EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 0012324-04.2010.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL no evento 95 contra o acórdão constante do evento 77, que, por unanimidade, negou provimento à remessa necessária e deu provimento às apelações dos réus JOAQUIM PIRES, VOLUME CONSTRUÇÕES, PAULO ROBERTO, RAIMUNDO, PAULO CÉSAR e DEUSDETH, para julgar improcedentes os pedidos em relação a tais réus. O acórdão embargado possui a seguinte ementa:      

“APELAÇÕES. REMESSA NECESSÁRIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTA DOLOSA NÃO DEMONSTRADA. ART. 10, INCISOS I, VIII, IX, XI, XII E XVI DA LEI Nº 8.429/92. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (CONCORRÊNCIA Nº 04/2000). EXECUÇÃO DO CONTRATO Nº 13/2000. REMESSA DESPROVIDA. APELOS PROVIDOS.

1. Remessa necessária (sentença proferida em 16/03/2021 e observado o cancelamento do Tema 1.042 do STJ, ante a ausência de condenação de um réu e a não aplicação da sanção de ressarcimento ao erário) e apelações interpostas por seis réus em face de sentença que, em ação civil pública de improbidade administrativa, julgou procedente o pedido para condenar doze réus pela prática de atos de improbidade previstos no artigo 10 da Lei nº 8.429/92, considerando a culpa grave dos réus, aplicando-lhes as penalidades descritas em seu dispositivo, exceto em relação a um réu, em razão da prescrição. 

2. Preliminar de inépcia da inicial rejeitada, uma vez que a ausência de provas do alegado ato de improbidade é questão que deve ser aferida no mérito. Quanto ao pedido, ao contrário do alegado, foi efetuado de forma certa e determinada, nos termos do item d dos pedidos.

3. Preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo sócio da empresa ré igualmente rejeitada. Na hipótese dos autos, o apelante não é mero sócio, e sim sócio administrador da pessoa jurídica, fato, por si só, suficiente para justificar sua inclusão no polo passivo da demanda. A questão de sua conduta deve ser analisada no mérito.

4. No que concerne à prescrição, aplica-se o art. 23, II, da LIA, em sua redação originária ("II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego"), tendo em vista a condição de servidor público dos réus JOAQUIM PIRES, RAIMUNDO, PAULO CÉSAR e DEUSDETH. O prazo prescricional aplicável, na hipótese dos autos, é de 16 anos, nos termos do art. 23, II, da LIA, art. 142, I, §2º, da Lei nº 8.112/1990 e arts. 109, II, e 312 do Código Penal, devendo ser reduzido à metade para tais réus, por força do art. 115 do Código Penal, por terem mais de 70 anos de idade por ocasião da prolação da sentença (em 16/03/2021).

5. O termo inicial da prescrição é a data em que o fato se tornou conhecido, nos termos do art. 142, §1º, da Lei nº 8.112/1990. No caso dos autos, verifica-se que o MPF instaurou o processo administrativo nº 1.30.012.000538/2001-80 em 24/10/2001, conforme informação constante da perícia técnica contábil relatório nº 22 do DENASUS. Com a instauração de processo administrativo disciplinar, nº 25000.070681/2005-17, o prazo prescricional foi interrompido (art. 142, § 3^o , da Lei nº 8.112/1990), não havendo informação oficial da data em que foi instaurado. Considerando-se iniciada a contagem do prazo prescricional em 02/01/2005, ante a ausência de documento probatório de sua data de instauração e o prazo de 120 dias para sua conclusão (art. 152 da Lei nº 8.112/1990), o prazo prescricional, que fora interrompido, iniciaria sua contagem a partir de 02/05/2005. Nessa linha, não há que se falar em ocorrência de prescrição para os servidores públicos, inclusive, para aqueles que tinham mais de 70 anos de idade, observada a data de ajuizamento da ação em 27/07/2010.

6. Quanto aos apelantes VOLUME e PAULO ROBERTO, adota-se a premissa utilizada pela sentença, que bem destacou que "o STJ já decidiu que nos termos do artigo 23, I e II, da Lei 8429/92, aos particulares, réus na ação de improbidade administrativa, aplica-se a mesma sistemática atribuída aos agentes públicos para fins de fixação do termo inicial da prescrição" (STJ, Segunda Turma, REsp 1513303/SP, processo nº 2015/0021337-3, Relator: Ministro Humberto Martins, julgado em 16/02/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/05/2018). Afastada a aplicação do art. 23, I, da LIA.

7. Doutrinariamente, a improbidade é uma espécie de ilegalidade qualificada pela intenção de violar a legislação e pela gravidade da lesão à ordem jurídica. Em outras palavras: a tipificação da improbidade depende da demonstração da má-fé ou da desonestidade, não se limitando à mera ilegalidade, bem como da grave lesão aos bens tutelados pela Lei de Improbidade Administrativa.

8. Não é qualquer irregularidade/ilegalidade que goza de aptidão para caracterizar um ato de improbidade administrativa. É preciso mais, pois, do contrário, ter-se-ia hipótese de responsabilização objetiva, em que toda ofensa a dispositivo de lei configuraria também improbidade administrativa.

9. Ante o julgado do STF (Recurso Extraordinário com Agravo nº ARE 843.989, vinculado ao Tema 1.199), não há mais como se discutir sobre a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 em relação aos casos de atos de improbidade administrativa culposos nas demandas em curso sem condenação transitada em julgado. A Corte Suprema estabeleceu que a norma benéfica da Lei nº 14.230/2021, no que concerne à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada, tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes, ressaltando expressamente sua aplicação aos atos de improbidade culposos nas demandas sem condenação transitada em julgado.

10. Na hipótese dos autos, deve ser analisada a conduta dos réus/apelantes, entendendo-se que a modalidade culposa de improbidade antes prevista no art. 10 da Lei 8.429/92 foi extinta com as alterações realizadas pela Lei nº 14.230/2021.

11. Da leitura dos autos e da sentença, inexistem elementos que demonstrem a conduta dolosa dos réus/apelantes. Não restou demonstrado, de forma inequívoca, que os réus/apelantes PAULO CÉSAR, DEUSDETH, R. G. e JOAQUIM PIRES tiveram intenção específica de causar prejuízo ao erário e favorecer a empresa contratada, a ré VOLUME. Tampouco foi demonstrada alguma ligação dos referidos réus com a empresa ré.

12. In casu, verifica-se a existência de irregularidades no procedimento licitatório e na execução do contrato nº 13/2000 e aditivos, mas não foi demonstrada de forma clara a conduta dolosa por parte dos réus/apelantes para justificar a condenação por atos de improbidade. O ato irregular não pode ser considerado ato ímprobo, devendo haver o dolo específico, que não foi comprovado na hipótese.

13.  O propósito da Lei de Improbidade Administrativa é coibir atos praticados com intenção de lesar a Administração Pública e não apenas atos que, embora ilegais ou irregulares, tenham sido praticados por administradores inábeis, sem comprovação de má-fé. Hipótese dos autos, já que não foi demonstrada a má-fé dos réus/apelantes, devendo ser observado o Tema 1.199 do STF.

14. Remessa necessária conhecida e desprovida. Apelos dos réus conhecidos e providos."

Sustenta o embargante MPF que opõe os presentes embargos de declaração, objetivando sanar omissão e contradição no julgado. Assinala que o acórdão encerra contradição quanto à interpretação dos fundamentos da sentença; que também há omissão ao não trazer fundamentos claros e objetivos sobre o porquê de considerar mera inabilidade dos agentes públicos (e da empresa contratada para execução do projeto de ampliação do HEAN) o pagamento por obras não realizadas ou realizadas com erros estruturais grosseiros; que "há certa hesitação deste Ministério Público Federal quanto à proposição de que '[…] a sentença é dúbia em alguns momentos, tanto que salientou 'que no caso não é necessário que esteja presente o dolo, mas tão somente a culpa grave, que identifico no caso em exame', para depois afirmar que 'a necessidade de prévio e adequado procedimento licitatório antes de contratar é de conhecimento basilar para qualquer administrador público, de modo que o desrespeito a esse imperativo comando constitucional, com a prática de condutas totalmente avessas às determinações contidas na Lei de Licitação, sem o menor cuidado no trato com a coisa pública, revela de modo insofismável o dolo dos réus, e serão devidamente individualizados a seguir'"; que, ao contrário, o julgamento do Juízo a quo não reflete necessariamente ambiguidade; que a sentença foi prolatada em um contexto em que era suficiente ao enquadramento da conduta típica do artigo 10 da Lei nº 8.429/92 a culpa grave do agente; que, como obviamente não se vislumbrava que o elemento subjetivo “culpa” fosse extirpado do dispositivo legal (como aconteceu em 2021, com o advento da Lei nº 14.230), era relativamente comum estar-se diante de julgados (como o destes autos) em que o magistrado não se preocupava em ampliar o debate acerca da finalidade do agente em causar lesão ao erário, pois à tipicidade formal era suficiente mera desonestidade, o abuso, a fraude ou a má-fé; que o fato de o Juiz registrar que “pelo menos houve culpa grave” não significa intuir que "ele afastou o dolo, o qual deve ser aquilatado, caso a caso, à luz das circunstâncias concretas"; que, como bem salientou o Procurador Regional da República Luís César de Queiroz, em sessão ordinária dessa Turma Especializada, “[…] em parte da sentença, o Magistrado alude a fatos dolosos, que seriam pelo menos atos praticados com culpa grave, mas o que se deve considerar é que era comum à época não ter a preocupação, nesse tipo de delito referente ao art. 10, com a caracterização ou distinção entre um ato doloso e um ato que se revelaria como de culpa grave, porque, sendo meramente um ato caracterizado como de culpa grave, isso seria suficiente para a condenação […]”; que em nenhum momento o dolo dos corréus foi ilidido pelo magistrado de primeiro grau; e que em diversas passagens o dolo é apontado, destacando-se o excerto no qual se acena que “[…] a necessidade de prévio e adequado procedimento licitatório antes de contratar é de conhecimento basilar para qualquer administrador público, de modo que o desrespeito a esse imperativo comando constitucional, com a prática de condutas totalmente avessas às determinações contidas na Lei de Licitação, sem o menor cuidado no trato com a coisa pública, REVELA DE MODO INSOFISMÁVEL O DOLO DOS RÉUS […]”. 

Prossegue o MPF, salientando que "EXISTE UM ABISMO ENTRE IRREGULARIDADE NA EXECUÇÃO E INEXECUÇÃO DO CONTRATO"; que é intolerável tratar como erro sanável ou mera irregularidade administrativa o pagamento, com verba pública, por obra não entregue e/ou realizada de forma tão mal-ajambrada a ponto de o Departamento Nacional de Auditoria do SUS – DENASUS considerar perdido todo o erário que foi destinado à recuperação do HEAN; que, no caso concreto, o raciocínio empregado de que os vícios do processo licitatório e da contratação da empresa Volume Construções traduzem mera inabilidade dos envolvidos jamais poderia ser ampliado para a fase de execução do objeto licitado; que um fato é mal conduzir a licitação, outro completamente distinto é permitir o pagamento pelo que não existe e nunca existiu, como na hipótese em voga; que ficou sobejamente comprovado que as obras de reforma e recuperação do HEAN, previstas na Concorrência nº 04/2000, não foram efetivamente realizadas e o pouco construído foi feito de forma irregular, sem corresponder ao objeto licitado, não obstante os pagamentos realizados à empresa no valor total de R$ 2.910.524,29, conforme perícia técnica de engenharia do DENASUS; que, não bastassem as inúmeras obras que sequer foram iniciadas, verificou-se, nos poucos projetos executados, que a rede de esgoto, o sistema elétrico, a rede fluvial e os sistemas de refrigeração e exaustão mecânica do HEAN foram instalados de forma inapropriadas ao funcionamento do hospital; que, "no frigir dos ovos, as únicas adaptações feitas pela empresa Volume Construções tornaram o HEAN inutilizável e altamente prejudicial à saúde dos pacientes"; que não há como se afirmar que um fato não ocorrido ocorreu e se entender que isso foi feito por mera culpa; que o prejuízo ao erário público foi evidente; que a ausência de obra, importando ainda assim a realização de pagamentos, evidencia a prática de ato doloso; e que a realização de obra flagrantemente contrária às normas técnicas é um ato atentatório às normas existentes e não pode ser admitido ou considerado sequer um ato de culpa grave.

Contrarrazões dos réus  VOLUME CONSTRUÇÕES e PAULO ROBERTO,  PAULO CÉSAR e DEUSDETH nos eventos 105 a 107.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001871143v3 e do código CRC 81ac2619.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO
Data e Hora: 1/5/2024, às 18:47:44

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 0012324-04.2010.4.02.5101/RJ

VOTO

Conheço dos embargos de declaração, porque presentes os requisitos de sua admissibilidade. 

Conforme se observa dos autos, o acórdão foi claro e expresso quanto à inexistência de elementos que demonstrassem a conduta dolosa dos réus/apelantes. Destacou-se que não restou demonstrado, de forma inequívoca, que os réus/apelantes PAULO CÉSAR, DEUSDETH, R. G. e JOAQUIM PIRES tiveram intenção específica de causar prejuízo ao erário e favorecer a empresa contratada, a ré VOLUME. Também se ressaltou que tampouco foi demonstrada alguma ligação dos referidos réus com a empresa ré. Concluiu-se pela existência de irregularidades no procedimento licitatório e na execução do contrato nº 13/2000 e aditivos, mas sem demonstração, de forma clara, de conduta dolosa por parte dos réus/apelantes para justificar a condenação por atos de improbidade, salientando-se que não foi comprovado o dolo específico na hipótese.

O voto foi expresso no sentido de que não foi demonstrada a má-fé dos réus/apelantes, devendo ser observado o Tema 1.199 do STF. De igual forma, o voto foi claro ao salientar ser dúbia a sentença, uma vez que apenas em um trecho do julgado foi mencionado o dolo dos réus, enquanto no restante de sua fundamentação tenha deixado claro o entendimento da magistrada no sentido de ocorrência de culpa grave, tanto que afastou a sanção de ressarcimento ao erário para todos os réus por considerar a penalidade "extremamente gravosa e que, em razão do seu caráter solidário representaria uma irrazoável e desproporcional medida se considerada a ausência de dolo". 

Cite-se trecho do voto condutor (evento 77):

"Como relatado, trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas por seis réus em face de sentença que, em ação civil pública de improbidade administrativa, julgou procedente o pedido para condenar todos os réus pela prática de atos de improbidade previstos no artigo 10 da Lei nº 8.429/92, aplicando-lhes as penalidades descritas em seu dispositivo, exceto em relação ao réu TELMO, em razão da prescrição. 

A Juíza de primeiro grau entendeu que restou nítido o prejuízo ao erário em virtude das condutas dos réus, assinalando que o dinheiro público empregado na obra do Hospital de Anchieta foi desperdiçado. Considerou que "as condutas tidas por ímprobas não decorreram de atos dolosos, ou seja da intenção deliberada dos envolvidos em causar prejuízos ao erários (pelo menos não há elementos para se chegar a essa conclusão)". Destacou que "o ato de improbidade aqui reconhecido está pautado pela culpa grave, eis que os réus trataram o dinheiro público de maneira extremamente relapsa e muitas vezes irregular, passando por cima de controles legais que existem justamente para evitar o desperdício e o desvio de dinheiro público". E, na dosimetria, ressaltou que "as unidades de saúde envolvidas (INTO e HEA) eram geridas não por profissionais da área de administração, mas sim por médicos", afastando a sanção de ressarcimento integral do dano, por considerar se tratar de "penalidade extremamente gravosa e que, em razão do seu caráter solidário representaria uma irrazoável e desproporcional medida se considerada a ausência de dolo". 

(...)

Destaque-se que a ação civil pública foi ajuizada objetivando a condenação dos réus nas sanções do inciso II ou, subsidiariamente, do inciso III do art. 12 da LIA, em razão de pagamentos efetuados, alegadamente, de forma ilícita, com verbas federais à empresa privada VOLUME por obras não realizadas e por serviços prestados de forma irregular no Hospital Estadual Anchieta – HEAN, tendo por base a Concorrência nº 04/2000, gerando um dano patrimonial aos cofres públicos federais no valor de R$ 2.910.529,99, conforme relatórios periciais do DENASUS.

(...)

No mérito propriamente dito, entendo que a improcedência do pedido se impõe para os apelantes. Vejamos.

Com efeito, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº ARE 843.989, vinculado ao Tema 1.199, fixou as seguintes teses jurídicas:

“Tema 1.199 (STF):

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”

De fato, em obediência ao comando estabelecido no artigo 37, §4º, da Constituição da República, a lei de improbidade estabeleceu os atos considerados como de improbidade administrativa e as sanções aplicáveis aos ímprobos, classificando-os em três ordens: atos que importam enriquecimento ilícito (artigo 9º), atos que causam prejuízo ao erário (artigo 10) e atos que atentam contra os princípios da administração pública (artigo 11).

Não se olvida, é evidente, que não é qualquer irregularidade/ilegalidade que goza de aptidão para caracterizar um ato de improbidade administrativa. É preciso mais. Do contrário, ter-se-ia hipótese de responsabilização objetiva, em que toda ofensa a dispositivo de lei configuraria também improbidade administrativa.

(...)

Ante o mencionado julgado do STF (Recurso Extraordinário com Agravo nº ARE 843.989, vinculado ao Tema 1.199), não há mais como se discutir sobre a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 em relação aos casos de atos de improbidade administrativa culposos nas demandas em curso sem condenação transitada em julgado. Como consignado na tese descrita acima, a Corte Suprema estabeleceu que a norma benéfica da Lei nº 14.230/2021, no que concerne à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada, tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes, ressaltando expressamente sua aplicação aos atos de improbidade culposos nas demandas sem condenação transitada em julgado.

Na hipótese dos autos, verifica-se que a sentença condenou os réus, ora apelantes, pela prática de atos de improbidade previstos no art. 10, incisos I, VIII, IX, XI, XII e XVI da LIA, por conduta culposa (culpa grave), entendendo que não foi demonstrada a conduta dolosa no caso.  

Confira-se trecho da sentença, especialmente no que se refere aos réus apelantes:

"Feito este relato, onde já indico a prática de condutas ímprobas por parte dos réus, é necessário passar à análise individual de fatos relacionados a cada réu. 

(...) 

Os fatos anteriormente descritos configuram o ato de improbidade previsto no art. 10 e seus incisos da Lei 8.429/92 uma vez que por meio das condutas dos réus no campo de atuação respectiva do cargo que ocupavam geraram dano ao erário. 

Lembro que no caso não é necessário que esteja presente o dolo , mas tão somente a culpa grave, que identifico no caso em exame. (Destaquei)

A respeito da prova do ato de improbidade, o Min. Mauro Campbell Marques com acerto pontificou que, “o magistrado precisa ter a sensibilidade de saber que, salvo nos casos de puerilidade extrema, não haverá demonstração cabal das circunstâncias objetivas e subjetivas ensejadoras que cercam o ato de improbidade, e sim um conjunto de indícios que possibilitará um convencimento neste sentido” (RESp 1245954/SP, 2ª Turma, DJ 17.09.2012).

O rigorismo do procedimento licitatório tem duplo objetivo: por um lado, proteger o erário contra favoritismos pessoais e desvios de verbas; de outro, possibilitar o encontro da melhor oferta para atender aos interesses públicos.

No caso, inconcebível que todas as centenas de irregularidades estejam despidas de voluntariedade por parte dos réus, cuja função pública exercida exigia amplo conhecimento a respeito da ilegalidade dos  atos praticados na condução da concorrência pública para prestação de serviços de engenharia.

A necessidade de prévio e adequado procedimento licitatório antes de contratar é de conhecimento basilar para qualquer administrador público, de modo que o desrespeito à esse imperativo comando constitucional, com a prática de condutas totalmente avessas  às determinações contidas na Lei de Licitação, sem o menor cuidado no trato com a coisa pública, revela de modo insofismável o dolo dos réus, e serão devidamente individualizados a seguir. 

(...) 

Sanções

Dispõe a Lei 8.429/92:

(...)

No caso em exame há nítido prejuízo ao erário, reafirmado várias vezes ao longo desta sentença. 

Em virtude das condutas dos réus, o dinheiro público empregado na obra do Hospital de Anchieta foi desperdiçado. 

Uma vez que cada réu atuou ou se omitiu dentro de suas atribuições e responsabilidades, passo a fazer dosimetria das sanções individualmente. 

E o faço tendo em mente que as condutas tidas por ímprobas não decorreram de atos dolosos, ou seja da intenção deliberada dos envolvidos em causar prejuízos ao erários (pelo menos não há elementos para se chegar a essa conclusão). O ato de improbidade aqui reconhecido está pautado pela culpa grave, eis que os réus trataram o dinheiro público de maneira extremamente relapsa e muitas vezes irregular, passando por cima de controles legais que existem justamente para evitar o desperdício e o desvio de dinheiro público. Não vejo a questão como dolo, mas simplesmente um descaso, um menosprezo pelo dinheiro público, que evidentemente é o arcabouço para a prática do ato de improbidade. (Destaquei)

Outro elemento que levo em consideração na dosimetria é o fato de que as unidades de saúde envolvidas (INTO e HEA) eram geridas não por profissionais da área de administração, mas sim por médicos. Embora esse fato não afaste a responsabilidade daquele que opta por assumir um cargo de tal magnitude, é preciso reconhecer as limitações que acabam dando oportunidade para prática de várias irregularidade. 

Por tai motivos, entendo que não é o caso da aplicação da sanção de ressarcimento integral do dano, penalidade extremamente gravosa e que, em razão do seu caráter solidário representaria uma irrazoável e desproporcional medida se considerada a ausência de dolo. (Destaquei)

Passo assim a modular a aplicação das sanções a cada réu: (...)"

Assim, deve ser analisada a conduta dos réus/apelantes, entendendo-se que a modalidade culposa de improbidade antes prevista no art. 10 da Lei 8.429/92 foi extinta com as alterações realizadas pela Lei nº 14.230/2021.  

Pelos relatórios do DENASUS (evento SJRJ 1 - OUT3 - fls. 4/30 e OUT4 a OUT12), foram apontadas as irregularidades no procedimento licitatório (Concorrência 04/2000) e na execução do Contrato nº 13/2000 firmado entre o INTO e a empresa VOLUME em 28/12/2000 (evento SJRJ 1 - OUT79 - fls. 26/30 e OUT80 - fls. 1/3), causando prejuízo ao erário, por obras não realizadas e má execução das realizadas no Hospital Estadual Anchieta- HEAN.

Pelos elementos dos autos, restou demonstrada a existência das irregularidades apontadas, com má aplicação das verbas federais na execução das obras contratadas para o Hospital Estadual Anchieta- HEAN. Contudo, como salientado pela própria sentença, não ficou demonstrada a conduta dolosa dos réus, e sim culpa grave, o que, por si só, afasta a alegada prática de atos ímprobos.

Cumpre registrar que a sentença é dúbia em alguns momentos, tanto que salientou "que no caso não é necessário que esteja presente o dolo , mas tão somente a culpa grave, que identifico no caso em exame", para depois afirmar que "a necessidade de prévio e adequado procedimento licitatório antes de contratar é de conhecimento basilar para qualquer administrador público, de modo que o desrespeito à esse imperativo comando constitucional, com a prática de condutas totalmente avessas  às determinações contidas na Lei de Licitação, sem o menor cuidado no trato com a coisa pública, revela de modo insofismável o dolo dos réus, e serão devidamente individualizados a seguir". No entanto, ao tratar da conduta de cada réu, não indica a ocorrência de dolo e sim de culpa grave, como se verifica do trecho transcrito da sentença anteriormente. E, ao tratar das sanções, a sentença afirma expressamente que "as condutas tidas por ímprobas não decorreram de atos dolosos, ou seja da intenção deliberada dos envolvidos em causar prejuízos ao erários (pelo menos não há elementos para se chegar a essa conclusão)". Ressalta, por fim, que "o ato de improbidade aqui reconhecido está pautado pela culpa grave, eis que os réus trataram o dinheiro público de maneira extremamente relapsa e muitas vezes irregular".

Da leitura atenta da sentença, infere-se que a Juíza de primeiro grau não visualizou conduta dolosa, como expressamente afirma no julgado, tanto quando trata da conduta de cada réu, como na dosimetria aplicada, em que ressalta, de forma clara, não se tratar de atos dolosos. Embora em apenas um trecho da sentença tenha mencionado o dolo dos réus, como salientado acima, no restante do julgado fica claro o entendimento da magistrada, que, inclusive, afastou a sanção de ressarcimento ao erário para todos os réus por considerar a penalidade "extremamente gravosa e que, em razão do seu caráter solidário representaria uma irrazoável e desproporcional medida se considerada a ausência de dolo". 

A questão, de fato, se restringe a avaliar a conduta dos réus/apelantes e o que se depreende dos autos é que não foi demonstrada a conduta dolosa de tais réus pela prática dos atos ímprobos que lhe foram imputados. Inexistem elementos que demonstrem o dolo no caso dos autos, o que seria essencial para a condenação por atos ímprobos. O que se verifica, na verdade, é a existência de irregularidades no procedimento licitatório e na execução do Contrato nº 13/2000 e aditivos, mas não foi demonstrada de forma clara a conduta dolosa por parte dos réus/apelantes para justificar a condenação por atos de improbidade.

Como já salientado, o propósito da Lei de Improbidade Administrativa é coibir atos praticados com intenção de lesar a Administração Pública e não apenas atos que, embora ilegais ou irregulares, tenham sido praticados por administradores inábeis, sem comprovação de má-fé. E essa é a hipótese dos autos, já que não foi demonstrada a má-fé dos réus/apelantes, devendo ser observado o Tema 1.199 do STF.

Com efeito, nos presentes autos não restou demonstrado, de forma inequívoca, que os réus/apelantes PAULO CÉSAR, DEUSDETH, R. G. e JOAQUIM PIRES tiveram intenção específica de causar prejuízo ao erário e favorecer a empresa contratada, a ré VOLUME. Tampouco foi demonstrada alguma ligação dos referidos réus com a empresa ré.

Houve sim despreparo e falta de cuidado com o uso de verba pública, mas, repita-se, não restou demonstrada a má-fé, tampouco o dolo específico de favorecer a empresa ré e causar prejuízo ao erário.

Portanto, inexistem elementos que demonstrem a conduta dolosa dos réus/apelantes. Como já assinalado, o ato irregular não pode ser considerado ato ímprobo, devendo haver o dolo específico, que não foi comprovado na hipótese.

Inexistindo ato de improbidade, não há que se falar em ressarcimento ao erário, sanção que sequer foi aplicada pela sentença apelada. Como destacou a sentença, com acerto, o STF fixou a seguinte tese em repercussão geral, ao julgar o RE 852.475: "São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa".

Em consequência, a sentença merece reforma para que seja julgado improcedente o pedido em relação aos apelantes."

Portanto, não há que se falar em omissão quanto aos pontos alegados, estando o acórdão devidamente fundamentado. O que se verifica é contrariedade com o que foi decidido. De igual forma, inexiste contradição, na medida em que não há afirmativas conflitantes no corpo do acórdão embargado. 

Observa-se, assim, que o embargante objetiva a modificação do resultado final do julgamento, tendo em vista que a fundamentação dos seus embargos de declaração tem por escopo reabrir discussão sobre o tema, uma vez que demonstra seu inconformismo com as razões de decidir, sendo a via inadequada.

Mister se faz esclarecer que os embargos de declaração têm por finalidade a eliminação de obscuridade, omissão, contradição ou erro material existentes nas decisões recorridas, não devendo revestir-se de caráter infringente, pois contraria as normas insertas no artigo 1.022, I, II e III, do CPC/2015.

Cumpre assinalar que a omissão se observa quando não ocorre a apreciação das questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa (cf. José Carlos Barbosa Moreira, in “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 15^a ed. revista e atualizada, volume V, p. 553/556; Eduardo Arruda Alvim, “Curso de Direito Processual Civil”, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178), sendo certo que não se verifica, no presente caso, a ocorrência de tal circunstância.

E a existência de contradição se observa quando existentes no acórdão proposições inconciliáveis entre si (cf. José Carlos Barbosa Moreira, in “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 15ª edição revista e atualizada, volume V, pp. 556/558), o que não se verifica no julgado atacado.

Registre-se, também, que o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que "Nos rígidos limites estabelecidos pelo art. 1022, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil/15, os embargos de declaração destinam-se apenas a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado e, excepcionalmente, atribuir-lhes efeitos infringentes quando algum desses vícios for reconhecido". (AgInt no AgRg no AREsp 621715, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 08/09/2016).  Seguindo a mesma orientação: EDcl no AgRg no AREsp 820915, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 21/09/2016; EDcl no AgInt no AREsp 875208, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2016; EDcl no AgRg no REsp 1533638, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/09/2016. 

Ressalte-se que, para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que ocorreu, sendo dispensável a indicação de dispositivo legal ou constitucional.

Frise-se que, de acordo com o Novo CPC, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, “ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025 do NCPC).

Inexistem, portanto, omissão e contradição no julgado e tampouco necessidade de complemento.

Isto posto,  

Voto por conhecer dos embargos de declaração e negar-lhes provimento.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001871144v4 e do código CRC 704829ee.

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 0012324-04.2010.4.02.5101/RJ

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. APELAÇÕES. REMESSA NECESSÁRIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTA DOLOSA NÃO DEMONSTRADA. ART. 10, INCISOS I, VIII, IX, XI, XII E XVI DA LEI Nº 8.429/92. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (CONCORRÊNCIA Nº 04/2000). EXECUÇÃO DO CONTRATO Nº 13/2000.

1. Inexiste omissão no acórdão embargado, eis que foram enfrentadas, fundamentadamente, todas as questões relevantes para o deslinde da causa de forma clara. O acórdão foi expresso e claro quanto à inexistência de elementos que demonstrassem a conduta dolosa dos réus/apelantes. Destacou-se que não restou demonstrado, de forma inequívoca, que os réus/apelantes PAULO CÉSAR, DEUSDETH, R. G. e JOAQUIM PIRES tiveram intenção específica de causar prejuízo ao erário e favorecer a empresa contratada, a ré VOLUME. Ressaltou-se que tampouco foi demonstrada alguma ligação dos referidos réus com a empresa ré. Concluiu-se pela existência de irregularidades no procedimento licitatório e na execução do contrato nº 13/2000 e aditivos, mas sem demonstração, de forma clara, de conduta dolosa por parte dos réus/apelantes para justificar a condenação por atos de improbidade, salientando-se que não foi comprovado o dolo específico na hipótese. E o voto também foi expresso no sentido de que não foi demonstrada a má-fé dos réus/apelantes, devendo ser observado o Tema 1.199 do STF.

2. Inexistência de contradição na medida em que não há afirmativas conflitantes no corpo do acórdão embargado. O voto foi claro ao salientar ser dúbia a sentença, uma vez que apenas em um trecho do julgado foi mencionado o dolo dos réus, enquanto no restante de sua fundamentação tenha deixado claro o entendimento da magistrada no sentido de ocorrência de culpa grave, tanto que afastou a sanção de ressarcimento ao erário para todos os réus por considerar a penalidade "extremamente gravosa e que, em razão do seu caráter solidário representaria uma irrazoável e desproporcional medida se considerada a ausência de dolo". 

3. O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que "Nos rígidos limites estabelecidos pelo art. 1022, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil/15, os embargos de declaração destinam-se apenas a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado e, excepcionalmente, atribuir-lhes efeitos infringentes quando algum desses vícios for reconhecido". (AgInt no AgRg no AREsp 621715, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 08/09/2016).  Seguindo a mesma orientação: EDcl no AgRg no AREsp 820915, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 21/09/2016; EDcl no AgInt no AREsp 875208, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2016; EDcl no AgRg no REsp 1533638, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/09/2016.

4. De acordo com o CPC/2015, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, “ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025 do NCPC).

5. Deseja o MPF modificar o julgado, sendo a via inadequada.

6. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.  

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração e negar-lhes provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 08 de maio de 2024.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001871145v4 e do código CRC d7c88a79.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 08/05/2024

Apelação Cível Nº 0012324-04.2010.4.02.5101/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária