Agravo de Instrumento Nº 5001105-31.2020.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Ibama contra decisão (evento 118, proc. orig.) que, na execução fiscal nº 0019756-06.2012.4.02.5101, indeferiu a penhora de percentual do faturamento do Auto Posto Tirol Ltda.
Alega violação ao art. 854 do CPC/2015 e ao art. 40 da Lei nº 6.830/1980. Destaca que, a despeito da conclusão do juízo de primeiro grau de que a medida constritiva é inócua, a determinação de arquivamento dos autos na forma do art. 40 da Lei nº 6.830/1980 “tampouco atende aos princípios da satisfação do credor e da efetividade da execução”, sublinhando tratar-se de empresa em atividade.
Em contrarrazões (evento 7), o Auto Posto Tirol Ltda defende a excepcionalidade da penhora sobre percentual do faturamento, que pode colocar em risco a atividade da empresa, devendo ser preferidos atos de expropriação menos gravosos (art. 805 do CPC/2015).
O recurso foi sobrestado devido à afetação do tema nº 769/STJ (evento 12).
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, pois presentes os requisitos de admissibilidade.
O Ibama ajuizou a execução fiscal nº 0019756-06.2012.4.02.5101 em face do Auto Posto Tirol Ltda para satisfazer créditos que em abril/2012 alcançavam R$ 12.134,11.
O executado foi citado, mas não foram localizados bens penhoráveis (eventos 9 e 12, proc. orig.). Tentou-se a penhora on-line de ativos financeiros (evento 42, proc. orig.), que encontrou, num primeiro momento, apenas R$ 1.855,07, e, nada na segunda oportunidade (evento 93, proc. orig.). Renovada a diligência constritiva a cargo de oficial de justiça, novamente não havia bens penhoráveis – “somente aqueles bens necessários para a continuidade da atividade” (evento 111, proc. orig.).
Daí o pedido de penhora sobre percentual do faturamento (evento 116, proc. orig.), indeferido nos seguintes termos:
A penhora sobre faturamento consiste em medida constritiva que sempre foi analisada sob o viés da excepcionalidade, ante a possibilidade de ensejar deletérias consequências no âmbito financeiro da pessoa jurídica executada, conduzindo-a muitas vezes a um estado de insolvência e afetando não apenas seus sócios, mas também, e de forma ainda mais danosa, os vínculos trabalhistas com empregados.
Não por outra razão, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido da impossibilidade de deferimento da penhora sobre faturamento em sede de execução fiscal, senão vejamos:
[...]
Ainda sobre a questão, vale o registro quanto às considerações tecidas pelo Ministro Garcia Vieira por ocasião do voto proferido no julgamento do Recurso Especial nº 311394, cuja ementa foi reproduzida acima:
“Quanto ao mérito, devo dizer que, inicialmente, esta Turma entendeu que poderia penhorar 30% do rendimento da empresa, mas, depois, a Turma e a própria Seção mudaram a orientação e não permitem mais a penhora do rendimento da empresa, porque isso equivale a penhorar a própria empresa. Nesse caso, teríamos que nomear um administrador e fazer um plano de administração da empresa. (...) Se houver penhora do faturamento ou do rendimento, a empresa pode ficar inviável. (...)”
A tese aqui encampada, no sentido da natureza excepcional do manejo da penhora sobre faturamento para satisfação do crédito executado, encontra respaldo no que dispõe o artigo 866 do Código de Processo Civil:
“Art. 866. Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa.” (grifamos)
Com efeito, seu deferimento sempre foi condicionado à comprovação do exaurimento das diligências empreendidas pelo exequente na busca por bens penhoráveis, o que restaria caracterizado quando infrutíferas as medidas constritivas de penhora online de ativos financeiros (BacenJud), de restrições cadastradas sobre veículos de propriedade do executado (RenaJud) e de sua inscrição em bancos de dados de restrição ao crédito, dentre outras.
Impõe, outrossim, registrar que nas hipóteses em que não se logra êxito na tentativa de bloqueio de ativos por meio do Sistema Bacenjud, é de se concluir pela existência de fortes indícios quanto à falta de capacidade financeira da pessoa jurídica executada, o que tornaria a penhora sobre faturamento medida inócua.
Ademais, a experiência tem demonstrado que, por se tratar de medida heterodoxa, que depende, em termos de eficácia, da cooperação do executado, bem como de seu interesse na satisfação do crédito, a implementação da penhora sobre faturamento a pedido exclusivamente do exequente dificilmente é capaz de conduzir a resultados significativos.
Esta circunstância, quando confrontada com o tumultuado gerenciamento da máquina judicial – uma vez que são repassados à Secretaria do Juízo os ônus quanto ao controle sobre a comprovação mensal dos recolhimentos realizados pelo executado, bem como sobre a constante necessidade de atualização do total do débito –, conduzem à conclusão de que tal medida constritiva apresenta baixo custo-benefício sob o ponto de vista processual.
Assim, considerando que o exequente não se desincumbiu do encargo de comprovar o exaurimento das diligências direcionadas à localização de bens penhoráveis, nem tampouco comprovou que a pessoa jurídica executada encontra-se ativa e com faturamento, entendo que não há como deferir a penhora sobre faturamento.
Ante o exposto, indefiro, por ora, o requerido.
Suspenda-se a presente execução nos moldes do art. 40 da Lei nº 6.830/80. Decorrido um ano, e não sendo indicados elementos novos, arquivem-se os autos, sem baixa na distribuição.
A matéria foi julgada pelo STJ na sessão de 18.4.2024, fixando-se a seguinte tese (tema repetitivo nº 769):
1. A necessidade de esgotamento das diligências como requisito para penhora do faturamento foi afastada após a reforma do CPC/73, pela lei 11.382.
2. No regime do CPC/15, a penhora do faturamento listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial poderá ser definida após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação. A constrição judicial sobre o faturamento empresarial poderá ocorrer sem a observância da ordem de classificação estabelecida em lei, se a autoridade judicial, conforme as circunstâncias do caso concreto, assim o entender nos termos do artigo 835, parágrafo 1º, do CPC/15.
3. A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro.
4. Na aplicação do princípio da menor onerosidade, artigo 805, parágrafo 1º, do CPC/15 e, similarmente, o artigo 620 do 1973: (i) a autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais; (ii) a decisão deve se reportar aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, não sendo lícito a autoridade judicial empregar o referido princípio em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado.
A decisão agravada contraria a tese firmada pelo STJ, especialmente quanto à exigência de exaurimento de pesquisa patrimonial. As circunstâncias do caso concreto, de todo modo, apontam para a adequação da medida, já que não foram encontrados bens penhoráveis em duas diligências e as duas tentativas de constrição sobre ativos financeiros tiveram resultado ínfimo.
Sabe-se, ainda, que “o princípio da menor onerosidade da execução também não é absoluto, devendo ser observado em consonância com o princípio da efetividade da execução, preservando-se o interesse do credor” (STJ, AgInt no AREsp nº 1.786.373, rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 1.7.2021).
Com efeito, “inexiste a preponderância, em abstrato, do princípio da menor onerosidade para o devedor sobre a efetividade da tutela executiva” (STJ, AgInt no AREsp nº 1.741.800, rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 5.5.2021). Ademais, o art. 805, parágrafo único, do CPC/2015 é expresso: “ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados”, mas, no caso, não foram apresentados “elementos probatórios concretos”, como exige a tese repetitiva.
O agravado deseja afastar o risco da constrição sem sequer cogitar de oferecer bens em garantia da dívida, tampouco lhe socorrendo a invocação genérica do princípio da preservação da empresa, sem nada articular de concreto, não servindo de escusa genérica para escapar da penhora.
Vistos os parâmetros do art. 866 do CPC/2015, fica estabelecido o percentual de 5% do faturamento bruto mensal e nomeado como administrador-depositário o sócio-gerente Sergio Manuel Simões da Silva Vieira (evento 3, proc. orig.), que deverá providenciar os depósitos correspondentes até o último dia útil de cada mês, prestando contas mediante apresentação da respectiva guia e da DCTF do mês ou trimestre anterior, até cinco dias após o recolhimento.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001896680v10 e do código CRC 6b19bfba.
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Signatário (a): CLAUDIA NEIVA
Data e Hora: 15/5/2024, às 18:42:4