Apelação Cível Nº 5038478-26.2023.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

ELETRO PARA VOCÊ  LTDA interpôs recurso de apelação objetivando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA que tem por finalidade o reconhecimento de seu direito líquido e certo de aproveitar os créditos de PIS e COFINS sobre os valores pagos a título de comissões por intermediação de venda nas plataformas de marketplace para que ofereça seus produtos nacionalmente pela rede mundial de computadores, bem como de compensar os pagamentos indevidos realizados nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação, inclusive os valores indevidamente recolhidos no curso deste processo até o trânsito em julgado, na forma dos artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430/1996, devidamente atualizados pela taxa SELIC.

O Juízo a quo denegou a segurança sob o fundamento de que o artigo 3º, caput, II das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 não se aplica especificamente à atividade empresarial de comércio varejista ou atacadista, não permitindo o creditamento de PIS/COFINS nessa atividade econômica (evento 19 dos autos originários).

Em suas razões recursais, a Apelante sustenta, em suma, o seu direito de creditar-se do PIS e da COFINS incidentes sobre tais despesas por serem essenciais à sua atividade empresarial, uma vez que todo seu faturamento advém de vendas on line por intermédio de marketplace e que a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça não faz exceção quanto ao tipo de atividade empresarial. Por fim, pretende compensar os pagamentos indevidos realizados nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação, inclusive os valores indevidamente recolhidos no curso deste processo até o trânsito em julgado, na forma dos artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430/1996, devidamente atualizados pela taxa SELIC (evento 25 dos autos originários).

Contrarrazões apresentadas no evento 29 dos autos originários.

Manifestação do Ministério Público Federal informando que não possui interesse no feito (evento 06).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001847439v3 e do código CRC 8f60cec6.

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Apelação Cível Nº 5038478-26.2023.4.02.5001/ES

VOTO

Conheço do recurso de apelação, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

A Impetrante objetiva o reconhecimento do direito de descontar créditos de PIS/COFINS sobre os valores pagos a título de comissões por intermediação de venda nas plataformas de marketplace para que ofereça seus produtos nacionalmente pela rede mundial de computadores alegando serem insumos essenciais à sua atividade, com base no art. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, e no entendimento firmado pelo e. STJ quando do julgamento do RESP 1.221.170, na sistemática dos recursos repetitivos.

O recurso da impetrante não merece prosperar.

A Constituição da República, quando tratou das contribuições incidentes sobre receita e o faturamento, não definiu o que seria regime de não-cumulatividade, deixando para a lei tal tarefa:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(...)

b) a receita ou o faturamento;

(...)

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.

Assim, com o advento das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, bens e serviços utilizados como insumos em atividades de prestação de serviços passaram a poder ser objetos de não-cumulatividade do PIS e COFINS, a teor do disposto no inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.637/2002 e inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003:

Lei n.º 10.637/2002 (PIS)

Art. 2º Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento). Produção de efeito (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)

(...)

Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

(...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

Lei 10.833/03 (COFINS)

Art. 2º Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1º, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento).

(...)

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

(...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

Porém, a referida legislação não trouxe a definição do conceito de insumo para fins de creditamento, questão que foi enfrentada pelo E. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.221.170/PR, sob o regime dos recursos repetitivos, fixando a seguinte tese:

“(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.”(grifei)

O Superior Tribunal de Justiça entendeu que o conceito de insumo deve estar atrelado aos critérios de essencialidade ou relevância para fins de consecução do objeto social da empresa.

No caso dos autos, a impetrante tem como atividade principal comércio atacado e a varejo de equipamentos de informática e como atividades secundárias: comércio varejista de bebidas; comércio varejista especializado de equipamentos de telefonia e comunicação; comércio varejista especializado de eletrodomésticos e equipamentos de áudio e vídeo; comércio varejista de artigos de colchoaria; comércio varejista de artigos de iluminação; comércio varejista de artigos de armarinho; comércio varejista de artigos de cama, mesa e banho; comércio varejista especializado de instrumentos musicais e acessórios; comércio varejista especializado de peças e acessórios para aparelhos eletroeletrônicos para uso doméstico, exceto informática e comunicação; comércio varejista de outros artigos de uso pessoal e doméstico não especificados anteriormente; comércio varejista de artigos de papelaria; comércio varejista de brinquedos e artigos recreativos; comércio varejista de artigos esportivos; comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal; comércio varejista de artigos de óptica; comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios; comércio varejista de calçados; comércio varejista de artigos de viagem; comércio varejista de artigos de joalheria e comércio varejista de artigos de relojoaria, possuindo 03 três filiais (evento1, PROC2, págs. 3/16 dos autos originários).

Não consta de seu objeto social menção à exclusividade de utilização do marketplace para a consecução de sua atividade empresarial, não guardando, portanto, os valores pagos a título de comissão relação com a consecução de seu objeto social, sendo despesas operacionais. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA NÃO CARACTERIZADAS. DESPESAS MERAMENTE OPERACIONAIS.

1.  Trata-se de recurso de apelação interposto por ACIMAQ EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS E COMERCIAIS EIRELI em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Vitória/ES, que, em mandado de segurança, resolveu o mérito, julgou improcedentes os pedidos e denegou a segurança, que objetivava  aproveitar créditos de PIS e CONFINS sobre insumos (despesas com marketplace), visto ser este verdadeiro insumo essencial ao desenvolvimento de sua atividade empresarial, bem como a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.

2. A Constituição, no que se refere à não cumulatividade, quando se trata de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento das empresas, delegou ao legislador infraconstitucional a definição do regime de não-cumulatividade dos tributos relativos à seguridade social, sendo que, por lei, se definirão para que setores da atividade econômica ele será aplicado, conforme determinação dada pela Emenda Constitucional n. 42/2003.

3. Com o advento das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, bens e serviços utilizados como insumos em atividades de prestação de serviços passaram a poder ser objeto de não-cumulatividade do PIS e COFINS, a teor do disposto no inciso II do artigo 3º da Lei n. 10.637/2002 e inciso II do artigo 3º da Lei n. 10.833/2003

4. A referida legislação não trouxe a definição do conceito de insumo para fins de creditamento, o que sempre gerou controvérsias no meio empresarial e na jurisprudência dos tribunais. Por essa razão, o conceito de insumo sempre esteve em debate no egrégio Superior Tribunal de Justiça. A Corte Superior tem se manifestado expressamente quanto à impossibilidade de restrição do conceito de insumo por meio de instruções normativas da Receita Federal. No entanto, tem igualmente se posicionado no sentido de que insumo creditável é aquele vinculado essencialmente à atividade fim da empresa ou ao seu processo produtivo.

5. Em julgado assentado sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça procurou definir o conceito de insumo, confirmando que deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, ou seja, deve ser considerada a imprescindibilidade ou importância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

6. A Suprema Corte concluiu que a análise da discussão sobre a expressão insumo presente na legislação em tela, qual seja, Leis 10.637/02 e 10.833/03, é infraconstitucional, cabendo, portanto, ao STJ, em última análise, fixar o entendimento sobre a matéria.

7. De acordo com o entendimento que prevalece nesta Corte, valer-se do conceito de insumo para também abranger despesas com Marketplace implicaria ampliar demasiadamente seu conceito, desvirtuando a finalidade da lei. Em suma, as despesas indicadas pelo apelante não se caracterizariam como essenciais para a realização da atividade vinculada ao seu objeto social.

8. Não há que se reconhecer o direito ao creditamento de PIS e COFINS em relação a tais despesas, visto que são meramente operacionais. Portanto, sem reparos a r. sentença que denegou a segurança.

9. Apelação desprovida.

 (TRF-2ª Região, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005982-41.2023.4.02.5001/ES, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, 3ª Turma Especializada, julgado em 07/11/2023, publicado em 22/11/2023)

Outrossim, não há prova cabal nos autos no sentido de que o faturamento  da empresa ocorra, somente, via  mercado digital, o que afasta a alegação da impetrante no sentido da essencialidade do marketplace  para sua atividade empresarial.

Assim, as comissões pagas ao marketplace não são considerados insumos à luz do critério de essencialidade ou relevância do Superior Tribunal de Justiça, devendo a sentença recorrida ser mantida.

Do exposto, na forma da fundamentação supra, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação interposta pela impetrante.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001847440v3 e do código CRC 25f34970.

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Apelação Cível Nº 5038478-26.2023.4.02.5001/ES

EMENTA

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO DA IMPETRANTE. PIS E COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. INSUMOS. DESPESAS COM COMISSÕES PAGAS A MARKETPLACE. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE INSUMO NOS CRITÉRIOS DEFINIDOS PELO STJ. DESPROVIMENTO.

1. ELETRO PARA VOCÊ LTDA interpôs recurso de apelação objetivando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA que tem por finalidade o reconhecimento de seu direito líquido e certo de aproveitar os créditos de PIS e COIFNS sobre os valores pagos a título de comissões por intermediação de venda nas plataformas de marketplace para que ofereça seus produtos nacionalmente pela rede mundial de computadores, bem como de compensar os pagamentos indevidos realizados nos 05 (cinco) anos anteriores a propositura da presente ação, inclusive os valores indevidamente recolhidos no curso deste processo até o trânsito em julgado, na forma dos artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430/1996, devidamente atualizados pela taxa SELIC.

2. A Constituição da República, quando tratou das contribuições incidentes sobre receita e o faturamento, não definiu o que seria regime de não-cumulatividade, deixando para a lei tal tarefa.

3. Assim, com o advento das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, bens e serviços utilizados como insumos em atividades de prestação de serviços passaram a poder ser objetos de não-cumulatividade do PIS e COFINS, a teor do disposto no inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.637/2002 e inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003.

4. Porém, a referida legislação não trouxe a definição do conceito de insumo para fins de creditamento, questão que foi enfrentada pelo E. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.221.170/PR, sob o regime dos recursos repetitivos.

5. O Superior Tribunal de Justiça entendeu que o conceito de insumo deve estar atrelado aos critérios de essencialidade ou relevância para fins de consecução do objeto social da empresa.

6. No caso dos autos, a impetrante tem como atividade principal comércio atacado e a varejo de equipamentos de informática e como atividades secundárias: comércio varejista de bebidas; comércio varejista especializado de equipamentos de telefonia e comunicação; comércio varejista especializado de eletrodomésticos e equipamentos de áudio e vídeo; comércio varejista de artigos de colchoaria; comércio varejista de artigos de iluminação; comércio varejista de artigos de armarinho; comércio varejista de artigos de cama, mesa e banho;  comércio varejista especializado de instrumentos musicais e acessórios; comércio varejista especializado de peças e acessórios para aparelhos eletroeletrônicos para uso doméstico, exceto informática e comunicação; comércio varejista de outros artigos de uso pessoal e doméstico não especificados anteriormente; comércio varejista de artigos de papelaria; comércio varejista de brinquedos e artigos recreativos; comércio varejista de artigos esportivos; comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal; comércio varejista de artigos de óptica; comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios; comércio varejista de calçados; comércio varejista de artigos de viagem; comércio varejista de artigos de joalheria e comércio varejista de artigos de relojoaria, possuindo 03 três filiais.

7. Não consta de seu objeto social menção à exclusividade de utilização do marketplace para a consecução de sua atividade empresarial, não guardando, portanto, os valores pagos a título de comissão relação com a consecução de seu objeto social.

8. Outrossim, não há prova cabal nos autos no sentido de que o faturamento  da empresa ocorra, somente, via  mercado digital, o que afasta a alegação da impetrante no sentido da essencialidade do marketplace  para sua atividade empresarial.

9. Assim, as comissões pagas ao marketplace não são considerados insumos à luz do critério de essencialidade ou relevância do Superior Tribunal de Justiça, devendo a sentença recorrida ser mantida.

10. Apelação da impetrante desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 30 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001847441v4 e do código CRC d850dec7.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 30/04/2024

Apelação Cível Nº 5038478-26.2023.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PROCURADOR(A): TOMAZ HENRIQUE LEONARDOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário