Apelação Cível Nº 0024381-19.2017.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por L. M. G. C. E OUTRO, em face da sentença que julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que “consoante se verifica do Relatório que acompanha a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº 35.776.358-0, juntada pela União às fls. 199/203, as autoras foram incluídas na certidão de dívida ativa nº 35.776.358-0 não com fulcro no art. 13 da Lei nº 8.620/1993, mas sim, em razão de a empresa, na qual figuravam como sócias-gerentes, deixar de repassar aos cofres públicos as contribuições previdenciárias recolhidas sobre a remuneração dos seus empregados, violando, em tese, o art. 95, alínea d, da Lei nº 8.212/1991 e o art. 168-A do Código Penal, que tipifica o crime de apropriação indébita previdenciária”.
A parte autora, em suas razões, requer a reforma da sentença, sustentando que “é inviável o redirecionamento da execução em relação aos valores não repassados, tendo em vista a absolvição das demandantes na ação penal em relação ao crime previsto no art. 168-A, do CP, por inexigibilidade de conduta diversa”.
Aduz, ainda, que “A absolvição das sócias Apelantes na esfera penal repercute na esfera fiscal, tendo em vista que praticaram fato típico e antijurídico, porém não culpável em virtude da existência da excludente de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa), resultando na absolvição das mesmas, com fulcro no art. 386, IV, do CPP”.
Contrarrazões da União Federal (Evento 38).
O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da desnecessidade de sua intervenção no processo.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da apelação, porque presentes seus requisitos de admissibilidade.
O juiz a quo reconheceu a legitimidade passiva das recorrentes assentando que, “consoante se verifica do Relatório que acompanha a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº 35.776.358-0, juntada pela União às fls. 199/203, as autoras foram incluídas na certidão de dívida ativa nº 35.776.358-0 não com fulcro no art. 13 da Lei nº 8.620/1993, mas sim, em razão de a empresa, na qual figuravam como sócias-gerentes, deixar de repassar aos cofres públicos as contribuições previdenciárias recolhidas sobre a remuneração dos seus empregados, violando, em tese, o art. 95, alínea d, da Lei nº 8.212/1991 e o art. 168-A do Código Penal, que tipifica o crime de apropriação indébita previdenciária”.
Com efeito, de acordo com a NFLD acostada ao Evento 17 – OUT 23 dos autos originários, é possível observar que a infração à lei suscitada não foi o mero inadimplemento do tributo, com base no art. 13 da Lei nº 8.620/1996, mas aquela prevista no art. 30, I, da Lei nº 8.212/1991, que não pode ser desconsiderada como conduta ilegal a evidenciar a responsabilidade das sócias, ora recorrentes.
Nesse sentido, confira-se o precedente desta 3ª Turma Especializada:
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO. INCLUSÃO NA CDA. ART. 13 DA LEI Nº 8.620/83. INEXISTÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. STJ. RECURSO REPETITIVO. ART. 30, I, B, DA LEI Nº 8.212/91. TRIBUTOS DESCONTADOS E NÃO REPASSADOS. INFRAÇÃO LEGAL. PRESUNÇÃO. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. PRESCRIÇÃO. INÉRCIA. AUSÊNCIA. 1. O art. 13 da Lei nº 8.620/93 não consta dos fundamentos legais especificados na CDA que embasou a execução fiscal, motivo pelo qual a questão da ilegitimidade só poderá ser analisada através dos embargos à execução, face à necessidade de dilação probatória a afastar a presunção de certeza e liquidez da CDA. 2. Precedente do Superior Tribunal de Justiça em caso idêntico, no qual o agravante, em sede de exceção de pré-executividade, alega que seu nome consta da CDA em razão do artigo 13 da Lei nº 8.620/1993, mas não há qualquer menção da referida norma no título, mantendo aquele Tribunal Superior a orientação no sentido de que a inclusão do nome do sócio na CDA acarreta inversão do ônus probatório, consoante o entendimento adotado no julgamento do REsp 1.104.900/ES, no rito do art. 543-C do CPC/73. 3. Em sede de exceção de pré-executividade, sem a certeza acerca da inclusão do agravante no polo passivo pelo artigo 13 da Lei nº 8.620/1993, considerando a inexistência de elementos para tal análise, como o processo administrativo que originou a inscrição da dívida e sua cobrança, e diante da presunção de legitimidade da CDA, não deve ser excluído o nome do sócio. 4. É possível observar da CDA que a infração à lei suscitada não foi o mero inadimplemento do tributo, mas aquela prevista no artigo 30, I, "b", da Lei nº 8.212/91, uma vez que a sociedade, através de seu gestores, teria arrecadado contribuições mediante desconto da remuneração dos empregados e não teria efetuado o devido recolhimento, prática que configura suposta conduta tipificada no artigo 168-A do Código Penal. 5. Ao contrário do artigo 13 da Lei nº 8.620/1993, o aludido artigo 30, I, "b", da Lei nº 8.212/91 consta como fundamento legal da CDA em comento, indicando que a sociedade empresária não teria repassado ao INSS os tributos descontados de seus empregados, o que não pode ser desconsiderado como conduta ilegal a evidenciar a responsabilidade dos sócios. 6. Há que se afastar a alegação de prescrição, tendo sido tal questão devidamente examinada pelo Juízo a quo na decisão recorrida, após minucioso relatório dos atos processuais, no sentido de que, analisando a atuação da Fazenda Nacional nos autos, conclui-se que a responsabilidade pelo lapso de tempo decorrido entre 2005 e 2014 não lhe pode ser imputada, pois sempre atuou diligentemente no sentido de concretizar o crédito, sendo certo que a demora ocorreu por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça. 7. Agravo interno desprovido, mantendo a decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento”. (TRF2, AI nº 0007930-18.2016.4.02.0000, rel. Des. Fed. Theophilo Miguel Filho, minha relatoria p/ acórdão, julg. 21.11.2017)
Alegam as recorrentes que é inviável o redirecionamento da execução em relação aos valores não repassados, tendo em vista a absolvição das demandantes na ação penal em relação ao crime previsto no art. 168-A, do CP, por inexigibilidade de conduta diversa.
Não obstante, há que se manter a sentença recorrida, na medida em que a absolvição na esfera criminal somente repercute nas instâncias civis e administrativas para afastar a responsabilidade do agente quando fundamentada em negativa de autoria ou da materialidade delitiva, não sendo essa a hipótese dos autos, visto que a referida sentença criminal reconheceu a materialidade e a conduta do delito de apropriação indébita previdenciária, ao passo que as recorrentes foram absolvidas pela aplicação da excludente de culpabilidade consubstanciada na inexigibilidade de conduta diversa, diante das dificuldades financeiras da empresa devedora principal.
A respeito do tema, cito precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Turma Especializada:
“DIREITO PROCESSUAL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO - RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS - ART. 135 DO CTN - SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA - REPERCUSSÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA - DESCABIMENTO.
1. Esta Corte possui entendimento acerca da absoluta independência das esferas administrativa, cível e penal, de modo que a sentença proferida no âmbito criminal somente repercutiria na esfera administrativa/cível em duas hipóteses: quando reconhecida a inexistência material do fato ou quando negada a autoria.
2. Recurso especial não provido”.
(REsp n. 1.386.018/RS, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 24/9/2013, DJe de 1/10/2013)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. CONDENAÇÃO CRIMINAL. GESTÃO FRAUDULENTA (ART. 4º DA LEI Nº 7.492/1986). DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE (SÚMULA Nº 393/STJ). 1. A exceção de pré-executividade é meio hábil à discussão da ilegitimidade se não houver necessidade de dilação probatória, que pode ser aferida mediante a análise dos documentos acostados aos autos, o que não se verifica no presente caso. 2. A alegação de ilegitimidade do agravante para figurar no polo passivo da execução fiscal depende da análise de amplo conjunto probatório, a ser apresentado quando da oposição dos embargos do devedor, após prévia garantia do juízo. 3. Somente a sentença penal absolutória que reconheça a inexistência do fato ou que o agente não concorreu para a sua prática possibilitam afastar o redirecionamento da execução fiscal contra os dirigentes acusados da prática de infração penal. 4. Hipótese que já foi objeto de análise no agravo nº 0008156-23.2016.4.02.0000, interposto por co-executado contra a mesma decisão, e agravo nº 0007882-25.2017.4.02.0000, do mesmo agravante, contra decisão em outra execução fiscal a ele redirecionada pelos mesmos fatos. 5. Agravo de instrumento conhecido e desprovido”.
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0008175-29.2016.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/03/2022)
Por oportuno, sobreleva destacar, tal como constou da sentença recorrida, que o reconhecimento da excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa em relação aos administradores embora seja possível na esfera penal, não comporta recepção no âmbito do direito tributário em razão de não possuir amparo legal, haja vista que as dificuldades financeiras não excluem a obrigação legal do pagamento dos tributos devidos.
Isto posto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à apelação, na forma da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000509014v3 e do código CRC c1b378ee.
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Data e Hora: 1/5/2024, às 11:56:51