar para:

“(I) DECLARAR PREJUDICADOS os pedidos referentes ao art. 1º, §§ 1º, 2º e 3º, e 10 da Lei 8.429/1992, incluídos ou alterados pela Lei 14.230/2021;

(II) INDEFERIR A MEDIDA CAUTELAR em relação aos artigos 11, caput e incisos I e II; 12, I, II e III, §§ 4º e 9º, e art. 18-A, parágrafo único; 17, §§ 10-C, 10-D e 10-F, I; 23, caput, § 4º, II, III, IV e V, e § 5º da Lei 8.429/1992, incluídos ou alterados pela Lei 14.230/2021;

(III) DEFERIR PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, com fundamento no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999, e no art. 21, V, do RISTF, para SUSPENDER A EFICÁCIA dos artigos, todos da Lei 8.429/1992, incluídos ou alterados pela Lei 14.230/2021: (a) 1º, § 8º; (b) 12, § 1º; (c) 12, § 10; (d) 17-B, § 3º; (e) 21, § 4º.

(IV) DEFERIR PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, com fundamento no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999, e no art. 21, V, do RISTF, para CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME ao artigo 23-C, da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021, no sentido de que os atos que ensejem enriquecimento ilícito, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de recursos públicos dos partidos políticos, ou de suas fundações, poderão ser responsabilizados nos termos da Lei 9.096/1995, mas sem prejuízo da incidência da Lei de Improbidade Administrativa.”

Nesse cenário, a partir das recentes decisões do Supremo Tribunal Federal a respeito da retroatividade das disposições benéficas ao acusado, entendo que as modificações no tipo do art. 11 devem incidir nos processos em curso, ainda não transitados em julgado, pelas mesmas razões que justificam a imediata aplicação da revogação do tipo culposo do art. 10 da Lei n. 8.429/92, estabelecida no julgamento do ARE 843989 e corroborada pelo indeferimento da medida cautelar acima referida em relação ao art. 11, caput e incisos I e II, mantendo-se a coerência na aplicação da nova lei.

No caso dos autos, foi atribuída aos réus, ora apelados, a prática de atos de improbidade administrativa previstos no art. 11, I e II, da Lei n. 8.429/29.

Contudo, a Lei n. 14.230/21 suprimiu os tipos previstos nos incisos I e II da Lei n. 8.429/92 e deu nova redação ao caput do dispositivo, estabelecendo um rol taxativo de condutas ímprobas por violação aos princípios da administração pública:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:         (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - (revogado);         (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

II - (revogado);        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;       (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.    (Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000)       (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014)       (Vigência)

IX - (revogado);        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

X - (revogado);         (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;          (Incluído  pela Lei nº 14.230, de 2021)

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.        (Incluído  pela Lei nº 14.230, de 2021).”

Por conseguinte, a conduta praticada pelos apelados não constitui ato ímprobo sob o regime atual de responsabilização, inexistindo, ainda, continuidade normativo-típica no art. 11, inciso V, conforme analisado supra.

Isto posto,

Voto no sentido de conhecer dos apelos e negar-lhes provimento.



Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001885764v2 e do código CRC 7130584f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO
Data e Hora: 10/5/2024, às 12:18:35

 


 



Conferência de autenticidade emitida em 15/10/2026 07:45:53.


Identificações de pessoas físicas foram ocultadas

Documento:20001885765
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 0000568-15.2012.4.02.5105/RJ

RELATOR: Desembargador Federal JOSÉ ANTONIO LISBÔA NEIVA

EMENTA

ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IMPUTAÇÃO DE CONDUTA VIOLADORA DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11, INCISOS I E II, DA LEI Nº 8.429/1992. NOVA DESCRIÇÃO TÍPICA DELINEADA PELA LEI Nº 14.230/2021. RETROATIVIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.199 (ARE 843989) STF. PRESSUPOSTOS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA TIPIFICADA NO ART. 10, VIII, DA LIA. AUSÊNCIA DE DANO EFETIVO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVA-TÍPICA. FRUSTRAR CARÁTER CONCORRENCIAL DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DOLO ESPECÍFICO. NÃO COMPROVADO.

1. Na presente ação de improbidade administrativa foi imputada aos réus a prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, incisos I e II, da Lei n. 8.429/92 em sua redação originária. 

2. Convém destacar que, no âmbito dos processos administrativos nºs E17/001.059/2011 e E-17/001.069/2011, não se efetuou qualquer pagamento às empresas supostamente favorecidas na contratação, não se configurando prejuízo ao erário.  Entretanto, o MPF, em alegações finais, mesmo com a ausência de lesão ao erário, passa a sustentar que, “ainda que as provas carreadas aos autos não tenham comprovado a existência de prejuízo ao erário, os atos de improbidade administrativas insculpidos no art. 10, VIII, da Lei nº 8429/92 independem de prova efetiva do dano ao erário, presumidos nessa hipótese legal (dano in re ipsa).”

3. O Juízo a quo, antes de proferir a sentença, considerando as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21, notadamente a revogação de incisos do art. 11 da Lei nº 8.429/92 descritos na petição inicial e alterações das sanções previstas no art. 12, bem como a aplicação do prazo de prescrição intercorrente previsto no novo ato normativo, determinou a manifestação das partes, no prazo de 15 (quinze) dias.

4. Em cumprimento ao despacho, o Ministério Público Federal alega que, “quando da publicação da nova Lei n º 14.230, que se deu em 25 de outubro de 2021, os presentes autos já se encontravam em fase final, encaminhando-se para posterior sentença, razão pela qual não se pode aplicar a nova lei, pois não se estaria diante de aplicação imediata, mas retroativa, alcançando atos já praticados, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico”  Sustenta, “ad argumentandum tantum, que, ainda que se pudesse aventar a possibilidade da aplicação da NLIA ao presente caso, é necessário pontuar que a petição inicial apontou fatos concretos que se amoldam ainda ao caput do artigo 11 da Lei nº 8.429/92, mesmo em sua nova redação.”  Além disso, destaca que, “em sede de alegações finais (Evento 700), consta o art.10, VIII, da Lei nº 8.429/92, em vigor, também imputado aos réus da presente ação.”  Portanto, argumenta que, “na mais remota hipótese de se considerar a aplicação da Lei nº 14.230/2021 ao presente caso (em total afronta ao tempus regit actum), as condutas insculpidas no artigo 11, caput e art.10, VIII, permanecem descritas na Lei 8.429/92 estando a presente ação apta a continuar.” 

5. Vale observar que, embora intimado em face da superveniência da Lei n. 14.230, de 2021, o Ministério Público Federal manteve a acusação dos réus quanto à prática de atos de improbidade administrativa tipificados no artigo 11, argumentando “que a petição inicial apontou fatos concretos que se amoldam ainda ao caput do mencionado artigo, mesmo em sua nova redação”, salientando, ainda, que as condutas estariam igualmente enquadradas no art. 10, VIII, da Lei 8.429, mesmo sem a presença de lesão ao erário, o que não se sustenta, eis que, com entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, que alterou substancialmente a Lei nº 8.429/92, não prevalece mais a figura do dano presumido e nem o elemento subjetivo culpa, sendo exigido o dolo específico como elemento caracterizador de qualquer ato ímprobo.

6. Com efeito, a Lei n. 8.429/1992, com as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021, exige para a configuração do ato de improbidade que causa lesão ao erário, além do dolo específico, a comprovação efetiva do dano ao patrimônio público.  Ausente a comprovação de perda patrimonial efetiva ao erário, requisito indispensável à configuração do ato de improbidade previsto no artigo 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, não se sustentam as imputações lançadas pelo Ministério Público Federal.

7. Verifica-se que a sentença julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que a Lei n. 14.230/21 alterou a redação do caput do art. 11 da Lei n. 8.429/92 e revogou os seus incisos I e II, sendo atípica a conduta praticada pelos requeridos.

8. Observa-se que apenas em sede de apelação o Ministério Público Federal passa a invocar o princípio da continuidade normativa-típica, sustentando que “o ilícito que era previsto no art. 10, VIII, quando não resultar em lesão concreta ao erário, pode se amoldar no art. 11, V”, tendo deixado de apontar o mencionado dispositivo quando instado a se manifestar acerca da superveniência da Lei n. 14.230, de 2021, limitando-se a alegar que “as condutas insculpidas no artigo 11, caput e art. 10, VIII, permanecem descritas na Lei 8.429/92 estando a presente ação apta a continuar.”

9. Ainda que o Autor da ação tivesse alegado, no momento oportuno, que as alterações realizadas pela Lei nº 14.230/2021 não afastariam a responsabilidade dos Requeridos quanto à imputação referente ao artigo 11, V, da Lei de Improbidade, em sua atual redação, por força do princípio da continuidade normativa típica, a conduta dos Requeridos não poderiam ser subsumidas ao mencionado dispositivo. 

10. O dispositivo legal em análise, apesar de dispensar a demonstração de efetivo dano ao patrimônio público, exige dolo específico para a caracterização do ato de improbidade nele previsto, qual seja, a obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros. Nessa perspectiva, mostra-se necessário perquirir acerca do elemento subjetivo verificado na conduta dos réus.

11. O acervo probatório dos autos não permite concluir que os réus tenham agido de maneira dolosa durante o transcorrer dos processos licitatórios. Com efeito, não foram produzidos, durante a instrução processual, elementos aptos a demonstrar que os réus em questão tenham agido com a finalidade de obter benefício próprio, direto ou indireto, ou mesmo de beneficiar terceiros, sendo certo que sequer se efetuou qualquer pagamento às empresas supostamente favorecidas na contratação. Nesse sentido, inexistem provas claras de que tenham agido com intuitos escusos, no tocante às irregularidades constatadas no PA nº E-17/001.059/2011 e no PA nº E-17/001.069/2011, sendo inviável presumir que tenham agido dolosamente nos procedimentos adotados no contexto da situação emergencial por que passava a região serrana. Nesse cenário, constata-se que as condutas praticadas pelos réus agentes públicos não se amoldam ao disposto no artigo 11, inciso V, da Lei n. 8.429/1992.

12. Afasta-se a alegação de inconstitucionalidade da Lei nº 14.230/2021. Com efeito, as alterações realizadas na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei nº 14.230/2021 não ferem o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, uma vez que não constituem proteção insuficiente aos bens jurídicos tutelados. Isso porque, a despeito da revogação dos incisos I e II do artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, foram mantidas diversas outras hipóteses de atos de improbidade administrativa, bem como incluídas novas tipificações legais pela Lei nº 14.230/2021, assegurando a suficiente tutela dos bens jurídicos protegidos. Assim, ainda que mais permissiva sob determinados aspectos, a alteração legislativa não significa, por si só, proteção insuficiente a justificar a inconstitucionalidade da norma.

13. No julgamento do ARE 843989, foram fixadas as seguintes teses: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

14. Na ocasião, decidiu-se pela não ultratividade das disposições da Lei n. 8.429/92 que foram revogadas, aplicando-se imediatamente, aos processos em curso, o regime trazido pela Lei n. 14.230/21.  Firmou-se o entendimento de que a Lei n. 14.230/21 incide nos casos de atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, sem condenação transitada em julgado, em razão da expressa revogação do tipo culposo.

15. No caso dos autos, foi atribuída aos réus, ora apelados, a prática de atos de improbidade administrativa previstos no art. 11, I e II, da Lei n. 8.429/29. Contudo, a Lei n. 14.230/21 suprimiu os tipos previstos nos incisos I e II da Lei n. 8.429/92 e deu nova redação ao caput do dispositivo, estabelecendo um rol taxativo de condutas ímprobas por violação aos princípios da administração pública. Por conseguinte, a conduta praticada pelos apelados não constitui ato ímprobo sob o regime atual de responsabilização, inexistindo, ainda, continuidade normativo-típica no art. 11, inciso V, da Lei n. 8.429/1992, com a alteração promovida pela Lei n. 14.230/2021.

16. Apelos conhecidos e desprovidos.

 

 

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer dos apelos e negar-lhes provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 08 de maio de 2024.



Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001885765v3 e do código CRC 8fcbb98f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO
Data e Hora: 10/5/2024, às 12:18:35

 


 



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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 2ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 08/05/2024

Apelação Cível Nº 0000568-15.2012.4.02.5105/RJ

RELATORA: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: PAULO ROBERTO BERENGER ALVES CARNEIRO por MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 08/05/2024, na sequência 239, disponibilizada no DE de 22/04/2024.

Certifico que a 7a. TURMA ESPECIALIZADA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 7A. TURMA ESPECIALIZADA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DOS APELOS E NEGAR-LHES PROVIMENTO.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária



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