Apelação Cível Nº 5003190-53.2019.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA
RELATÓRIO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Trata-se de recurso de apelação interposto pela ECO 101 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S/A em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos para, “mantendo a situação fática criada pela reintegração deferida nos autos do Agravo de Instrumento nº 5007332-71.2019.4.02.0000, converter a presente demanda possessória em desapropriação indireta e CONDENAR a ECO101 Concessionária de Rodovias S/A a pagar ao réu a indenização, tanto pela área reintegrada como pelas benfeitorias ali existentes, cuja valoração será realizada em sede de liquidação por arbitramento desta sentença (art. 509, I, do CPC)”. Ademais, a autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, a serem fixados por ocasião da liquidação da sentença, nos moldes do art. 85, §4º, do CPC/2015 (JFES, Evento 68, SENTENÇA 1).
Opostos embargos de declaração (JFES, Evento 72, EDCL 1), restaram desprovidos (JFES, Evento 85, DESPCHO/DECISÃO 1)
Em razões recursais, a parte apelante requer, preliminarmente, a declaração de nulidade da sentença vergastada, considerada como extra petita, ante a alegada impossibilidade de conversão da presente ação possessória em ação de desapropriação indireta, seja pela incompatibilidade dos procedimentos, seja pelo fato de a pretensão indenizatória decorrente da desapropriação reclamar ação própria. Aduz que o pedido de reconvenção apresentado pelo apelado sequer foi analisado pelo Juízo a quo, porquanto não foram ponderadas, e afastadas, as preliminares e as razões de mérito suscitadas em réplica. Argui, ainda, a violação ao chamado princípio da não surpresa (art. 10 do CPC/2015), ao convolar a presente reintegração de posse em desapropriação indireta, sem conferir às partes a oportunidade de se manifestarem sobre o ponto. Assevera, outrossim, sua ilegitimidade passiva para responder pelo pleito indenizatório, considerando que “apenas a União teria o dever de indenizar por um ato seu, ocorrido há mais 40 anos”, ao passo que o contrato de concessão data de 2013. Assinala, como prejudicial de mérito, que a pretensão indenizatória já se encontra fulminada pela prescrição, nos termos do Enunciado 119 da Súmula do STJ, aduzindo a inadmissibilidade do direito à indenização por benfeitoria e retenção, “justamente pelo fato de não haver posse de terceiros sobre bem da União”. No mérito, assevera que “A expropriação da faixa de domínio, nas dimensões descritas nos atos normativos juntados aos autos (80 metros para o trecho, 40m para cada lado) decorre da própria construção e existência da chamada “Rodovia BR-101” no trecho que fundamenta a presente causa”, entendimento esse que teria sido “expressamente exposto no julgamento do Agravo de Instrumento relacionado a esta demanda (AI nº 5007332-71.2019.4.02.0000”, ressaltando que a União Federal é a real proprietária e possuidora de toda a extensão da Rodovia BR-101 e de sua respectiva faixa de domínio, por força da supremacia do interesse público sobre o privado, através da chamada desapropriação indireta, que independe de procedimento e indenização prévios, não havendo, por conseguinte, que se discutir a quem pertence o imóvel, nos termos do art. 35 da Lei de Desapropriações. Por derradeiro, requer a fixação de honorários advocatícios exclusivamente em seu favor, e, subsidiariamente, diante do julgamento de procedência da reintegração de posse (JFES, Evento 91, APELAÇÃO 1).
Contrarrazões ofertadas no evento 97 da JFES.
É o relatório.
VOTO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora):
Conheço do recurso interposto, uma vez que se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade previstos nos arts. 996, 1003, §5º, 1007 e 1010 do CPC/15.
Ab initio, cumpre esclarecer que as faixas de domínio são uma extensão de segurança, reservadas para proteger, tanto os que nas rodovias circulam quanto os pedestres, restando inviável a realização de qualquer construção na referida área. Da mesma forma, além da mencionada faixa, existe outra área de segurança, de 15 metros denominada faixa non aedificandi, na qual há também restrição de qualquer construção, conforme disposto no art. 4º, inciso III, da Lei 6.766/79, com redação dada pela Lei 10.932/2004:
“Art. 4º - Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos:
(...)
III - ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias, ferrovias e dutos, será obrigatória a reserva de uma faixa non edificandi de15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica;”
Entretanto, dos elementos dos autos, conforme apurado em procedimento administrativo, a área ocupada está na faixa de domínio, totalizando 11.600,19 m² (JFES, Evento 1, LAUDO 10). Com efeito, segundo restou expressamente consignado por esta Turma Especializada, ao deferir a tutela de urgência requerida pela parte autora, quando do julgamento do Agravo de Instrumento 5007332-71.2019.4.02.0000:
“(...) 4. Na hipótese examinada, a probabilidade do direito pleiteado pela parte demandante se evidencia de forma patente, pois o imóvel em questão, de fato, situa-se dentro da faixa de domínio da rodovia federal BR-101/ES (Km 400), consoante se observa da leitura da documentação [“Estudos de Engenharia – Tomo I (Cadastro Geral da Rodovia; o “Inventário de Bens Vol. 03”, do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes (DNIT); e sobretudo o Laudo de Faixa de Domínio].
5. Da mesma forma, a documentação fotográfica e o mapa constantes dos autos do processo administrativo, registrado sob o nº 1584R_400n_101, apontam, com razoável segurança, que, realmente, o agravado construiu as cercas e plantações, em distância aproximada de 40 m do eixo central da rodovia federal, invadindo irregularmente, portanto, não só a faixa de domínio da rodovia, como também a faixa não-edificante (área non-aedificandi), equivalente à largura 15 m, a contar da margem da faixa de domínio, que também impede, como limitação administrativa, o particular de edificar em tal área.
6. Além disso, com a finalidade de se promover a segurança viária e a proteção dos usuários da rodovia federal em comento, a realização de construções em faixa de domínio exige a expressa autorização do Poder Público, o que aparentemente não foi respeitado pelo agravado, havendo, pois, violação à lei. Consequentemente, a ocupação irregular da faixa de domínio da rodovia federal, pelo agravado, caracteriza esbulho possessório, principalmente levando-se em conta que, apesar de ter sido devidamente notificado extrajudicialmente pela recorrente, ao menos por duas vezes, para providenciar a imediata desocupação do imóvel e a remoção das plantações e cercas, o réu descumpriu a ordem de retirada deles do imóvel.
(...)”.
Portanto, estando o imóvel dentro da faixa de domínio, afigura-se cabível a pretensão reintegratória e demolitória, considerando, sobretudo, a questão do risco oferecido pela proximidade da construção com a via, de modo a privilegiar o interesse público primário da coletividade, a garantia de segurança e incolumidade dos usuários e transeuntes da rodovia, bem como das pessoas que se encontram no imóvel irregular, em detrimento do interesse privado da parte ré.
Por sua vez, a titularidade pública sobre a faixa de domínio e área não edificante decorreu da própria construção e instalação da Rodovia BR-101, considerando a transferência à Administração do domínio não só das pistas, mas também das áreas adjacentes, tendo em vista a segurança viária (TRF2, Quinta Turma Especializada, AC 0001176-65.2011.4.02.5002, Rel. Des. Fed. Aluisio Mendes, DJ 15.03.2018).
Nesses termos, eventual discussão quanto à necessidade de desapropriação e indenização prévia do particular deverá ser manejada em sede de ação própria, consoante entendimento firmado no âmbito deste Eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Confira-se:
“APELAÇÃO DUPLA. RECURSO ADESIVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DEMOLITÓRIA. CONSTRUÇÃO SOBRE FAIXAS DE DOMÍNIO E NON EDIFICANDI DE RODOVIA FEDERAL. DESAPROPRIAÇÃO.BENFEITORIAS. INDENIZAÇÃO. DESCABIMENTO. PROVIMENTO DA APELAÇÃOAUTORAL. DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO DA RÉ. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ADESIVO DA RÉ.
1. O cerne da controvérsia versa sobre reintegração de posse e demolição de construção em imóvel que se alega situar-se, de forma irregular, dentro de faixa de domínio ou de faixa non aedificandi.
2. Com espeque no art. 997, § 2º, inciso III, do CPC/2015, não se conhece da apelação adesiva interposta pela ré, porquanto, uma vez que a recorrente apresentou sua apelação principal precedentemente a tal recurso, não só violou o princípio da unirrecorribilidade ou da singularidade recursal como também tem-se que já se operou, manifestamente, a preclusão consumativa do seu direito de recorrer na forma adesiva.
3. A presente demanda demolitória se traduz no meio necessário e adequado para a tutela jurisdicional de bem público irregularmente ocupado pela ré, razão pela qual, ao revés do alegado por ela, não se caracteriza a falta de interesse de agir das autores na espécie, em caso de ofensa ao Programa de Exploração da Rodovia, normativa integrante do contrato de concessão da rodovia em pauta, por suposta falta de consulta dela, pelas medidas de desocupações do imóvel em discussão, as quais não teriam sido previamente apresentadas e aprovadas pela ANTT.
4. No caso em questão, a prova pericial, consubstanciada em laudo pericial e em laudo complementar constantes dos autos, assinala, de modo conclusivo, que o imóvel, objeto da demanda, encontra-se localizado integralmente dentro das faixas de domínio e não-edificante da rodovia BR-393.
5.Revela-se descabido, por absoluta injuridicidade, falar em indenização na espécie, tanto em relação à área pertinente à faixa de domínio, quanto às construções edificadas no imóvel, porquanto, sendo a faixa de domínio em rodovia federal bem público da União Federal, refoge à lógica a Administração Pública ser condenada a indenizar a ré, mesmo a título de benfeitorias realizadas, sobre propriedade de que é titular, onde demonstrou-se serem as construções irregulares e foram realizadas ao arrepio da lei. Ainda que se cogitasse, na hipótese vertente, de desapropriação indireta, tal pretensão material haveria de ser veiculada em ação própria e não nos estreitos limites de cognição da presente demanda. Nesse sentido, veja-se o enunciado da Súmula nº 619, do STJ.
6.Ausente o dever das demandantes de prover o pagamento de indenizações em caso de irregular ocupação de bem público, como na hipótese dos autos, é de se rejeitar a alegação da ré de que as autoras descumpriram o contrato de concessão, ao não inaugurarem o prévio procedimento administrativo para a efetuação das desocupações da rodovia, cuja autorização incumbe à ANTT, devido a possíveis ressarcimentos, a título de indenizações, aos eventuais atingidos por tais medidas.
(...).
11. Apelação da autora provida. Recurso adesivo da ré não conhecido. Apelação da ré desprovida.”
(TRF 2ª Região, Sexta Turma Especializada, AC 0000496-04.2012.4.02.5113, Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon, DJ 22.03.2019)
Quanto a este aspecto, revela-se indevida a convolação da ação reintegratória em desapropriação indireta, conforme promovida pelo Juízo a quo, com a condenação direta da concessionária ao pagamento de indenização à parte ré. Com efeito, deve-se atentar para o devido processo legal, notadamente com a manifestação do ente público federal para fins de comprovação de eventual desapropriação em momento pretérito e efetivo pagamento de indenização ao expropriado, sem a qual resta configurado o cerceamento de defesa.
Ademais, imperioso frisar que, tratando-se a parte autora de pessoa jurídica de direito privado, delegatária de serviço público, sua legitimação ad causam dependeria de cláusula no contrato de concessão firmado com o ente público estabelecendo o dever de pagamento de indenização ao expropriado pelas desapropriações. Não dispondo o ajuste acerca da questão, a condenação da concessionária a tal pagamento acarretaria em indevida ingerência judicial no contrato firmado com o Poder Público, em prejuízo da matriz econômico-financeira da avença. Assim, inadequada a convolação levada a efeito pelo juízo sentenciante.
No tocante às despesas com a demolição das construções no imóvel, evidencia-se que devem ficar a cargo da parte autora, em razão da sua capacidade econômico-financeira e, também, por possuir os meios para remover a construção de forma segura adequando o terreno às necessidades da rodovia.
Neste sentido, os seguintes precedentes:
“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE/DEMOLITÓRIA. BR-101. FAIXA DE DOMÍNIO EM RODOVIA FEDERAL. BEM PÚBLICO. CONCESSIONÁRIA. SEGURANÇA VIÁRIA. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. DESPROVIMENTO.
1. As faixas de domínio são uma limitação administrativa, consistente em extensão de segurança, reservada para proteger tanto os que nas rodovias circulam quanto os pedestres, sendo incabível a realização de qualquer construção naquelas áreas, por serem bens da união, afetados ao uso comum do povo, nos termos do art. 99, I, do CC-2002.
2. Além da faixa de domínio, existe outra área de segurança, de 15 metros, de propriedade particular, denominada faixa non edificandi, onde também existe restrição no que diz respeito à realização de construções, conforme disposto no art. 4º, inciso III, da Lei 6.766/79.
3. Possuem a faixa de domínio e a área não-edificável natureza jurídica de limitações administrativas e, como tal, implicam um dever de não-fazer ao administrado, cujo descumprimento deve ser coibido, seja pela expulsão dos ocupantes irregulares, seja pela demolição das construções edificadas.
4. Não merece respaldo a alegação da parte ré de que seria incabível o ajuizamento de ação possessória na hipótese, pois a expropriação da faixa de domínio e área não edificante ocorreu com a própria construção e existência da rodovia BR-101, uma vez que tal fato transfere à administração o domínio não só das pistas, mas também das áreas adjacentes, tendo em vista a segurança viária.
5. A faixa de domínio no trecho da BR-101 ora discutido, estabelecida pelo projeto executivo da obra, conforme alegado pela autora e pelo perito, tem a largura de 30 metros para o lado direito e 40 metros para o esquerdo, tomando como referência o eixo da pista sul. ademais, há nos autos informação do dnit no sentido de que a faixa de domínio não foi alterada por conta da expansão/duplicação da rodovia, sendo executada dentro dos limites da faixa antiga.
6. Restou incontroverso, conforme laudo pericial, que o muro, a calçada e a piscina do réu estão inseridos na faixa de domínio da rodovia.
7. A demolição do trecho do imóvel que está na faixa de domínio não afeta as condições de habitabilidade/funcionalidade do remanescente, bastando algumas modificações, bem como não afeta a funcionalidade dos usuários da rodovia, tampouco impacta o tráfego.
8. A porção de edificações que ocupa a faixa de domínio - muro, calçada e piscina - é diminuta, não se identificando prejuízo que atente diretamente ao direito de moradia.
9. Indubitável localização de porção do imóvel na faixa de domínio, gerando presumido perigo à segurança viária, além da incorporação da construção ao patrimônio público, a procedência do pleito reintegratório é medida que se impõe.
10. Os custos da demolição devem correr por parte da concessionária, inclusive porque, enquanto responsável pela via atingida, possui meios técnicos e de logística eficazes para dar cumprimento à medida, adequando-os a sua própria necessidade, sem colocar em risco a vida dos usuários da rodovia.
11. Verbas honorárias fixadas em desfavor da parte autora e da parte ré majoradas de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do disposto no artigo 85, §2º e §11, do Código de Processo Civil.
12. Recursos de apelação desprovidos.”
(TRF 2ª Região, Quinta Turma Especializada, AC 0130649-75.2014.4.02.5107, Rel. Des. Fed. Aluisio Mendes, DJ 01.06.2020, Grifos nossos)
“REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO DUPLA. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DEMOLITÓRIA. CONSTRUÇÃO SOBRE FAIXA DE DOMÍNIO DE RODOVIA FEDERAL. PROVA PERICIAL. COMPROVAÇÃO. DIREITO À MORADIA. BENFEITORIAS. INDENIZAÇÃO. MEDIDAS DE REALOCAÇÃO DAS PESSOAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.
1. O cerne da controvérsia versa sobre as pretensões de reintegração de posse, cumulada com demolição de construção em imóvel [localizado nas proximidades do km 60,5 da rodovia BR-040/RJ, sentido Juiz de Fora, cujo local fica próximo das comunidades Vila das Sete Casas (entre o km 59+100 e km 59+300) e Arranha Céu (entre o km 57+870 e o km 56+800], que se alega situar-se, de forma irregular, dentro de faixa de domínio.
2. No caso em questão, a prova pericial, consubstanciada no laudo pericial constante dos autos, assinala, de modo conclusivo e de forma consentânea ao sustentado pelas apelantes, que o imóvel, objeto da demanda, encontra-se localizado dentro da faixa de domínio da rodovia BR-040, no km 60,5, no sentido Rio-Juiz de Fora, oferece efetivos riscos à segurança do tráfego e aos seus usuários na aludida área e, além disso, em se tratando de invasão total, afasta a viabilidade de desfazimento da construção, sem que se comprometa a sua habitabilidade.
(...)
8. Há de ficar a cargo da demandante-concessionária as despesas com a implementação da reintegração de posse e da demolição das construções realizadas no imóvel, objeto da demanda, e da remoção de pessoas e coisas presentes na área, em virtude da notória incapacidade econômica da parte ré para fazê-lo, bem assim por ser ela desprovida dos meios indispensáveis e seguros, para a efetivação de tais medidas ora deferidas, que exigem logística adequada e recursos custosos. A tais argumentos, some-se o fato de que a concessionária-autora dispõe de melhores condições técnicas para a realização das medidas em referência, sem que se coloque em risco a vida de usuários da rodovia e de modo a atender, adequadamente, às suas próprias necessidades operacionais para a área. Nesse sentido, AC 2013.51.13.000167-7, Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon, TRF2, 6ª T. Esp., DJe de 5/10/2016. Com isso, não se há de falar em provimento condicional ou diverso do que fora pedido, o que ofenderia o art. 492, caput e parágrafo único, do CPC/15 (art. 460, parágrafo único, do CPC/73).
9. No caso, esclareça-se que, tendo em vista que o imóvel versado no feito acha-se situado exclusivamente dentro da faixa de domínio da rodovia BR-040, não incidem, na espécie, os preceitos inscritos na nova Lei nº 13.913/2019, que promoveu alterações na redação original da Lei n. 6.766/79, com o escopo de assegurar o direito de permanência de construções em faixas não-edificáveis, contíguas às faixas de domínio público de rodovias, construídas até a data de sua promulgação.
10. Na causa em análise, é o caso de se dar provimento à remessa necessária e às apelações das autoras, com vistas a se reformar a sentença, de modo que se promova a reintegração de posse do imóvel objeto da demanda, comprovadamente localizado dentro da faixa de domínio, com a consequente demolição das construções realizadas na área e as remoções de pessoas e coisas nela presentes, medidas essas cujos custos devem ser arcados, exclusivamente, pela autora-concessionária.
(...)
13. Apelações das autoras e remessa necessária conhecidas e providas. Sentença reformada.”
(TRF 2ª Região, Sexta Turma Especializada, AC 0001489-15.2005.4.02.5106, Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon, DJ 16.11.2020, Grifos nossos)
Posto isso, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte autora para, reformando a sentença, julgar procedente pedido, determinando a reintegração na posse do imóvel situado à Rodovia BR-101, km 400 + 651m ao Km 401 + 730m, sentido Norte (lado esquerdo), nos limites do Município de Itapemirim-ES, conforme descrito à inicial, com a consequente demolição das construções realizadas na área, a cargo da Concessionária. Invertidos os ônus sucumbenciais, condeno a parte ré ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, ora fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 2º, do CPC.
Documento eletrônico assinado por VERA LUCIA LIMA DA SILVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001832208v8 e do código CRC ea9083a7.
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Data e Hora: 15/5/2024, às 18:11:52