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Apelação/Remessa Necessária Nº 5016656-78.2023.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelações contra sentença, também objeto de remessa necessária, por meio da qual, em sede de processo sob o rito comum, foi julgado procedente o pleito autoral para determinar que a UFES acolha a autodeclaração firmada pela parte autora como pessoa preta ou parda no Concurso Público para provimento dos cargos do Quadro de Pessoal Técnico Administrativo da referida Universidade, e julgado improcedente pedido para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais.

Na sentença vergastada (evento 41.1), consignou-se que, muito embora não caiba ao Poder Judiciário avaliar quaisquer características fenotípicas do candidato, a decisão administrativa que indeferiu a autodeclaração do autor não se mostra coerente, tendo em vista o fato de o autor estar matriculado na mesma instituição de ensino no curso de Artes Visuais na condição de cotista, tendo sido submetido à processo de heteroidentificação em 2019. Desse modo, compreendeu o Juízo a quo não restar demonstrado nos autos a ocorrência de mudanças significativas, neste intervalo de tempo, a ponto de justificar o indeferimento da autodeclaração do Autor como pessoa preta ou parda, acolhida três anos antes pela mesma instituição de ensino. Por fim, o Magistrado sentenciante ressaltou não restar caracterizado o prejuízo moral, porquanto o edital do certame é claro ao dispor sobre a inexistência de vaga e sobre a mera expectativa do direito à nomeação.

Nas razões recursais do candidato (evento 53.1), pede-se a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que a negativa promovida pela UFES quanto à autodeclaração ocasionou por si só prejuízos de natureza moral ao autor, por impactar diretamente na identidade pessoal do apelante.

Nas razões recursais da UFES (evento 54.1), pede-se a reforma da sentença, sustentando, em síntese: 1) ser legítima a utilização da heteroidentificação, além da autodeclaração, para o acesso às vagas reservadas a candidatos negros, conforme entendimento firmado pelo STF na ADC nº 41/DF e na ADPF nº 186/DF; 2) a instituição de ensino somente aplicou regramento contido no edital do certame, o qual vincula tanto a administração quanto o candidato; 3) não é permitida a intervenção do poder judiciário nos critérios de identificação das pessoas negras, por força do princípio constitucional da separação dos poderes; 4) subsidiariamente, requer a reforma quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, pois a sentença não elucidou a base de cálculo nem a metodologia de apuração dos honorários advocatícios sucumbenciais, sejam os devidos à UFES, sejam os devidos à parte autora.

Nas contrarrazões recursais do candidato e da UFES (respectivamente nos eventos 60.1 e 62.1), pede-se reciprocamente o não provimento do recurso adversário.

É o relatório.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5016656-78.2023.4.02.5001/ES

VOTO

Com efeito, quando do julgamento da ADC nº 41/DF, o Plenário do STF reconheceu a validade da Lei nº 12.990/2014, que reserva aos negros 20% das vagas oferecidas em concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, fixando tese de que “/.../ é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”, entendimento esse que também deve ser aplicado nos processos seletivos para ingresso no ensino superior.

Desse modo, não cabe ao Judiciário substituir-se à Administração para tecer considerações a respeito do mérito do ato expedido, emitindo juízo de valor acerca do acerto ou desacerto quanto ao enquadramento ou não do autor na condição de beneficiário da política afirmativa de cotas raciais para negros e pardos.

Entretanto, a situação revela características peculiares que merecem consideração, sob o prisma do critério da razoabilidade do ato administrativo.

Isso porque, muito embora o concurso público no bojo do qual foi proferida a decisão administrativa impugnada contenha regramento editalício quanto à realização de procedimento de heteroidentificação destinado a validar a autodeclaração realizada no ato de inscrição​ (evento 1.5, fls. 15/17), verifica-se que a UFES já reconheceu em 2019 a existência de características fenotípicas do candidato a permitir que este concorresse às vagas reservadas a negros e pardos.

É o que se extrai da certidão emitida pela própria UFES acostada à inicial (evento 1.11), na qual a instituição de ensino atesta ser o autor aluno do curso de graduação em Artes Visuais - Licenciatura, ocupando vaga destinada à candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas.

Como o candidato já teve acolhida a autodeclaração pretérita por Comissão de Verificação Étnico-Racial, nos termos e nos moldes do Edital PROGRAD nº 10/2019/SISU/UFES, não se mostra razoável que, no curto prazo de três anos, a instituição de ensino venha a decidir em sentido diverso.

Consigne-se ainda, como bem ressaltado pelo Juízo a quo na sentença:

Oportuno frisar, sob essa ótica, que o próprio Edital nº 143/2022 prevê que não seriam considerados "quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em outros concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais" (item 15.8.1), não existindo dúvidas, contudo, de que tal regra se aplica a exames realizados por instituições outras, justamente para não tornar incoerentes as decisões adotadas pela instituição de ensino organizadora do processo seletivo. 

Destarte, dada a existência de duas decisões contraditórias sobre o mesmo tema, proferidas pela mesma instituição em curto período de tempo, sem que tenha sido demonstrada na decisão ulterior a razão pela qual não mais subsistiria os fundamentos da conclusão anterior que reconhecera a presença de elementos fenotípicos a autorizar o ingresso do autor em vaga reservada por critérios étnico-raciais, mostra-se irretocável a sentença ao assegurar o direito do candidato de concorrer às vagas destinadas às cotas raciais.

Também não merece reparos a sentença ao concluir pela não ocorrência de danos morais.

Isso porque, a caracterização do dano moral pressupõe que a conduta lesiva seja capaz de provocar no lesado dor e sofrimento que fuja à normalidade.

Nessa toada, há que se analisar as circunstâncias fáticas, com o fito de se verificar se há dano ao patrimônio subjetivo da apelante, ultrapassando o mero dissabor e indignação inerentes ao incorreto indeferimento de sua matrícula, não se tratando de caso em que o dano moral se presume (in re ipsa).

Sob este espeque, verifica-se que o autor não logrou êxito em comprovar o alegado abalo psicológico ocasionado pela conduta da ré, como se lhe exige o art. 373, caput, I, do CPC, não tendo sido produzida prova documental ou testemunhal a demonstrar a violação de algum atributo da personalidade do autor.

Por derradeiro, no que tange aos honorários advocatícios sucumbenciais,  verifica-se que o Juízo a quo aplicou ao caso a regra permissiva do arbitramento dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa, somente incidente nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º, do CPC).

Todavia, considerando o valor histórico atribuído à causa (R$ 8.000,00), o qual não se mostra ínfimo a atrair a excepcional regra de aplicação subsidiária, e levando em conta ainda a baixa complexidade da causa, a sentença deve ser reformada unicamente para estabelecer os honorários nos percentuais de 10% a 20%, segundo a regra geral do art. 85, § 2º, do CPC.

Dessa forma, reforma-se a sentença unicamente para arbitrar os honorários advocatícios nos seguintes moldes:

1) em 11% sobre o valor atualizado da causa, a serem pagos pela parte autora em favor do patrono da UFES, já incluídos os honorários recursais previstos no art. 85, § 11, do CPC, ante o não provimento da apelação interposta, observada a gratuidade de justiça deferida na sentença;

2) em 10% sobre o valor atualizado da causa, a serem pagos pela UFES ao patrono da parte autora.

Em face do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da UFES e à remessa necessária, e negar provimento à apelação do autor.

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DO QUADRO DE PESSOAL DE UNIVERSIDADE FEDERAL. HETEROIDENTIFICAÇÃO.  CANDIDATO QUE OCUPA VAGA RESERVADA À ESTUDANTES PRETOS, PARDOS OU INDÍGENAS EM CURSO DE GRADUAÇÃO NA INSTITUIÇÃO DE ENSINO RÉ. AUTODECLARAÇÃO ACOLHIDA EM MOMENTO ANTERIOR POR COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E COERÊNCIA DO ATO ADMINISTRATIVO DE EXCLUSÃO DO CERTAME. DANOS MORAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DA REGRA GERAL DO ART. 85, § 2º, DO CPC.

- O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC nº 41/DF, reconheceu a validade da Lei nº 12.990/2014, que reserva aos negros 20% das vagas oferecidas em concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, fixando tese de que “/.../ é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”, entendimento esse que também deve ser aplicado nos processos seletivos para ingresso no ensino superior.

- Não cabe ao Judiciário substituir-se à Administração para tecer considerações a respeito do mérito do ato expedido, emitindo juízo de valor acerca do acerto ou desacerto quanto ao enquadramento ou não do autor na condição de beneficiário da política afirmativa de cotas raciais para negros e pardos.

- Todavia, verificando-se que a própria Universidade já reconheceu a condição do autor como pessoa negra ou parda, o qual encontra-se matriculado em curso de graduação em vaga reservada por critérios étnicos-raciais, não se mostra razoável o indeferimento da nova autodeclaração apresentada em concurso público para provimento em cargo do quadro de pessoal da mesma instituição de ensino.

-  A caracterização do dano moral pressupõe que a conduta lesiva seja capaz de provocar no lesado dor e sofrimento que fuja à normalidade, ultrapassando o mero dissabor.

- Segundo a regra prevista no art. 85, § 2º, do CPC, os honorários sucumbenciais devem ser fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, aplicando-se a regra subsidiária contida no parágrafo 8º do mencionado artigo somente nos casos em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou quando o valor da causa for muito baixo.

- Apelação da UFES e remessa necessária parcialmente providas. Apelação do autor não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da UFES e à remessa necessária, e negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 30 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001810851v7 e do código CRC 185512ba.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 24/04/2024 A 30/04/2024

Apelação/Remessa Necessária Nº 5016656-78.2023.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Desembargador Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária