Apelação Cível Nº 5019805-10.2022.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por CNS NACIONAL DE SERVICOS LIMITADA, S. D. S. P. J. e J. M. E., nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do SUPERINTENDENTE-GERAL DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE), em face da sentença que julgou improcedente o pedido para “que seja declarada a nulidade do Despacho 1709/2021, publicado em 24.11.21, proferido no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.000287/2017-49, a fim de obterem nova decisão administrativa da Autoridade Coatora apreciando expressamente os seus respectivos argumentos de prescrição da pretensão punitiva, na forma das suas respectivas Defesas apresentadas naquele processo”.

Alega que a a decisão administrativa cuja anulação se requer nos presentes autos acolheu integralmente a Nota Técnica 139/2021/CADE2, que rejeitou em bloco as arguições de prescrição da pretensão punitiva endereçadas por 7 (sete) Representados no processo administrativo, sendo certo que cada um deles é sendo acusado por ter participado de forma distinta dos atos tidos por lesivos à ordem econômica, o que implicaria análises individuais da prescrição.

Afirmam que o juízo a quo não enfrentou os argumentos trazidos na inicial, razão pela qual, nos termos do art. 489, §1º, IV do CPC, a sentença padece de nulidade, por ausência de fundamentação, impondo-se a sua anulação.

Sustentam que "a obrigatoriedade de motivação é princípio que recai sobre todas as decisões de processos administrativos do CADE (cf. art. 50 da Lei 9.784/99), não se isentando dessa regra a decisão saneadora proferida pela Autoridade Coatora, embasada pela Nota Técnica nº 17/2021, na medida em que não se trata de ato meramente ordinatório, mas, sim, de ato decisório não fundamentado adequadamente."

Salientam que "a r. sentença acabou por chancelar, de forma equivocada, a confissão do CADE no sentido de que decisão administrativa ora impugnada “de nada vale”, pois os argumentos das partes foram enfrentados de forma superficial, eis que serão, em tese, posteriormente analisados após a instrução probatório no curso do processo. Ora, ou a r. decisão decidia, de forma fundamentada, a respeito da prescrição ou deixava para o final do procedimento administrativo. O que não se pode admitir é uma decisão parcial e não fundamentada, sem valor, que ainda será revista ao final do processo administrativo."

Aduzem que a, "a própria narrativa da Nota Técnica que fundamentou a instauração do Procedimento Administrativo afirma que a conduta supostamente lesiva dos Apelantes cessou em 2005, passando a correr aí o termo a quo da pretensão punitiva – o Processo Administrativo foi instaurado apenas em 2021", de maneira que "ao contrário do que foi afirmado pelo CADE (e chancelado na r. sentença) não existe qualquer motivo para que os Apelantes permaneçam no processo administrativo, uma vez presentes todos os elementos fáticos para se concluir pela consumação da prescrição."

Argumentam que o prosseguimento do processo administrativo, sem a imediata análise individualizada da prescrição, fará com que os Apelantes sejam obrigados a suportar, durante anos a fio, todos os ônus decorrentes de se verem eles como réus em um processo de natureza punitiva que, além de obrigá-los a provisionar valores relevantes durante anos, também tem o condão de lhes causar danos reputacionais de larga escala.

Sem contrarrazões do CADE.

É o relatório. Peço dia para julgamento. 

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001876782v8 e do código CRC 48e86d5e.

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Apelação Cível Nº 5019805-10.2022.4.02.5101/RJ

VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto em face da sentença que julgou improcedente o pedido para “que seja declarada a nulidade do Despacho 1709/2021, publicado em 24.11.21, proferido no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.000287/2017-49, a fim de obterem nova decisão administrativa da Autoridade Coatora apreciando expressamente os seus respectivos argumentos de prescrição da pretensão punitiva, na forma das suas respectivas Defesas apresentadas naquele processo”.

De início, diversamente do que alegado no recurso, a sentença está adequadamente fundamentada, não havendo qualquer afronta ao art. 489, § 1º, IV, do CPC, de maneira que rejeito a preliminar de nulidade, por falta de fundamentação, arguida pelos apelantes.

Quanto ao mérito, alegam os recorrentes, basicamente, que a decisão administrativa atacada enfrentou de forma genérica a prescrição da pretensão punitiva, sendo certo que cada um dos representados é acusado de ter participado de forma distinta dos atos tidos por lesivos à ordem econômica, o que demandaria a análise individual da prescrição em relação a cada um deles.

Em primeiro lugar, analisando o teor da Nota Técnica 139/2021/CADE (Evento 1, OUT13), que subsidiou o Despacho 1709/2021, verifica-se que os argumentos jurídicos apresentados por todos os representados (resumidos nos itens 159 a 164) foram analisados, ainda que de forma conjunta, nos itens 165 a 187.

Especificamente em relação aos apelantes, a referida Nota Técnica destacou que os mesmos alegaram a prescrição quinquenal, com base no art. 1º da Lei nº 9.873/99, e que, como não foi praticado qualquer crime, não há como utilizar o prazo prescricional previsto na lei penal (itens 162 e 163).

Tais alegações foram refutadas, mesmo que de forma sucinta, nos itens 166 e seguintes da Nota Técnica, valendo citar os 3 primeiros:

"166. Os Representados alegam ocorrência da prescrição quinquenal da pretensão punitiva, prevista no artigo 1º da Lei nº 9.873/99, bem como no artigo 46, caput, da Lei nº 12.529/2011. Entretanto, não lhes assiste razão.

167. Segundo os Representados, não seria aplicável a este caso o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 e §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, pois (i) não houve instauração de procedimento criminal contra os Representados; e (ii) os Representados são pessoas jurídicas e, portanto, não teriam como responder criminalmente pelos fatos investigados.

168. Tanto o artigo 46 da Lei nº 12. 529/2011, quanto o artigo 1º da Lei nº 9.873/99 realmente preveem o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômic, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilicito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até o ano de 2014."

Ademais, como informado pela autoridade impetrada e consignado pelo juízo de primeiro grau, a decisão administrativa atacada (Despacho 1709/2021) apenas apreciou as alegações constantes das defesas preliminares apresentadas pelos representados, cuidando-se de decisão de natureza interlocutória.

Assim, a questão atinente à prescrição será revisitada, e de forma exauriente, quando da decisão final (após a Nota Técnica Final), que ocorrerá após a instrução probatória, ocasião em que será possível a produção de provas que digam respeito à situação particular de cada um dos representados, e as alegações finais.

Portanto, a decisão administrativa impugnada não representa um juízo definitivo acerca da questão, como se observa da seguinte passagem das informações prestadas pela autoridade impetrada1: 

"16. Disso tudo se conclui que, no ato de instauração do processo administrativo, não há juízo de convicção firmado, pode-se dizer que é da natureza legal do processo administrativo em trâmite no CADE a descoberta de novas provas e envolvidos no ilícito apurado ao longo das investigações.

17. As provas integrais de participação e existência do ilícito somente serão obtidas ao final, quando então se realiza a Nota Técnica Final, com a conclusão do processo administrativo no âmbito da SG e a individualização das condutas lastreadas nas provas então obtidas ao longo do procedimento, que darão suporte ao parecer opinativo do órgão."

A própria Nota Técnica 1709/2021 deixa evidente que somente após a instrução é que se poderá formular uma definitiva acerca da prescrição, senão vejamos:

"(...) A eventual prescrição em relação a algum Representado em especial somente poderá ser definida com a conclusão da investigação, que vai determinar a extensão temporal da participação de cada um. Assim, neste momento processual, não se há de falar em prescrição neste caso." (Evento 1, OUT13, fls. 4).

Isto posto,

Voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso.

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Apelação Cível Nº 5019805-10.2022.4.02.5101/RJ

EMENTA

direito administrativo. cade. processo administrativo. decisão que rejeitou em bloco a prescrição arguida pelos representados. alegação de nulidade por ausência de análise individualizada. inexistência. fase inicial do procedimento. apreciação das defesas preliminares. teses enfrentadas de forma sucinta. posterior reanálise após a instrução probatória. 

1. Trata-se de recurso de apelação interposto em face da sentença que julgou improcedente o pedido para que seja declarada a nulidade da decisão administrativa (Despacho 1709/2021) que, segundo sustentado, enfrentou de forma genérica a prescrição da pretensão punitiva, sem abordar as alegações específicas formuladas por cada um dos representados.

2. Analisando o teor da Nota Técnica 139/2021/CADE, que subsidiou o Despacho 1709/2021, verifica-se que os argumentos jurídicos apresentados por todos os representados foram analisados, ainda que de forma conjunta. Especificamente em relação aos apelantes, a referida Nota Técnica destacou que os mesmos alegaram a prescrição quinquenal, com base no art. 1º da Lei nº 9.873/99, e que, como não foi praticado qualquer crime, não há como utilizar o prazo prescricional previsto na lei penal, questões que foram enfrentadaas.

3. Ademais, como informado pela autoridade impetrada e consignado pelo juízo de primeiro grau, a decisão administrativa atacada apenas apreciou as alegações constantes das defesas preliminares apresentadas pelos representados, cuidando-se de decisão de natureza interlocutória.

4. Assim, a questão atinente à prescrição será revisitada, e de forma exauriente, quando da decisão final, que ocorrerá após a instrução probatória, ocasião em que será possível a produção de provas que digam respeito à situação particular de cada um dos representados, e as alegações finais.

5. Apelação conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 08 de maio de 2024.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 10/04/2024 A 16/04/2024

Apelação Cível Nº 5019805-10.2022.4.02.5101/RJ

RELATORA: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 08/05/2024

Apelação Cível Nº 5019805-10.2022.4.02.5101/RJ

RELATORA: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: LUIZ FERNANDO BLAHA DIAS RANGEL por CNS NACIONAL DE SERVICOS LIMITADA

PREFERÊNCIA: FABRÍCIO FARONI GANEM por CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária