Apelação Cível Nº 5057081-41.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (evento 22 – 2ª instância) em face do v. acórdão (evento 14 - 2ª instância), cuja ementa ostenta o seguinte teor:
"TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO APLICADO AO ICMS NO RE 574.706/PR (TEMA 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO NO QUE SE REFERE AO ICMS. MARCO TEMPORAL A QUO. O E. STF NÃO DECIDIU SOBRE A PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A MODULAÇÃO (SEGURANÇA JURÍDICA OU EXCEPCIONAL INTERESSE SOCIAL) NO CASO DO ISSQN. MODULAÇÃO NÃO DETERMINADA PELO E. STF NO CASO DO ISS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA.
1. No que se refere ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicação da ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser estendido ao ISSQN. Isso porque, conforme decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e, sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. O mesmo raciocínio deve ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. No tocante à limitação dos efeitos patrimoniais do julgado a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento, o marco temporal a quo para os efeitos do julgado, definido pelo E. STF, quando modulou os efeitos da sua decisão (RE 574.706/PR), somente alcança os casos relacionados à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Acerca do ISS, a questão, de fato, está pendente de julgamento (RE 592.616-RG/RS - Tema 118).
3. Apesar de ser juridicamente possível aplicar a analogia para o reconhecimento de os valores referentes ao ISS não integrarem a receita bruta ou faturamento, da mesma forma como decidido pelo E. STF em relação ao ICMS, a mesma hipótese não se aplica à modulação dos efeitos da decisão.
4. A exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS decorre da analogia dos fundamentos desenvolvidos pela Suprema Corte quando do exame da questão relacionada ao ICMS (RE 574.706/PR), analogia esta que não alcança a modulação de efeitos, haja vista demandar a confirmação pelo STF (não ocorrida), da presença dos seus pressupostos – segurança jurídica ou excepcional interesse social.
5. Apelação da parte autora provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado."
Em suas razões recursais, sustenta a embargante que o acórdão combatido: i) foi omisso e obscuro ao exceder os fundamentos do julgamento do RE 574.706, para determinar a concessão da segurança; ii) foi omisso quanto ao regime de compensação, pois não especificou que a autora deve seguir as diretrizes do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com as alterações trazidas pela Lei nº 10.637/02, em relação a qualquer tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, excluindo-se, em princípio, as contribuições sociais previdenciárias previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do art. 11 da Lei nº 8.212/91 e aquelas criadas a título de substituição (art. 195, § 13º, da CF), devendo-se observar o disposto no artigo 26-A da Lei nº. 11.457/2007, incluído pela Lei nº. 13.670/2018, que exime o sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial); iii) foi omisso em relação à correção dos valores, mediante a aplicação exclusiva da taxa SELIC.
A embargate requer, ao final, "o provimento dos presentes embargos de declaração para que sejam sanadas as omissões apontadas, com a manifestação dessa egrégia Turma Especializada a respeito das questões acima aduzidas, com atribuição de efeitos infringentes ao recurso, ou, ao menos, para fins de prequestionamento da matéria, de modo a viabilizar o acesso às instâncias superiores".
VOTO
Consoante cediço, os Embargos de Declaração, segundo a norma do art. 1.022 do CPC, são recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que é manifesta a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão, admitindo-se também a utilização para a correção de inexatidões materiais e, ainda, com um pouco de liberalidade, para reconsideração ou reforma de decisões manifestamente equivocadas. Têm alcance limitado, porquanto servem, tão somente, para remediar pontos que não estejam devidamente claros, seja em razão da falta de análise de um determinado aspecto considerado fundamental, seja por haver contradição ou obscuridade nos pontos já decididos, de tal sorte que o antecedente do desfecho decisório não se harmoniza com a própria decisão, que, com efeito, torna-se ilógica. Nesse sentido, os precedentes do e. STJ e desta Corte Regional: EDcl no AgRg no AREsp 1.041.612/PR, Quinta Turma, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 19.4.2018, DJe 9.5.2018; EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 491.182/DF, Terceira Turma, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 27.2.2018, DJe 8.3.2018; ED-AC 0000678-24.2011.4.02.5113, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, julgado em 21.5.2018, e-DJF2R 23.5.2018; ED-AC 0015152-65.2017.4.02.0000, Quarta Turma Especializada, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 15.5.2018, e-DJF2R 18.5.2018.
Alega a embargante ter ocorrido obscuridade no que tange a aplicação do precedente RE 574.706 ao presente caso, contudo neste ponto, inexiste o vício apontado no acórdão embargado.
O entendimento firmado por ocasião do julgamento do recurso de apelação foi claramente posto no voto, parte integrante do julgado recorrido, cujas partes principais transcrevo abaixo:
(...)
A matéria ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 592.616-RG/RS. Não obstante, foi objeto de julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73), que decidiu pela inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Com base no referido precedente, manifestei entendimento no sentido de que, diante da inexistência de decisão definitiva do E. STF acerca do tema, deveria ser aplicado o entendimento pacificado no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos, segundo o qual o ISSQN integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, até que se profira decisão definitiva no RE nº 592.616-RG/RS.
Entretanto, ressalvando convicção acerca da tese firmada em sede de recurso repetitivo no C. STJ, em obediência ao princípio da colegialidade, revi meu posicionamento e passei a acompanhar o entendimento assentado pelas Turmas Especializadas em matéria tributária desta Corte Regional, no sentido de que o ISSQN não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que tal exação não se subsume ao conceito de faturamento.
Aplico, portanto, a ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser estendido ao ISSQN. Isso porque, conforme decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e, sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.
Portanto, como vem decidindo esta E. Quarta Turma Especializada, com fundamento no entendimento firmado no RE nº 574.706/PR, o mesmo raciocínio deve ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
(...)
Ressalte-se que o simples descontentamento da parte com o resultado do julgamento não tem o condão de tornar cabíveis os embargos declaratórios, recurso de rígidos contornos processuais que serve ao aprimoramento da decisão. Assim sendo, ao examinar o teor das alegações apresentadas pela embargante para respaldar a existência do vício no “decisum”, o que se pode perceber é que ela não concorda com o teor do julgamento, tentando um reexame do pedido, mas agora com uma conclusão que lhe seja favorável.
Dessa forma, se a embargante entende que o acórdão adotou entendimento contrário ao que persegue ou que o julgamento não está correto, devem interpor o recurso cabível, já que in casu não existe qualquer vício a comprometer o resultado do julgamento, sua clareza e completude, nem se destinam os embargos de declaração à rediscussão da matéria já apreciada.
No entanto, verifico que houve a omissão apontado, no que se relaciona ao regime de compensação e correção monetária, que passo a analisar:
Em que pese, esta E. Quarta Turma Especializada tem decidido, repita-se, que o ISS não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros (ente municipal), razão pela qual cabe a aplicação do mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS ao tributo municipal.
Por outro turno, no tocante à limitação dos efeitos patrimoniais do julgado, a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento, não deve prevalecer o mesmo entendimento.
O marco temporal a quo para os efeitos do julgado, definido pelo E. STF, quando modulou os efeitos da sua decisão (RE 574.706/PR), somente alcança os casos relacionados à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Acerca do ISS, a questão, de fato, está pendente de julgamento (RE 592.616-RG/RS - Tema 118).
Cabe ressaltar que a modulação dos efeitos, determinada em sede de controle concentrado de constitucionalidade, é medida cujos requisitos são a segurança jurídica ou o excepcional interesse social (Lei 9.882/99).
Apesar de ser juridicamente possível aplicar a analogia para o reconhecimento de os valores referentes ao ISS não integrarem a receita bruta ou faturamento, da mesma forma como decidido pelo E. STF em relação ao ICMS, a mesma hipótese não se aplica à modulação dos efeitos da decisão.
A exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS decorre da analogia dos fundamentos desenvolvidos pela Suprema Corte, quando do exame da questão relacionada ao ICMS (RE 574.706/PR). Porém, a referida analogia, como já registrado, não alcança a modulação de efeitos da decisão, haja vista demandar a confirmação, pelo STF, da presença dos seus pressupostos (segurança jurídica ou excepcional interesse social), o que não ocorreu.
DA COMPENSAÇÃO
A declaração eventualmente obtida em provimento judicial possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da presente ação, desde que não atingidos pela prescrição, bem como de recolhimentos efetuados posteriormente à impetração.
A compensação, no entanto, deve ser efetivamente realizada na esfera administrativa, cabendo ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer esse direito, ou não.
Ademais, a compensação tributária deverá ser realizada nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas e após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), conforme entendimento firmando pelo Colendo STJ ao julgar o REsp nº 1.164.452, sob regime dos recursos repetitivos.
DA ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO
Quanto à atualização monetária e aos juros, o Colendo STJ, pela sua Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, decidiu que na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996. In casu, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
Por fim, cumpre ressaltar que, conforme assentou a Corte Especial, "consideram-se prequestionados os fundamentos adotados nas razões de apelação e desprezados no julgamento do respectivo recurso, desde que, interposto recurso especial, sejam reiterados nas contrarrazões da parte vencedora" (STJ, EAREsp 227.767/RS, Corte Especial, por unanimidade, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 17.06.2020, DJe 2 9.06.2020).
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos Embargos de Declaração, para suprir a omissão, integrando o v. acórdão embargado.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001848286v13 e do código CRC 02c41e78.
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Signatário (a): FIRLY NASCIMENTO FILHO
Data e Hora: 16/5/2024, às 5:28:58