Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5002897-78.2024.4.02.0000/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de L. A. D. J. (evento 1), apontando como autoridade impetrada o MM. Juízo da 7ª VF Criminal do Rio de Janeiro que recebeu denúncia carente de justa causa e, posteriormente, manteve o seu recebimento.

As decisões impugnadas foram proferidas respectivamente nos eventos ​3 e 78 da ação penal 5066404-70.2023.4.02.5101/RJ.

Sem pedido liminar, a impetração objetiva no mérito a extinção da ação penal originária, na forma do art. 397, III, do CPP.

A DPU informa que a denúncia (​evento 1 da origem) imputou ao paciente L. A. D. J. e a Hélio Henrique Moreira de Lima a tentativa de estelionato previdenciário (art. 171, §3° c/c art. 14, II, ambos do CP) porque, em 15.04.2022, foram presos em flagrante quando estavam saindo de agência da Caixa Econômica e, após busca pessoal realizada por policiais militares, foram encontrados 5 cartões magnéticos "em branco" e quatro extratos de NIS (Número de Identificação Social). 

A DPU sustenta a ilegalidade da busca pessoal eis que justificada unicamente em "atitude suspeita", sem qualquer descrição ou caracterização da referida atitude e/ou comportamento. Alega inexistir "referência a investigação preliminar ou menção a situação outra que poderia caracterizar a fundada suspeita a justificar a busca pessoal, conforme determina o art. 244 do Código de Processo Penal". Explica que a jurisprudência do e. STJ considera ilegal a busca pessoal, sem autorização judicial, que for motivada unicamente em impressão subjetiva da polícia sobre a aparência ou atitude suspeita do indivíduo.

Aduz que, sendo ilegal a atividade policial, também deve ser trancada a ação penal originária, "eis que amparada em prova ilícita, uma vez que todo o contexto fático posterior à busca pessoal, por óbvio, também está viciado (fruits of poisonous tree)".

Em 08.03.2024 (Evento 7, INF_HABEAS_CORP1), a MM Juíza de primeiro grau prestou informações, comunicando o que se segue: 

Não obstante, ao determinar a abertura da audiência, as partes manifestaram interesse na suspensão da ação penal para darem seguimento às tratativas de celebração de acordo de não persecução penal, o que foi deferido pelo Juízo consoante ata juntada no Evento 99.

Esclareço, ainda, que este Juízo não enfrentou os argumentos apresentados pelo paciente nos autos do HC nº 5002897-78.2024.4.02.0000/RJ, notadamente o de ilegalidade da busca pessoal realizada pela autoridade policial, uma vez que não foram aduzidos na resposta à acusação acostada no Evento 23.

No Evento 12, PARECER1, o Ministério Público Federal pugna pela denegação da ordem. Aduz que os fundamentos do presente writ não foram aventados em primeira instância, o que caracterizaria supressão de instância. Além disso, argumenta que a análise da justa causa revelaria uma ampla incursão nos elementos probatórios, o que fugiria ao escopo do habeas corpus. Prossegue pontuando o parquet que os motivos para que o paciente fosse abordado pelos policiais poderá ser melhor elucidado em audiência de instrução e julgamento, com a oitiva dos agentes em contraditório. 

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por MARCELO LUZIO MARQUES ARAUJO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001907247v3 e do código CRC 1e58795d.

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Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5002897-78.2024.4.02.0000/RJ

VOTO

Conforme relatado, trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de L. A. D. J. (evento 1), apontando como autoridade impetrada o MM. Juízo da 7ª VF Criminal do Rio de Janeiro que recebeu denúncia carente de justa causa e, posteriormente, manteve o seu recebimento.

De acordo com a denúncia, o paciente LEANDRO e o corréu Hélio são autores de tentativa de estelionato previdenciário (art. 171, §3° c/c art. 14, II, ambos do CP) porque, em 15.04.2022, foram presos em flagrante quando estavam saindo de agência da Caixa Econômica e, após busca pessoal realizada por policiais militares, foram encontrados 5 cartões magnéticos "em branco" e quatro extratos de NIS (Número de Identificação Social). 

Em função disso foi impetrado o presente habeas corpus, arguindo a DPU a nulidade da busca processual, eis que justificada unicamente pelos policiais como "atitude suspeita", sem nenhuma descrição complementar, que pudesse explicar o porque de perceberem como suspeita a atitude dos corréus. Pleiteou, portanto, a nulidade da busca e apreensão, por desrespeito ao art. 244 do CPP, e, por consequência, de todo o conjunto probatório (art. 157, § 1º do CPP). 

Nas informações prestadas pela MM Juíza, em 15.03.2024, a magistrada informou que a questão não havia sido submetida a sua apreciação e que as partes requereram suspensão da ação penal para darem seguimento a tratativas de possível acordo de não persecução penal, o que fora deferido. 

Compulsando os autos originários (processo 5066404-70.2023.4.02.5101/RJ, evento 104, PROM1), observa-se que, posteriormente, o Ministério Público Federal requereu expressamente a absolvição dos réus, com fundamento no art. 386, II do CPP, apontando a ilegalidade da busca e apreensão e a nulidade de todo o restante do acervo probatório dela derivada. 

A magistrada, por sua vez, não concordou com a tese do MPF, afirmando que seriam necessários maiores esclarecimentos acerca da abordagem dos denunciados, a serem obtidos em AIJ, com a oitiva dos policiais. Todavia, considerando que o Ministério Público é o titular da ação penal, aplicou, por analogia, o disposto no art. 28 do Código de Processo Penal, e remeteu os autos à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, em 30.04.2024. Até o momento, não houve qualquer movimentação posterior no feito. 

Sendo assim, remanesce o interesse do paciente no julgamento deste writ, uma vez que a providência almejada com a eventual concessão da ordem é a absolvição sumária, na forma do art. 397, III do CPP. 

O art. 244, do CPP, ao disciplinar a realização da busca pessoal, assim preconiza:

Art. 244.  A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Constata-se, assim, que a execução da busca pessoal sem mandado, como medida autônoma – hipótese dos autos - depende da presença de “fundada suspeita” da posse de objetos que constituam corpo de delito.

Em seus termos de depoimentos (Evento 1, P_FLAGRANTE2), lavrados logo após a prisão em flagrante, consta que os policiais militares apenas justificaram a medida de busca pessoal em "atitude suspeita", ou seja, de modo genérico, sem nenhum pormenor que viesse a respaldar a conclusão de que os investigados estivessem, de fato, portando-se de modo a atrair suspeitas para a sua conduta: 

QUE em patrulhamento na data de hoje quando a guarnição se aproximou da agência da Caixa Econômica Federal, localizada na Estrada do Pau Ferro 74, Pechincha, avistou dois homens em atitude suspeita saindo da citada agência; QUE ao abordarem os homens, durante a revista pessoal, localizaram cartões bancários "em branco" sem a respectiva identificação; QUE os homens informaram que haviam achado os cartões e estavam tentando sacar usando as senhas indicadas nos mesmos; QUE ao verificarem que a situação encontrada se tratava de fraude contra a Caixa cometida por tais pessoas deram voz de prisão, conduzindo os mesmos a esta Delegacia de Dia da Polícia Federal. (Girfos adicionados) 

As circunstâncias da abordagem denotam que a busca pessoal se fundou em mera presunção, baseada em parâmetros subjetivos, uma vez que desacompanhada de elementos indicativos concretos da ocorrência de um ato ilícito. 

Vale registrar que o fato de terem sido encontrados de posse dos denunciados cartões em branco e números de correntistas da Caixa Econômica Federal, posteriormente, não tem o condão de validar a busca realizada. O vício de origem, qual seja, a ausência de justificativa para a abordagem permanece, independente de terem sido ou não encontrados objetos instrumento ou produto de crimes. 

Nesta linha, observe-se reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. MENÇÃO COMPLETAMENTE GENÉRICA A SUPOSTO NERVOSISMO. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
2. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais à luz do art. 244 do CPP e apresentou as seguintes conclusões: "a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à 'posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito'. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como 'rotina' ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP. d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento 'fundada suspeita' seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência".
3. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), reconheceu a existência de violação da Convenção Americana de Direitos Humanos pela Argentina em virtude de revista pessoal baseada apenas em parâmetros subjetivos e, por ocasião do julgamento, afirmou que: "[...] ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH".
4. Na espécie, a busca pessoal - que depois deu causa à busca domiciliar - foi realizada apenas com base em menção absolutamente vaga e genérica a suposto nervosismo do acusado, o que está em manifesto desacordo com o entendimento deste Superior Tribunal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
5. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no HC n. 892.058/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024.) - Grifos adicionados. 
 

Estou de acordo com as premissas levantadas pelo Ministério Público Federal, quando, junto ao juízo de primeiro grau, assim se manifestou sobre o tema: 

Assim, tendo em vista que no caso em apreço a busca pessoal foi realizada em virtude de impressões subjetivas dos policiais que os levaram a acreditar que os réus estavam em “fundadas suspeitas” quando saíam do interior da agência bancária, ou seja, sem que houvesse standard probatório suficiente que justificasse a medida, tem-se que o contexto em que fora realizada encontra-se eivado de ilegalidade, o que torna ilícita toda a prova colhida durante a referida diligência e, por força da teoria dos frutos da árvore envenenada, todas as que dela derivarem. 

Por fim, urge salientar que a invocação desta temática neste momento processual é plenamente possível por se tratar de matéria de ordem pública, não sujeita, portanto, a preclusão. 

Assim, tendo em vista que a ação penal deduzida nesta sede fora lastreada em contexto fático cujas bases estão eivadas de ilegalidade, acarretando a ilicitude das provas colhidas no contexto da busca pessoal realizada e de todas as demais que dela decorrerem, verifica-se que, excluindo-se dos autos as provas consideradas ilícitas, não resta conteúdo probatório robusto acerca da materialidade e autoria delitiva dos réus.

A presença ou não de justa causa para a deflagração da ação penal é aferida no momento do juízo de admissibilidade da denúncia. É preciso que estejam presentes elementos comprobatórios da materialidade e, ao menos, indícios de autoria para o recebimento da denúncia. Sendo a materialidade da tentativa de estelionato imputada na ação penal afirmada exclusivamente a partir de prova eivada de nulidade, ou seja, busca pessoal injustificada e realizada fora dos parâmetros legais, não é cabível aguardar a instrução para que seja possa ser, eventualmente, evidenciada retroativamente a justa causa. 

A instrução processual tem como escopo confirmar ou não, mediante a produção probatória, os fatos delineados na denúncia. Porém, para o início da persecução penal, repita-se, deve haver já materializado um conjunto de provas mínimo, que dê amparo à propositura da ação penal, conforme exigido pelo art. 395, III do CPP. 

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em situação juridicamente análoga: quando não há reconhecimento pessoal sem a observância do rito do art. 226 do CPP.  

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INDÍCIOS DE AUTORIA. RECONHECIMENTO PESSOAL. NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO PROVIDO.
1. O trancamento da ação penal por meio de habeas corpus é possível apenas quando há manifesta atipicidade da conduta, presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, evidenciando constrangimento ilegal.
2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
3. Conforme os Termos de Reconhecimento juntados aos autos, o procedimento previsto no artigo 266 do CPP não foi observado, tendo em vista que, apesar de as testemunhas terem sido convidadas a descrever o agente, este, sem qualquer justificativa, foi identificado sem que fossem colocadas outras pessoas semelhantes ao seu lado, verificando-se, assim, a nulidade do ato.
4. Tendo em vista que os indícios de autoria utilizados para o oferecimento da denúncia foram embasados exclusivamente no reconhecimento realizado sem a observância dos ditames previstos na legislação processual, verifica-se a ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal, a qual deve ser trancada, nos termos do art. 395, III, do CPP.
5. Agravo regimental provido, para determinar o trancamento da ação penal.
(STF, AgRg no HC n. 800.855/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.) - Grifos adicionados 

Enfim, a busca pessoal sem mandado judicial deve estar fundamentada em indícios de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que possam representar indícios da ocorrência de crime.  Entretanto, os elementos de informações provenientes dos depoimentos dos policiais carecem desse nível de detalhe.

Pois bem. A defesa requer a absolvição sumária com base no art. 397, III do CPP. Todavia, considero que, tecnicamente, a ausência de justa causa leva ao trancamento da ação penal, com fundamento no art. 395, III do CPP, nos termos das já citadas jurisprudências. 

Em acréscimo, tem-se que a ação penal foi proposta em desfavor de dois corréus L. A. D. J., paciente deste habeas corpus, e o corréu Helio Henrique Moreira de Lima. As investigações foram iniciadas em relação aos dois acusados com a mesma prisão em flagrante, após busca pessoal ilegal. Há, portanto, idêntica situação fática dos corréus, o que permite a extensão da concessão da ordem, de ofício, a Helio Henrique Moreira de Lima, na forma do art. 654, § 2º c/c art. 580 do CPP. 

Isto posto, voto no sentido de CONCEDER PARCIALMENTE A ORDEM para trancar a ação penal 5066404-70.2023.4.02.5101/RJ em desfavor de L. A. D. J., por ausência de justa causa, nos termos do art. 395, III do CPP, extendendo, de ofício, a providência ao corréu Helio Henrique Moreira de Lima. 

Documento eletrônico assinado por MARCELO LUZIO MARQUES ARAUJO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001907267v15 e do código CRC e3c2a22f.

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Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5002897-78.2024.4.02.0000/RJ

EMENTA

HABEAS CORPUS. penal. processo penal. art. 171, § 1º c/c art. 14,  II do  cp. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. NULIDADE. ATITUDE SUSPEITA NÃO JUSTIFICADA. MATERIALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ART. 395, III DO CPP. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. extensão da ordem ao corréu. mesma situação fática. art. 654, §2º c/c art. 580 do cpp. 

1. A execução da busca pessoal sem mandado, como medida autônoma – hipótese dos autos - depende da presença de “fundada suspeita” da posse de objetos que constituam corpo de delito. 

2. Logo após a prisão em flagrante, os policiais militares apenas justificaram a medida de busca pessoal em "atitude suspeita", ou seja, de modo genérico, sem nenhum pormenor que viesse a respaldar a conclusão de que os investigados estivessem, de fato, portando-se de modo a atrair suspeitas para a sua conduta. Violação ao disposto no art. 244 do CPP. 

3. O fato de terem sido encontrados de posse dos denunciados cartões em branco e números de correntistas da Caixa Econômica Federal, posteriormente, não tem o condão de validar a busca realizada. O vício de origem, qual seja, a ausência de justificativa para a abordagem permanece, independente de terem sido ou não encontrados objetos instrumento ou produto de crimes. 

4. Ausência de materialidade pela ilicitude das demais provas colhidas, nos termos do art. 157, §1º do CPP. 

5. A presença ou não de justa causa para a deflagração da ação penal é aferida no momento do juízo de admissibilidade da denúncia, não sendo cabível aguardar-se a instrução para que seja possa ser, eventualmente, evidenciada retroativamente a justa causa. 

6. As investigações foram iniciadas em relação aos dois acusados com a mesma prisão em flagrante, após busca pessoal ilegal. Há, portanto, idêntica situação fática dos corréus, o que permite a extensão da concessão da ordem, de ofício, ao corréu não impetrante, na forma do art. 654, § 2º c/c art. 580 do CPP. 

7. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para trancar a ação penal 5066404-70.2023.4.02.5101/RJ em desfavor do impetrante, por ausência de justa causa, nos termos do art. 395, III do CPP, extendendo, de ofício, a providência ao corréu não impetrante. 

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, CONCEDER PARCIALMENTE A ORDEM para trancar a ação penal 5066404-70.2023.4.02.5101/RJ em desfavor de L. A. D. J., por ausência de justa causa, nos termos do art. 395, III do CPP, extendendo, de ofício, a providência ao corréu Helio Henrique Moreira de Lima, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 22 de maio de 2024.

Documento eletrônico assinado por MARCELO LUZIO MARQUES ARAUJO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001909108v7 e do código CRC 3dd4dc1b.

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Data e Hora: 22/5/2024, às 21:50:52

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 22/05/2024

Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5002897-78.2024.4.02.0000/RJ

RELATOR: Juiz Federal MARCELO LUZIO MARQUES ARAUJO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PROCURADOR(A): LILIAN GUILHON DORE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCELO LUZIO MARQUES ARAUJO

Votante: Juiz Federal MARCELO LUZIO MARQUES ARAUJO

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário