Remessa Necessária Cível Nº 5077721-65.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo Juízo da 28ª Vara Federal/RJ, em mandado de segurança, impetrado por M. G., que concedeu a segurança e julgou procedente o pedido, na forma do art. 487, I, do CPC, confirmando a liminar deferida nos autos, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize a incidência de imposto de renda sobre os benefícios previdenciários recebidos pela impetrante (NB 144.217.415-0 e NB 106.833.690-8), proibindo os Réus de procederem a descontos e outros atos de cobrança.
Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por M. G. em face do SUPERINTENDENTE REGIONAL DO INSS, do GERENTE EXECUTIVO DO INSS e do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL, todos do Rio de Janeiro, alegando, em síntese, que é aposentada por idade (NB 144.217.415-0) desde 05/08/2008 e recebe pensão por morte (NB 106.833.690-8) desde 27/11/1997 perante o INSS.
Acrescenta que, em 2010, apresentou diagnóstico de carcinoma infiltrante de mama esquerda (CID 10. C50) metástica para seis lifonodos isolados com patologia firmada em 15/12/2010, o que revelou a neoplasia maligna. Por conseguinte, e em 04/12/2010 foi submetida a mastectomia bilateral com esvaziamento axilar e tratamento quimioterápico no período de 06/01/2011 a 04/05/2011, bem como tratamento radioterápico e hormonioterapia nos períodos de 26/05/2011 a 12/07/2011 e julho/2011 a julho/2021.
Defende que, em que pese o artigo 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/88 conferir a isenção do Imposto de Renda da Pessoa Física (“IRPF”) incidente sobre os proventos de aposentadoria, apenas em 26.07.2022 realizou o requerimento administrativo para a obtenção do referido benefício, conforme cópia do processo administrativo juntada aos autos.
Aduz que, entretanto, foi surpreendida com o resultado de seu requerimento, visto que a Perícia Médica Federal considerou que, a impetrante não era portadora de moléstia enquadrada em uma das hipóteses do artigo 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/88, não fazendo, portanto, jus à isenção do IRPF.
Ressalta que possui o competente e inquestionável laudo pericial do serviço médico oficial comprovando ter sido acometido de neoplasia maligna, bem como diversos outros laudos médicos que atestam no mesmo sentido, mas a decisão administrativa ora combatida se limitou a defender que a doença estaria “controlada/curada desde 2010”. Destaca-se que a decisão administrativa, em nenhum momento, questionou o referido Laudo, o que afasta qualquer discussão sobre o seu conteúdo e prova a existência de neoplasia maligna – CID 10. C50.
Pontua que apesar de controlada, a neoplasia maligna ainda gera diversos custos contínuos, haja vista que necessita – e continuará necessitando pelo resto de sua vida – de constantes consultas médicas com oncologista, hematologista, mastologista e clínicos gerais, além de exames periódicos como ultrassonografias das mamas, realização de biópsias para controle, além de acompanhamento da doença e avaliação de possível recidiva da enfermidade, eis que não possui o diagnóstico de cura definitiva.
Assevera que o STJ possui jurisprudência pacífica acerca da desobrigação da contemporaneidade da neoplasia prevista no artigo 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/88, para que seja concedida a isenção do IRPF sobre os proventos de aposentadoria, o que foi completamente ignorado pelo ato coator ora combatido, de tal modo que o fato de a doença não estar em estágio grave nada tem relação com a fruição do benefício, mas sim unicamente ter sido a impetrante diagnosticado previamente.
Ao final, formulou os seguintes pedidos, quanto ao mérito:
“Ante o exposto, requer:
(...)
e) seja concedida a segurança em definitivo, confirmando os efeitos da medida liminar garantido o direito líquido e certo da Impetrante de gozar da isenção tributária de IRPF prevista no artigo 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/88, e no artigo 35, inciso II, alínea “b”, c/c §4º, inciso III, do RIR/18, sobre proventos de aposentadoria e pensão por morte, com plenos efeitos desde 15.12.2010, além do direito de compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos5 (cinco) anos e no curso do presente mandamus, nos termos da legislação vigente e com os acréscimos legais (taxa SELIC – artigo 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 – ou por outro índice que venha a lhe substituir);
f) seja oficiado o INSS- Instituto Nacional do Seguro Social para que, diante da segurança concedida, não proceda com a retenção e o recolhimento do Imposto de Renda nos benefícios previdenciários: aposentada por idade (NB 144.217.415-0) e pensão por morte (NB 106.833.690-8); g) a condenação da Autoridade Impetrada ao pagamento das custas e demais despesas processuais.. (...)”.
O magistrado a quo manteve o Delegado da Receita Federal no polo passivo, uma vez que a impetrante pretende a isenção de obrigação tributária, patente a legitimidade da autoridade impetrada. Quanto ao mérito, entendeu que as autoridades coatoras não impugnaram o diagnóstico, fundamentando o indeferimento administrativo requerido em 26/07/2022 na ausência de contemporaneidade dos sintomas, ao afirmarem que "não há informações sobre atividade da doença à época do requerimento". Ocorre que a discussão já se encontra superada com a edição da Súmula 627 do STJ: "O contribuinte faz jus à concessão ou à manutenção da isenção do imposto de renda, não se lhe exigindo a demonstração da contemporaneidade dos sintomas da doença nem da recidiva da enfermidade." Tal fato se dá porque o diagnóstico de doença grave aflige de forma permanente o contribuinte, que precisa de acompanhamento médico constante e contínuo, com realização de exames, compra de medicamentos, etc, com o fim de se evitar a reincidência.
Por conseguinte, concluiu que a impetrante à isenção de imposto de renda pleiteada incidente sobre os benefícios previdenciários que recebe, conforme consulta ao CNIS, desde a data de seu diagnóstico, em dezembro de 2010. Quanto ao pedido de restituição/compensação, explicitou que, embora seja vedada a discussão, em mandado de segurança, de restituição dos valores indevidamente pagos pela via do precatório, não há óbice ao reconhecimento do direito à restituição na via administrativa. Por conseguinte, reconheceu o direito da impetrante à restituição administrativa ou à compensação dos tributos pagos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal, considerada a data de seu requerimento administrativo de isenção, em 26/07/2022.
A União Federal/Fazenda Nacional veio aos autos manifestar ciência da r. sentença e informou que deixaria de recorrer, tendo em vista a dispensa de contestar e recorrer sobre: “Isenção de Imposto de Renda de que tratam os incisos XIV e XXI do art. 6º da Lei nº 7.713/88 - Comprovação do enquadramento por outros meios de prova que não laudo médico oficial. Precedentes: RESP 1160742/PE, RESP 1015940/PE, RESP 951360/AL, RESP 907158/PE e RESP 1016596/DF”.
Vieram os autos em remessa necessária, a teor do artigo 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo Juízo da 28ª Vara Federal/RJ, em mandado de segurança, impetrado por M. G., que concedeu a segurança e julgou procedente o pedido, na forma do art. 487, I, do CPC, confirmando a liminar deferida nos autos, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize a incidência de imposto de renda sobre os benefícios previdenciários recebidos pela impetrante (NB 144.217.415-0 e NB 106.833.690-8), proibindo os Réus de procederem a descontos e outros atos de cobrança.
Conheço da remessa necessária, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Cinge-se a controvérsia em saber se a parte autora faz jus à isenção de IRPF com fulcro no art. 6º, inc. XIV, da Lei 7.713/88, por ser portadora de neoplasia maligna de mama, bem como a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos.
De acordo com o disposto no artigo 6º, XIV, da Lei nº 7.713/88, ficam isentos de imposto de renda “os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma”.
Percebe-se, pois, do referido preceito, que se faz necessária a presença de dois requisitos cumulativos para referida isenção, quais sejam: i) que os rendimentos sejam referentes à aposentadoria, pensão ou reforma; e ii) que a pessoa física seja portadora de moléstia grave. Neste sentido, por todos, veja:
TRIBUTÁRIO. PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE. ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE OS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. TERMO INICIAL. DATA DO DIAGNÓSTICO DA DOENÇA. 1. A jurisprudência do STJ sedimentou-se no sentido de que o termo inicial da isenção do imposto de renda sobre proventos de aposentadoria prevista no art. 6º, XIV, da Lei 7.713/1988 é a data de comprovação da doença mediante diagnóstico médico especializado e não necessariamente a data de emissão do laudo oficial. 2. É firme também o entendimento de que, para gozo do benefício de isenção fiscal, faz-se necessário que o beneficiário preencha os requisitos cumulativos exigidos em lei, quais sejam: 1) o reconhecimento do contribuinte como portador de moléstia grave relacionada nos incisos XIV e XXI do art. 6º da Lei 7.713/1988; 2) serem os rendimentos percebidos durante a aposentadoria. 3. Diante dessa orientação e partindo da premissa fática delineada no acórdão recorrido, o termo inicial da isenção deverá ser fixado na data em que comprovada a doença mediante diagnóstico médico - in casu, 25.4.2009 - ou a partir da inativação do contribuinte, o que for posterior. 4. Agravo Interno não provido.
(STJ - AgInt nos EDcl no AgRg no AREsp: 835875 SC 2015/0319338-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 02/02/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/03/2017)
Neste diapasão, cumpre mencionar que a disposição do art. 111 do CTN, no sentido de que deve ser interpretada literalmente a legislação que trate acerca da outorga de isenção, não afasta o direito da parte autora, pelo contrário, interpretando-se literalmente o art. 6°, inciso XIV, da Lei n° 7.713/88, constata-se que a lei tão-somente exige o diagnóstico das doenças ali elencadas para a concessão da isenção, não exigindo a presença de sintomas, a incapacidade total ou a internação hospitalar para o deferimento ou manutenção da isenção.
Com relação à contemporaneidade dos sintomas da doença, o Enunciado 627 da Súmula do STJ assim prescreve:
O contribuinte faz jus à concessão ou à manutenção da isenção do imposto de renda, não se lhe exigindo a demonstração da contemporaneidade dos sintomas da doença nem da recidiva da enfermidade. (SÚMULA 627, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 17/12/2018).
Sobre o tema, veja o seguinte julgado:
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. ART. 6º, XIV, DA LEI Nº 7.713/88. NEOPLASIA MALIGNA. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA ISENÇÃO DO TRIBUTO. COMPROVAÇÃO. TERMO INICIAL. DATA DE INÍCIO DA DOENÇA, CONFORME DIAGNOSTICADO POR LAUDO MÉDICO. SÚMULA 627 DO STJ. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA CONTEMPORANEIDADE DOS SINTOMAS OU DE RECIDIVA DA ENFERMIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DO ART. 19, § 1º, DA LEI 10.522/2002.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por TANIA REGINA MESQUITA DE ARAUJO face de sentença que julgou improcedente o pedido para declarar o direito da autora à isenção do imposto de renda sobre seus proventos, bem como à restituição do montante fiscal correlato efetivamente recolhido no quinquênio que antecedeu a propositura da presente ação, com atualização e juros pela SELIC desde cada pagamento efetuado, em razão de a autora ter sido portadora de neoplasia maligna, já curada, desde 2008, mas que lhe garante o direito à isenção de imposto de renda, com base no art. 6º, XIV, da Lei n. 7.713/1988 e na Súmula 627 do STJ, independentemente da contemporaneidade dos sintomas ou da recidiva da doença.
2. Cinge-se a controvérsia em saber se a contribuinte, acometida de neoplasia maligna diagnosticada e tratada em 2008, tem direito ao benefício pretendido de isenção de imposto de renda com fulcro no art. 6º, incisos XIV e XXI, da Lei nº 7.713/88.
3. De acordo com o disposto no artigo 6º, XIV, da Lei nº 7.713/88, ficam isentos de imposto de renda “os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma”.
4. Com relação à contemporaneidade dos sintomas da doença, o Enunciado 627 da Súmula do STJ assim prescreve: “O contribuinte faz jus à concessão ou à manutenção da isenção do imposto de renda, não se lhe exigindo a demonstração da contemporaneidade dos sintomas da doença nem da recidiva da enfermidade. (SÚMULA 627, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 17/12/2018).”
5. Embora, o caput do art. 30 da Lei nº 9.250/96 discipline que, a partir de 1º de janeiro de 1996, para efeito do reconhecimento de novas isenções de que tratam os incisos XIV e XXI do art. 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, a comprovação da moléstia deve se dar mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, segundo já pacificou o Superior Tribunal de Justiça, a disposição legal supramencionada, por implicar restrição à liberdade do Juiz no exame das provas, deve ser aplicada, exclusivamente, no âmbito administrativo (RESP nº 673741/PB, Ministro João Otávio de Noronha DJ de 9/5/2005). Precedentes.
6. No caso em exame, entendo devidamente preenchidos os requisitos para a concessão da isenção pretendida, pois, sopesando todos os elementos dos autos, tenho por incorreto o indeferimento da isenção requerida, em razão da existência inequívoca comprovação da moléstia descrita nos autos (câncer de bexiga superficial, CID 10-C67, Carcinoma urotelial de alto grau), na esteira dos documentos e laudos médicos juntados por ocasião da propositura da demanda (cf. Evento 1 – OUTROS 6 – eProc - SJRJ).
7. Além dos documentos acostados à petição inicial, a parte autora foi submetida a perícia judicial (cf. Evento 91 – Laudo 1 – e-Proc – SJRJ), na qual através da análise dos laudos médicos e da anamnese da autora, a perita concluiu que a paciente possuía câncer de bexiga em 2008, com remissão desde o término do tratamento, em 04.04.2008. Assim, não há dúvidas de que a parte autora foi acometida de doença grave prevista no artigo 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/88 como hipótese de isenção ao pagamento do imposto de renda, devendo ser reconhecido como termo inicial da isenção a data do diagnóstico da doença, ainda que já tenha sido tratada cirurgicamente no mesmo dia, em 04.04.2008.
8. Nada obstante, em observância à prescrição quinquenal (art. 168 do CTN) e tendo em vista que a presente demanda foi ajuizada em 22/09/2021, deve ser reconhecido o direito da parte autora à restituição do Imposto de Renda incidente na aposentadoria desde 22/09/2016, declarando-se a prescrição da pretensão de restituição quanto a eventuais parcelas anteriores à referida data.
9. Tendo em vista que a União Federal se absteve de contestar a ação, em razão da dispensa legal em razão da matéria (Eventos 10 e 18 – e-Proc – SJRJ), deve ser aplicado o art. 19, § 1º, inciso I da Lei 10.522/2002, de modo que a União Federal goza de isenção do pagamento de honorários de sucumbência. Ademais, apesar de a parte autora ter informado em sua petição inicial que teve seu pedido de isenção do imposto de renda negado administrativamente, não apresentou nenhuma prova desta alegação, o que reforça o descabimento de condenação da União Federal em honorários advocatícios.
10. Apelação provida.
(TRF2- AC nº 5103234-06.2021.4.02.5101/RJ, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, 3ª turma especializada, DJ: 28/11/2023)
Ademais, saliento que, embora, o caput do art. 30 da Lei nº 9.250/96 discipline que, a partir de 1º de janeiro de 1996, para efeito do reconhecimento de novas isenções de que tratam os incisos XIV e XXI do art. 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, a comprovação da moléstia deve se dar mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, segundo já pacificou o Superior Tribunal de Justiça, a disposição legal supramencionada, por implicar restrição à liberdade do Juiz no exame das provas, deve ser aplicada, exclusivamente, no âmbito administrativo (RESP nº 673741/PB, Ministro João Otávio de Noronha DJ de 9/5/2005). Precedentes: TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5031130-90.2018.4.04.7000, 1ª Turma, Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/08/2020; AgRg no REsp 1015940/PE, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/09/2008, DJe 24/09/2008.
Acrescente-se ainda que, considerando os termos do artigo 479 do CPC, o magistrado não está adstrito exclusivamente à conclusão do exame pericial, podendo se valer das demais provas carreadas aos autos para formar sua convicção. Precedentes: TRF2- RN/AC nº 0021784-39.2015.4.02.5101, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, DJ: 10.03.2020; TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5031130-90.2018.4.04.7000, 1ª Turma, Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/08/2020.
Percebe-se, pois, que o referido preceito concede o benefício fiscal nos proventos de inatividade dos portadores de moléstias graves, dentre as quais se inclui neoplasia maligna, considerada a data do diagnóstico da doença como termo inicial da isenção. Este o entendimento firmado pelos Tribunais Regionais Federais:
TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. MOLÉSTIA GRAVE. MAL DE ALZHEIMER. REPETIÇÃO DO INDÉBITO.
Considerando que houve a comprovação da existência da doença desde 01.01.2016, faz jus a autora à isenção de imposto de renda prevista no art. 6º, XIV, da Lei 7.713/88, com a restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título desde essa data.
(TRF4, AC 5095789-65.2019.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 18/06/2021)
Outros precedentes: TRF4, AG 5001101-03.2021.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 09/06/2021; TRF2, APELRE 201151010061364, ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, DATA DA PUBLICAÇÃO 14/05/2012.
No caso em exame, entendo devidamente preenchidos os requisitos para a concessão da isenção pretendida, pois, sopesando todos os elementos dos autos, tenho por incorreto o indeferimento da isenção requerida, em razão da existência inequívoca de comprovação da moléstia descrita nos autos (carcinoma infiltrante de mama esquerda (CID10. C50), metastática para seis linfonodos isolados.
Para fins de comprovação do seu direito, juntou, entre outros, i) laudo médico de 2022, o qual atesta que a impetrante é portadora de neoplasia maligna de mama esquerda metastática, com patologia firmada em 15/12/2010 e que, em 04/12/2010 foi submetida à mastectomia bilateral de esvaziamento axiliar (ev. 1, OUT7, fl. 4); ii) laudo médico de 2020, no qual atesta que a paciente é portadora de carcinoma invasivo de mama esquerda, com indicação para uso de medicação por um período de 10 anos (até 2022) (ev. 1, OUT7, fl. 5) e iii) exames médicos (ev. 1, OUT7, fl. 8-12).
Além dos referidos documentos, constata-se que foi juntado laudo pericial (ev. 1, OUT6), vinculado à CMS Píndaro C. Rodrigues, de 25/07/2022, que também confirma o diagnóstico de neoplasia maligna desde dezembro de 2010.
Já quanto à aposentadoria, verifica-se que a autora e é aposentada por idade (NB 144.217.415-0) desde 05/08/2008 e recebe pensão por morte (NB 106.833.690-8) desde 27/11/1997 perante o INSS (ev. 1, OUT10 e OUT11).
Assim, não há dúvidas de que a parte autora é aposentada e foi acometida de doença grave prevista no artigo 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/88, devendo ser reconhecido como termo inicial da isenção a data do diagnóstico da doença o dia 15/12/2010.
Quanto ao pedido de compensação/restituição, o juízo a quo reconheceu o direito a impetrante à restituição administrativa ou à compensação dos tributos pagos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal.
Quanto ao tema, o reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição.
Nesse ponto, admite-se tão somente a declaração do direito à compensação do indébito eventualmente existente, procedimento que deverá ocorrer na seara administrativa, seguindo as normas vigentes e sob o crivo da autoridade fazendária, que deverá efetivar a fiscalização cabível e em consonância com que restar decidido em definitivo nesta demanda, incumbindo à Impetrante apresentar a documentação hábil que permita a identificação dos valores a serem compensados.
E para pôr termo a qualquer controvérsia sobre a viabilidade de se reconhecer o direito à compensação de créditos tributários por meio do mandado de segurança, o Superior Tribunal de Justiça consolidou sua jurisprudência de que o Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. STJ, Resp. nº 1.365.095 - SP (2013/0013296-0), Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, Dje 11/03/2019.
Igualmente, o entendimento das Turmas Especializadas em direito tributário desta Corte. Precedente: TRF2, Apelação/Reexame Necessário 0136854-07.2015.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel.ª Des.ª Federal CLAUDIA NEIVA, DJe de 18/12/2018).
Acrescente-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.122.126/RS, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, decidiu que “a declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição”.
Com relação ao pedido de restituição via mandado de segurança, adotava o entendimento de que a restituição somente poderia ocorrer na seara administrativa, com força na legislação de regência, que admite o pedido de restituição administrativa (arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96 e art. 66, §§ 2º e 3º da Lei 8.383/91), considerando a vedação dos enunciados nº 269 e 271 do STF e o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. Precedente: STJ - AgInt no REsp: 1603841 SC 2016/0144313-8, Data de Julgamento: 23/05/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2022.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o seguinte entendimento: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.”
Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal. Por conseguinte, considerando que, em sua conclusão jurídica, o recente precedente não foi expresso quanto à possibilidade de restituição via precatórios de valores pretéritos à impetração e, consequente, quanto à superação de seus enunciados 269 e 271, interpreto-o em consonância com os referidos enunciados, concluindo que o contribuinte pode, ainda que em sede de mandado de segurança, optar pela repetição de indébito, observando-se a sistemática prevista no art. 100 da Constituição Federal, somente em relação aos pagamentos indevidos realizados no curso da ação, vedando-se efeitos patrimoniais pretéritos. Os valores anteriores à propositura da demanda ficam sujeitos apenas à compensação na via administrativa. Por todos, veja o seguinte julgado:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF NO RE 574.706/PR PARA O ICMS. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA PARA OS VALORES PRETÉRITOS À IMPETRAÇÃO. RESTITUIÇÃO JUDICIAL ADMITIDA PARA OS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS NO CURSO DO WRIT. OBSERVÂNCIA DO TEMA 1.262 DO STF. PRESCRIÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DETERMINADA PELO STF NÃO SE APLICA AO CASO.
1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Vitória/ES, que julgou procedente o pedido e concedeu a segurança para i) declarar o direito da Impetrante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISSQN na base de cálculo dessas contribuições, considerando, para tal exclusão, os valores destacados nas notas fiscais (tanto nas situações em que houver o pagamento pela Impetrante ou nas situações de retenção do imposto pelo tomador dos serviços); ii) declarar o direito da parte Impetrante à compensação administrativa dos indébitos gerados nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação (inclusive as parcelas vencidas no curso desta ação) ou o direito à restituição judicial via Precatório-RPV, relativamente aos indébitos gerados a partir do ajuizamento deste Mandamus e iii) determinar que a Impetrada se abstenha de impedir o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio – administrativo ou judicial -, a cobrança ou exigência dos valores em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, recusas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle, como o CADIN.
(...)
6. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição e observada a modulação dos efeitos, quando for o caso. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
7. Com relação ao pedido de restituição via mandado de segurança, adotava o entendimento de que a restituição somente poderia ocorrer na seara administrativa, com força na legislação de regência, que admite o pedido de restituição administrativa (arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96 e art. 66, §§ 2º e 3º da Lei 8.383/91), considerando a vedação dos enunciados nº 269 e 271 do STF e o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ - AgInt no REsp: 1603841 SC 2016/0144313-8, Data de Julgamento: 23/05/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2022).
8. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o seguinte entendimento: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal.
9. Considerando que, em sua conclusão jurídica, o recente precedente não foi expresso quanto à possibilidade de restituição via precatórios de valores pretéritos à impetração e, consequente, quanto à superação de seus enunciados 269 e 271, interpreto-o em consonância com os referidos enunciados, concluindo que o contribuinte pode, ainda que em sede de mandado de segurança, optar pela repetição de indébito, observando-se a sistemática prevista no art. 100 da Constituição Federal, somente em relação aos pagamentos indevidos realizados no curso da ação, vedando-se efeitos patrimoniais pretéritos. Os valores anteriores à propositura da demanda ficam sujeitos apenas à compensação na via administrativa.
(...)
12. Remessa necessária e recurso de apelação da União Federal desprovidos.
(TRF2 – RN/AC 5041751-13.2023.4.02.5001, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, 3ª Turma Especializada, DJ: 12/03/2024-18/03/2024)
Desta forma, em sede de remessa necessária, deve ser afastada a garantia do direito à restituição administrativa dos valores pagos indevidamente. No entanto, deve ser possibilitado à contribuinte optar pela repetição de indébito, observando-se a sistemática prevista no art. 100 da Constituição Federal, somente em relação aos pagamentos indevidos realizados no curso da ação, sendo certo que os valores anteriores à propositura da demanda ficam sujeitos tão somente à compensação administrativa.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001853210v6 e do código CRC 08377437.
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Data e Hora: 10/05/2024, às 12:53:41