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Agravo de Instrumento Nº 5009481-06.2020.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL em face da decisão proferida pelo MM Juízo Federal da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória da Seção Judiciária do Estado do espirito Santo, que acolheu a exceção de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade passiva de DEIDSON HERMMANN DA SILVEIRA e J. F., e consignou: ()
Ao contrário do sustentado pela União, as alegações lançadas no incidente impugnado, não demandam dilação probatória, razão pela qual passo a apreciá-las.
No presente caso, denota-se que a decisão combatida (Evento 326), na qual foi determinada a inserção dos excipientes nesta execução, não declinou os fundamentos que levaram o julgador à conclusão de que os mesmos deveriam, juntamente com a empresa da qual são sócios e com outras diversas pessoas jurídicas e físicas, serem responsabilizados pela dívida exequenda. O que se constata é que os excipientes foram incluídos simplesmente por constarem como administradores da sociedade empresária POLO INSUMOS LTDA., a qual foi reconhecida como partícipe do grupo econômico encabeçado pela CAMPO VERDE.
A União, por sua vez, em sua petição de redirecionamento (Eventos 96 e 97), sustenta que a sociedade empresária POLO INSUMOS LTDA., além de atuar em atividade similar à da executada originária CAMPO VERDE, ou seja, comércio atacadista de defensivos agrícolas, adubos, fertilizantes e corretivos de solo, já teve em seu quadro societário o executado Magno Alexandre Feres Barbosa. Além disso, aduz que a POLO INSUMOS LTDA. ostenta o nome fantasia CAMPO VERDE, o que a torna, pela teoria da aparência, a mesma empresa.
Do mesmo modo, não é possível extrair os fundamentos que conduziram o magistrado, prolator da decisão do Evento 326, a incluir os excipientes na lista de devedores desta execução fiscal, na condição de corresponsáveis tributários. A decisão faz referência à decisão do Evento 138, que determinou a inclusão de diversas pessoas físicas sem declinar os fundamentos para tanto.
Ademais, ao requerer a inclusão das pessoas físicas no polo passivo desta execução fiscal (Eventos 96 e 97), incluindo os requerentes, a exequente aduziu que essas, além serem as principais beneficiárias dos resultados auferidos pelo Grupo Campo Verde, são os artífices e comandantes do esquema fraudulento descrito no decorrer da peça processual, à luz da configuração dos atos ilícitos e uso abusivo da personalidade jurídica (art. 135, III, do CTN c/c art. 50 do CC).
Há que se ressaltar que, em relação aos sócios corresponsáveis, a regra no nosso direito societário é a da não responsabilização dos sócios pelas obrigações contraídas no exercício das atividades empresariais, a qual só é possível quando há comprovação de sua atuação dolosa na administração da empresa, em razão de atos praticados com excesso de mandato, infringência à lei ou ao contrato social, na forma do art. 135, III, do CTN, ou no caso de dissolução irregular da empresa.
Alega que a responsabilidade solidária do grupo econômico de fato é realidade normativa inscrita, tendo como respaldo o art. 124, II, do Código Tributário Nacional. A formação de grupos econômicos com intuito de burlar a execução caracteriza- se, no aspecto fático, por terceiras pessoas em nome de quem os bens são transferidos, de empresas que são criadas para dar continuidade ao negócio, e a existência do mesmo controle sobre as empresas, sem que se possa caracterizar a sucessão empresarial, o que ensejaria a responsabilização tributária da empresa sucessora, nos termos dos arts. 132 e 133, ambos do CTN
Assevera que o foco da atenção deve-se dirigir ao contexto fático, ou seja, a análise concentra-se nos fatos que comprovem a efetiva ligação entre as sociedades integrantes do conglomerado.
Salienta que os conglomerados econômicos procuraram apagar, ou mascarar as ligações entre as suas sociedades, objetivando, desta forma, eximisse das suas responsabilidades legais. Utilizando-se desse expediente, caso alguma empresa do grupo interrompa suas atividades com um grande passivo em aberto, as demais empresas, saudáveis e em atividade, ficam blindadas da responsabilidade pelo pagamento dos débitos da sua coligada, os quais, invariavelmente, não são quitados.
Aduz que analisando os autos, conclui-se que foi reconhecia a existência de grupo econômico de diversas pessoas jurídicas, fato este constatado pelo Poder Judiciário que determinou a inclusão de todos no polo passivo da execução, bem como de todos os seus administradores. É de se ressaltar que o grupo econômico de fato se valeu de fraudes e abuso de contratos sociais, uma vez que a finalidade era ocultar a existência do grupo, auferindo os benefícios decorrentes das demais empresas, sem suportar os ônus provenientes da atividade empresarial, como o pagamento de tributos.
Contrarrazões () de DEIDON HERMANN DA SILVEIRA e J. F..
Relata que a exequente requereu a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade Polo Insumos LTDA, vez que ambas as sociedades (a empresa Distribuidora Campo Verde LTDA ora executada e a Polo Insumos LTDA) seriam supostamente controladas de fato pela mesma pessoa – ressalta que não existem provas, apenas suposiçõe;s após, e de maneira consecutiva, esta requereu a desconsideração da personalidade jurídica da empresa Polo Insumos, atingindo deste modo os peticionantes pessoas físicas.
Alega que para aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é necessário a comprovação da ocorrência, mesmo que superficial, de fraude, simulação ou abuso de direito por parte de sócio ao se utilizar indevidamente da empresa ou sociedade a que pertence visando esconder bens, que em seu nome poderiam ser penhorados.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Breve Histórico
Trata-se na origem de Execução Fiscal nº 000016-25.02005.4.02.5004 distribuída em 16/05/2005, no valor histórico de R$ 4.938.365,00 (quatro milhões, novecentos e trinta e oito mil e trezentos e sessenta e cinco centavos) em face a DISTRIBUIDORA CAMPO VERDE ()
Em 29/04/2013 requereu a inclusão no polo passivo de inúmeras pessoas jurídicas e pessoas físicas, juntando neste momento uma enorme quantidade de documentos, do EV. 96 ao EV. 116 ()
Em 29/04/2014 () foi deferido pelo MM Juiz Federal a quo parcialmente o pedido, incluindo várias pessoas física e jurídica, inclusive os ora agravados, consignando: Desse modo, as apurações da UNIÃO FEDERAL não deixam dúvida em relação à existência de esquema conhecido, em que se alteram os sócios na composição das sociedades, criando umas e extinguindo outras, transferindo a sua participação e retornando, com a finalidade única de se furtarem à tributação, concentrando a carta tributária em empresas que eram abertas e, em seguida, abandonadas, deixando para trás o seu passivo tributário.
Em 18/07/2014 a Distribuidora Campo Verde LTDA interpôs exceção de pré-executividade (), cuja decisão rejeitou o recurso e declarou a formação de grupo econômico.
Em 03/03/2015 interpuseram, os presentes agravados, agravo de instrumento nº 0001980-62.2015.4.02.0000 requerendo, entre outros pedidos, que fosse reformada a decisão, declarando a ilegitimidade passiva, extinguindo a execução fiscal.
Em 08/01/2020 () a Colenda 4ª Turma Especializada negou provimento ao agravo de instrumento, cuja ementa transcrevo abaixo:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃ TRIBUTÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONFIGURAÇÃO DE GRUPO EXONÔMICO. PRESCRIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
1. Aplicam-se na via da exceção de pré-executividade as mesmas exigências e limitações pertinentes à prova do direito líquido e certo na via do mandado de segurança, em que é possível a produção e exame de prova pré-constituída, sendo inadmissível, somente, a produção de provas novas. Portanto, tendo em vista que parte das matérias deduzidas no presente recurso demandam dilação probatória, descabida a exceção de pré-executividade.
2. No plano das relações tributárias, não há legislação específica que estabeleça a existência de solidariedade apenas por força da constituição de grupo econômico entre empresas. Por isso, é comum que muitos intérpretes se valham do art. 124, I, do CTN, que trata das situações em que haja o interesse comum na prática do fato gerador, para chegar à responsabilização solidária de empresas integrantes de determinado grupo econômico.
3. A atribuição de responsabilidade será possível em casos nos quais a independência das empresas seja apenas formal, mas, no plano material, haja em verdade uma única pessoa jurídica ou mesmo uma pessoa física por trás da estrutura montada. Ou seja, tem-se o uso abusivo da personalidade jurídica e/ou a confusão patrimonial.
4. Verifica-se, pelos documentos acostados, que a inclusão dos Agravantes no polo passivo da execução fiscal ocorreu em razão da caracterização de grupo econômico e indícios de fraude no uso de diversas pessoas jurídicas, hipótese distinta do redirecionamento motivado pela presunção de dissolução irregular e em decorrência dos poderes que exerciam no âmbito das sociedades. Por essa razão, não há que se falar em prescrição para o redirecionamento.
5. A análise da existência ou não de grupo econômico demanda dilação probatória. Ademais, a Agravante, em suas razões recursais, não elidiu os argumentos do Juízo de origem, a fim de afastar a configuração de grupo econômico e confusão patrimonial na hipótese.
6. Agravo a que se nega provimento. (grifei)
Mantido em sede de embargos de declaração (), precluso em 16/08/2022 ().
Em 06/07/2016, na execução fiscal originária, () interpôs o segundo agravado exceção de pré-executividade, com as mesmas alegações e o mesmo requerimento contido no agravo 0001980-62.2015.4.02.0000 e referente a mesma decisão.
Em 31/08/2018 () acolheu o MM Juízo Federal a quo a exceção de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade passiva de JUCIE MARTINS para compor o polo passivo da execução fiscal.
Em 22/10/2018 () apresentou os agravados nova exceção de pré-executividade, contra a mesma decisão.
Em 14/07/2020 () acolheu o MM Juízo a quo a exceção de pré-executividade apresentada no Evento 488 para reconhecer a ilegitimidade passiva de D. H. D. S. e J. F. para compor o polo passivo desta execução fiscal.
Decisão esta que deu origem ao presente agravo de instrumento.
Incialmente, revela-se incabível a apresentação de mais de um recurso em relação à mesma decisão, pois vigora a unicidade recursal e conforme o Ministro Luis Felipe Salomão (STJ, EDv no AgInt nos EAREsp 955.088/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe de 13/09/2018): no sistema recursal brasileiro, vigora o cânone da unicidade ou unirrecorribilidade recursal, segundo o qual, manejados dois recursos pela mesma parte contra uma única decisão, a preclusão consumativa impede o exame do que tenha sido protocolizado por último.
Acresce-se que, ao invés de afastarem a possibilidade de participação no grupo econômico, os agravados apresentaram mais um indício em seu desfavor, isto porque afirmaram que passaram a ingressar no quadro societário da sociedade empresarial Polo Agrícola LTDA em 2006 ( - fl. 11) e MAGNO ALEXANDRE FERES BARBOSA permaneceu no quadro social até 2010 ( - fl. 05), ou seja, houve a participação societária em conjunto por vários anos.
A União Federal em 29/04/2013, quando do pedido de declaração da formação de grupo econômico e inclusão da agravada no polo passivo, juntou várias movimentações bancárias, onde demonstram que MAGNO ALEXANDRE FERES BARBOSA, o administrador de fato das empresas do Grupo Cambo Verde, era representante da Polo Agrícola até, pelo menos, 2011 (processo 0000162-50.2005.4.02.5004/ES, evento 104, OUT12 - fl. 26):
Além do que, a decisão em sede de agravo de instrumento (nº 0001980-62.2015.4.02.0000) já precluiu, e afirmou que a ilegitimidade passiva dos agravados demanda dilação probatória, cabível, portanto, de embargos à execução fiscal.
Pelos fundamentos acima, a decisão agravada deve ser anulada.
Voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001851688v10 e do código CRC f2261266.
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