Apelação/Remessa Necessária Nº 5006513-98.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por BPS CONSTRUCOES LTDA. (evento 62) em face do v. acórdão (evento 56), que acolheu os embargos de declaração da apelante, com efeitos infringentes, para fins de anular o acórdão anterior e dar provimento à remessa necessária e à apelação e denegar a segurança, julgando improcedente o pedido.
Pretende a apelante, em síntese, suprir omissão, justificada pelo prequestionamento necessário à interposição de recursos aos Tribunais Superiores (STF e STJ), de forma que, mesmo sendo os presentes Embargos rejeitados ou inadmitidos, considerar-se-ão incluídos no acórdão embargado os elementos suscitados.
Alega que o acórdão restou omisso quanto aos argumentos levantados no que tange, principalmente, ao Tema 118 do STF, bem como, aos artigos 195, I, ‘b’ e 145, §1º da CRFB/88, art. 110 do CTN e artigos 2º das Leis Complementares nº 7/1970 e nº 70/1991.
Informa que, em caso análogo ao presente, foi iniciado o julgamento do RE nº 592.616 (Tema 118), sendo que o Ilustre Min. Celso de Mello, relator do recurso, proferiu seu voto, entendendo que o ISS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. Entendeu o Ministro que qualquer tributo que englobe a base de cálculo do PIS e da COFINS é inconstitucional, de forma que a inclusão do ISS, da mesma forma que o ICMS, nas bases de cálculo das referidas contribuições é ilegal. Por fim, o Ministro destacou que o valor arrecadado a título de ISS, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, não integra a base de cálculo das contribuições sociais ao PIS e à COFINS, pois a parcela correspondente ao recolhimento do ISS não possui natureza de receita ou de faturamento, sendo, apenas, ingresso financeiro que transita pela contabilidade da empresa, e o mesmo entendimento deve ser aplicado para o presente caso.
Requer o acolhimento dos presentes embargos para que sejam sanadas as omissões, bem como o prequestionamento dos artigos acima referenciados.
A União apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso, ante a ausência dos requisitos estipulados pelo art. 1.022 do CPC (evento 66).
É o relatório. Peço inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos declaratórios, pois tempestivos, satisfazendo os requisitos legais aplicáveis à espécie.
Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra decisão judicial para o esclarecimento de obscuridade, a eliminação de contradição, a supressão de omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o órgão julgador ou a correção de erro material.
Acrescento mais alguns fundamentos sobre a questão levantada nesta demanda que não constaram no acórdão recorrido.
A redação original do artigo 195, I, da CRFB/88 referia-se à incidência da contribuição social apenas sobre o “faturamento", o “lucro” e a “folha de salários”:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
(...)
Com a EC nº 20/98, a incidência passou a recair sobre "a receita ou o faturamento":
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 357.950/RS, firmou o entendimento de que as expressões receita bruta e faturamento são sinônimas, nos termos da ementa a seguir:
CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718 , DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da lei nº 9.718 /98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. (STF, RE 357.950/RS, Tribunal Pleno, Relator: Ministro Marco Aurélio, data: 09/11/2005). Grifo nosso.
Como se infere da tese fixada pela Corte Constitucional, o faturamento corresponde às receitas advindas com as atividades que constituam objeto da pessoa jurídica, ou seja, à receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, ou exclusivamente de serviços, de acordo com a atividade própria da pessoa jurídica, se mercantil, comercial, mista ou prestadora de serviços. Portanto, do exposto, conclui-se ter sido o conceito de faturamento equiparado ao conceito de receita bruta, não ao de receita líquida.
O imposto sobre a renda ou proventos de qualquer natureza encontra sua regra matriz no art. 153, III, da CRFB/88, prevendo o art. 43 do Código Tributário Nacional as hipóteses de incidência da exação que, ao obedecer normas constitucionais, estipula:
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
A seu turno, a CSLL - Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido das pessoas jurídicas, instituída pela Lei nº 7.689/88, destina-se ao financiamento da seguridade social incidindo sobre o lucro da pessoa jurídica, conforme previsão do artigo 1º da referida lei, encontrando-se inserta entre as contribuições previstas no artigo 195, I, "a" da CRFB/88:
Art. 1º Fica instituída contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, destinada ao financiamento da seguridade social.
Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda.
De acordo com o consignado no acórdão, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (Tema 69), consistente na exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica ao IRPJ e CSLL calculados pelo regime do lucro presumido. Da mesma forma, também não se pode aplicar ao caso o julgamento parcial do RE nº 592.616 (Tema 118) que, ao contrário do alegado pela apelante, não guarda qualquer relação com a questão aqui tratada.
Isso porque esse entendimento deve ser aplicado tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto realizado exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da CRFB/88, sendo indevida a extensão indiscriminada dessa compreensão para outros tributos, disciplinados por normas jurídicas próprias.
O lucro presumido é uma forma de tributação que utiliza apenas as receitas da empresa para apuração do resultado tributável do IRPJ e da CSLL. Com isso, esses tributos são calculados por um resultado estimado, com aplicação de percentuais definidos em lei.
A base de cálculo do IRPJ e da CSLL neste regime é obtida pela aplicação de um coeficiente sobre a receita bruta mensal, conforme preveem dos artigos 15 e 20, caput, respectivamente, da Lei nº 9.249/95, verbis:
Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995.
(...)
Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá aos seguintes percentuais aplicados sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos:
Nos termos da norma prevista no art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/1977, alterada pela Lei nº 12.973/2014, a receita bruta compreende:
Art. 12. A receita bruta compreende:
I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
II – o preço da prestação de serviços em geral;
III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e
IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.
§ 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de:
I – devoluções e vendas canceladas;
II – descontos concedidos incondicionalmente;
III – tributos sobre ela incidentes; e
IV – valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta.
§ 2º – O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.
§ 3º – Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas.
§ 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.
§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no 4º.
De acordo com a norma acima, a receita bruta representa o valor da venda da mercadoria/bem/produto ou do serviço prestado, incluindo todos os tributos sobre ela incidentes, conforme o parágrafo quinto. Por conta disso, ao optar por essa modalidade de tributação, o legislador estabelece uma presunção de lucro e admite apenas algumas deduções da apuração da receita bruta, dentre as quais não se inclui o tributo objeto da lide (ISS).
Repita-se (pois já foi exposto no acórdão): o Superior Tribunal de Justiça já finalizou o julgamento dos REsp nº 1.767.631/SC e 1.772.470/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, decidindo pela legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, fixando a tese do Tema 1.008, entendimento este que pode ser ampliado para o ISS, pois tributos de naturezas similares.
Com efeito, se o contribuinte optou pela tributação na sistemática do lucro presumido já o fez sabendo do conceito de receita bruta adotado pela lei e a ele voluntariamente se submeteu, com as deduções e presunções próprias do sistema. Não pode a empresa que optar pelo lucro presumido exigir os benefícios da tributação pelo lucro real (como a exclusão dos tributos), mesclando os dois regimes.
No mais, vale salientar que é desnecessária a expressa alusão a todas as alegações ventiladas e aos dispositivos legais mencionados pela recorrente. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Este entendimento vale para todos os atos judiciais, como decisões interlocutórias, sentenças e acórdãos.
Por fim, nos termos preceituados pelo Código de Processo Civil, a simples oposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, "ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade" (art. 1.025 do CPC), razão pela qual, a rigor, revela-se desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais ventilados pelas partes para fins de acesso aos Tribunais Superiores.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento aos embargos de declaração, apenas para que seja integrada ao julgado a fundamentação supra, sem atribuição de efeitos infringentes.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001869310v3 e do código CRC bc3fa43a.
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