Apelação/Remessa Necessária Nº 0011669-27.2013.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Tratam-se de Remessa Necessária e Apelações interpostas por F. P. J. (Evento 216 dos autos eletrônicos perante a primeira instância) e por J. G. P. D. F. (Evento 201 dos autos eletrônicos perante a primeira instância), nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, objetivando-se a condenação dos Réus F. P. J., J. G. P. D. F. e U. D. S. R., nas sanções previstas no inciso I e, subsidiariamente, no inciso III do art. 12, da Lei nº 8.429/92, inclusive com o ressarcimento dos valores indevidamente recebidos, multa civil, perda dos direitos políticos, proibição de contratar com o poder público, de acordo com a gravidade e a  proporcionalidade das condutas de cada Réu.

Como causa de pedir, o Ministério Público afirmou que F. P. J. e U. D. S. R., no período compreendido entre o ano de 2002 até setembro de 2004, na condição de servidores federais, médicos, lotados no setor de cardiologia do Hospital Federal de Bonsucesso, promoveram a substituição indevida em plantões hospitalares do primeiro por J. G. P. D. F., médico não concursado, que por sua vez recebia, como retribuição para exercer as funções respectivas do cargo do substituído, vantagens como livros e contatos profissionais. Neste período, Franklin recebeu vencimentos integrais, sendo certo que suas fichas de ponto foram preenchidas e assinadas como se estivesse tivesse comparecido aos plantões, e tudo se passou com o inteiro conhecimento e respaldo de U. D. S. R., que assinou referidas fichas. Afirmou, ainda, que no período correspondente a outubro de 2007 até junho de 2010, durante o qual F. P. J. requereu prorrogação de licença sem vencimentos. Muito embora não tenha sido publicado o deferimento da prorrogação, o Réu gozou do benefício e recebeu integralmente seus vencimentos durante o período, que findou em junho de 2010.

A sentença (Evento 184/JFRJ) foi de procedência parcial, nos seguintes termos:

“Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar os Réus pela prática de ato de improbidade administrativa, nos seguintes termos:

- Réu F. P. J., com base no art. 12, I, da Lei nº 8.429/92, a restituir ao erário público os valores que recebeu a título de remuneração durante o período de janeiro/2002 a setembro/2007, a ser corrigido até a data do efetivo pagamento; a pagar multa civil de três vezes o valor que recebeu como remuneração no período de janeiro/2002 a setembro/2007, a ser corrigido até a data do efetivo pagamento; na suspensão de direitos políticos por oito anos; e na proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por dez anos.

- Réu J. G. P. D. F., com base no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92, a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por três anos.

- Réu U. D. S. R., com base no art. no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92, a pena de multa civil correspondente a duas vezes o salário recebido pelo Réu quando da prolação desta sentença.

Deixo de condenar a parte ré no pagamento de honorários advocatícios, na medida em que o STJ sedimentou o entendimento de que, em sede de ação civil pública, por critério de simetria, é incabível a condenação da parte vencida em honorários advocatícios em favor do Ministério Público, aplicando-se em tais casos o artigo 18 da Lei nº 7.347/85 (REsp 1626443 – 2ª Turma – DJE de 27.08.2018 – Rel. Ministro Francisco Falcão; e AINTREsp 996192 – 1ª Turma – DJe de 30.08.2017 – Rel. Ministro Benedito Gonçalves).

Custas para preparo pelos Réus.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Publique-se. Intimem-se.”

Integrada no Evento 208/JFRJ, por erro material:

“Diante do exposto, conheço destes Declaratórios, porque tempestivos e, no mérito, acolho-os para retificar o dispositivo de sentença, que passa a ter a seguinte redação:

“JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar os Réus pela prática de ato de improbidade administrativa, nos seguintes termos:

- Réu F. P. J., com base no art. 12, I, da Lei nº 8.429/92, a restituir ao erário público os valores que recebeu a título de remuneração durante o período de janeiro/2002 a setembro/2004, a ser corrigido até a data do efetivo pagamento; a pagar multa civil de três vezes o valor que recebeu como remuneração no período de janeiro/2002 a setembro/2004, a ser corrigido até a data do efetivo pagamento; na suspensão de direitos políticos por oito anos; e na proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por dez anos.

- Réu J. G. P. D. F., com base no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92, a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por três anos.

- Réu U. D. S. R., com base no art. no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92, a pena de multa civil correspondente a duas vezes o salário recebido pelo Réu quando da prolação desta sentença..

Deixo de condenar a parte ré no pagamento de honorários advocatícios, na medida em que o STJ sedimentou o entendimento de que, em sede de ação civil pública, por critério de simetria, é incabível a condenação da parte vencida em honorários advocatícios em favor do Ministério Público, aplicando-se em tais casos o artigo 18 da Lei nº 7.347/85 (REsp 1626443 – 2ª Turma – DJE de 27.08.2018 – Rel. Ministro Francisco Falcão; e AINTREsp 996192 – 1ª Turma – DJe de 30.08.2017 – Rel. Ministro Benedito Gonçalves).

Custas para preparo pelos Réus¹.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Publique-se. Intimem-se”.”

JEAN GAUTHIER PINHEIRO DA FONSECA apresenta apelação no Evento 201/ sjrj,  sustentando, em síntese que não agiu com dolo, tendo substituído o Requerido Franklin Padrão nos plantões de final de semana, apenas para conseguir contatos profissionais junto a convênios e hospitais, bem como, na compra de livros; que não sabia se tratar a hipótese de ato de improbidade, razão pela qual seria excessiva a proibição do apelante em contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, que foram aplicadas pelo Juízo de 1º grau.

F. P. J. apelou no Evento 216/SJRJ, pugnando, preliminarmente, pela incidência da Lei nº 14.230/21, incluindo a prescrição intercorrente, por ser mais benéfica ao réu. No mérito, propriamente dito, afirma inexistir dano ao erário, uma vez que o serviço foi prestado com eficiência, e, subsidiariamente, afirma excesso na dosimetria e pleiteia a redução da multa civil em nome da razoabilidade e da proporcionalidade.

Conforme petição de Evento 222/SJRJ, o Requerido U. D. S. R. informou o cumprimento da sentença.

O MPF apresentou contrarrazões no Evento 223/SJRJ pugnando pelo desprovimento dos recursos.

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL apresentou parecer, opinando pelo desprovimento dos recursos e da remessa (Evento 5/TRF2).

Sobrestados os autos por força do Tema 1042 / STJ (Evento 10/TRF2), voltaram os mesmos para julgamento, oportunamente.

No Evento 31/TRF2, o Requerido F. P. J., noticiou nos presentes autos o requerimento de abertura de procedimento administrativo junto à c. Procuradoria Regional Federal do Ministério Público da 2ª Região, para iniciar tratativas visando alcançar celebração de Acordo de Não Persecução Cível – ANPC, instauração confirmada pelo MPF em petição acostada no Evento 32.

No Evento 72/TRF2, o Ministério Público Federal informou a celebração de acordo de não persecução cível com o Requerido F. P. J..

É o Relatório.

VOTO

Conforme relatado, cuidam-se de Remessa Necessária e Apelações interpostas por F. P. J. (Evento 216 dos autos eletrônicos perante a primeira instância) e por J. G. P. D. F. (Evento 201 dos autos eletrônicos perante a primeira instância), nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, objetivando-se a condenação dos Réus F. P. J., J. G. P. D. F. e U. D. S. R., nas sanções previstas no inciso I e, subsidiariamente, no inciso III do art. 12, da Lei nº 8.429/92, inclusive com o ressarcimento dos valores indevidamente recebidos, multa civil, perda dos direitos políticos, proibição de contratar com o poder público, de acordo com a gravidade e a  proporcionalidade das condutas de cada Réu.

O Juízo de piso julgou parcialmente procedente os pedidos, para condenar os apelantes pela prática de ato de improbidade com base no art. 11 da Lei nº 8.492/92, sob a seguinte fundamentação (Evento 184/JFRJ):

“(...)

Em 2004, o Ministério Público Federal recebeu denúncia anônima que deu azo à instauração do Inquérito Civil Público nº 1.30.012.000578/2004-74, com a finalidade de apurar se servidor médico do Hospital Geral de Bonsucesso teria recebido remuneração integral sem cumprir sua jornada de trabalho estabelecida, durante os anos de 2002 a 2004 (f. 03, out2, evento1). Em declaração prestada ao Ministério Público Federal pelo Sr. Ubiratan, em 28/06/2005, este afirmou que já em 1999, o médico Franklin não trabalhava, mas colocava em seu lugar um substituto, Jean Gauthier, com o conhecimento do Diretor do Hospital e do Chefe da Unidade de Cardiologia à época, Sr. Paulo César Monteiro de Carvalho. Alegou também que realizava o controle de assiduidade dos profissionais, pois trabalhava todos os dias na unidade de terapia intensiva e a equipe era pequena e, embora soubesse que estava errado o cumprimento da carga horária do Sr. Franklin por outro colega, não detinha poder para reverter a situação, considerando, ainda, a carência de profissionais (fls. 08/09, out.3, evento1). Expedidos ofícios para informações, em 2006, foi instaurado o Processo Administrativo Disciplinar nº 33374.04853/2006-16, para apurar denúncia feita pelo médico Ubiratan Rios, de substituição de plantões no Serviço Cardiovascular no Hospital Geral de Bonsucesso, onde o ex-servidor F. P. J. estaria deixando de cumprir seus plantões, com anuência do seu superior imediato e do diretor geral do Hospital  (f. 54, outt2, evento1). Ao final, a Comissão formada no Processo Administrativo Disciplinar nº 33374.04853/2006-16 entendeu que a troca de plantões semanalmente com autorização, conhecimento e chancela da chefia imediata, permitindo a realização de plantões nos finais de semana, não tipificaram a infração disciplinar prevista nos artigos 116, III, e 117, IV, da Lei nº 8.112/90, sugerindo o registro do fato nos assentamentos individuais do Sr. Franklin sem a aplicação de penalidades (fls. 04/05, out.3, evento1).

Em 2008, foi apresentada representação ao Tribunal de Contas da União (TC 004.435/2008-1), que, diante da ausência de prejuízo ao serviço e aos pacientes com a substituição do médico Franklin pelo médico Jean e por estar no âmbito discricionário a concessão de licença sem vencimentos, foi arquivada (fls. 23/25, outr.3, evento1).

O PAD nº 33374.04853/2006-16 foi declarado nulo e, em 2010, instaurou-se novo processo administrativo disciplinar, sob o nº 33374.013953/2010-29 (f. 46, out.3, evento1).

No Relatório Final apresentado no PAD nº 33374.013953/2010-29, a Administração Pública concluiu que: o servidor F. P. J. fez-se substituir por pessoa estranha ao quadro de servidores do HGB, valendo-se de sua condição e oferecia em troca benefícios na iniciativa privada; o servidor Franklin auferiu rendimentos sem prestação de serviço; o Sr. Franklin requereu prorrogação da licença sem vencimentos em 01/10/2007 com previsão de publicação para 03/12/2007, o que veio a ocorrer; era imprescindível para a concessão de segunda licença sem vencimentos, o efetivo trabalho do servidor por sessenta dias, que, embora tenha o servidor Franklin exibido folha de ponto dos meses de outubro e novembro/2007, ele próprio declarou que não retornou ao trabalho; de forma irregular, não houve a publicação da súmula concessiva da licença e o servidor Franklin recebeu remuneração até junho/2010, incorrendo nos ilícitos descritos nos incisos III, VI e IX do art. 116, inciso IX do art. 117, e inciso IV do art. 132, todos da Lei nº 8.112/90. Não houve indiciamento do Réu Ubiratan (fls. 59/62, 76/77, out.3; f. 32, out.4, todos do evento1). Culminou na pena de demissão do servidor Franklin (f. 02, out.5, evento1).

Ainda na via administrativa, em 2011, antes, portanto, da propositura desta demanda, o Réu Franklin restituiu aos cofres públicos os valores por ele recebidos a título de remuneração do cargo de médico cardiologista do Serviço de Cardiologia do Hospital Federal de Bonsucesso, referente ao período de dezembro/2007 a julho/2010, consoante declaração apresentada pelo Ministério da Saúde (out14, evento9). Oportuno esclarecer que o cálculo dos valores restituídos foi apresentado pelo próprio Departamento de Gestão Hospitalar/RJ, como restou esclarecido nos autos do processo administrativo disciplinar nº 33374.013953/2010-29 (fls. 71/72, out.3, evento1).

Esse o quadro.

Das Condutas dos Réus:

Como se sabe, as instâncias administrativa, civil e penal são independentes e decorrem do poder-dever do Estado de apurar os fatos que se subsumam à situação prevista em lei como ilícito e punir o agente infrator, ainda que concomitante em cada esfera, sem que implique em bis in idem.

Sobre a questão, as esferas civil e administrativa somente ficam vinculadas à decisão penal quando esta nega a existência do fato ou a autoria do crime (STJ – 3ª Seção – MS 14838/DF – DJe de 09.11.2016 – Ministro Reynaldo Soares da Fonseca). Ressalvadas essas hipóteses, “é legítima a simultaneidade da sanção disciplinar com eventuais sanções penais, civis e de improbidade. A Administração Pública, após regular processo disciplinar em que se assegurem as garantias constitucionais como ampla defesa e contraditório, pode aplicar a sanção cabível por meio de ato administrativo que se revestirá dos atributos do regime jurídico público, a saber, presunção de legitimidade, imperatividade e auto-executoriedade” (De Carvalho, Raquel Melo Urbano, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição, Jus Podium, 2009, p. 294/296).

Dito isso, o primeiro ponto a ser destacado é que os três Demandados reconhecem ter havido a substituição do Réu Franklin pelo Réu Jean em plantões e dias de trabalho no Hospital Geral de Bonsucesso durante o período de janeiro/2002 a setembro/2004, corroborando com a afirmação trazida pelo Autor, em sua petição inicial.

Antes mesmo da propositura desta demanda, os Réus, ao prestarem declaração no Inquérito Civil Público nº 1.30.012.000578/2004-74 (fls. 08/09, 10/11, 12/13, out.3, evento1), admitiram tal prática. E, em suas alegações finais, ofertadas nos autos desta ação, repisaram ter havido a troca de turnos de trabalho entre os médicos Franklin e Jean, com o conhecimento da chefia imediata exercida pelo Réu Ubiratan (vide: f. 02, evento144; f. 04, evento145; f. 07, evento146). Logo, esse fato é incontroverso e, portanto, não depende de prova, nos termos do art. 374, III, do Código de Processo Civil.

Também é incontroverso que o Réu Franklin deixou de comparecer ao trabalho no Hospital Geral de Bonsucesso, durante o período de janeiro/2002 a setembro/2002, porque exercia outra atividade econômica, cujo horário se mostrava incompatível com o desempenhado no cargo de médico do aludido Hospital Federal. É, aliás, o fundamento que o Réu Franklin expôs quando de seu depoimento à Comissão Processante Administrativa (PAD nº 33374.013953/2010-29), resumidamente assim consignado (fls. 70/71, out.3, evento1): “começou a trabalhar no HGB em 1984, como médico cardiologista, lotado no setor pós-operatório da cirurgia cardíaca do Hospital de Bonsucesso, que trabalhava no regime de plantão, com carga horária de 20 horas semanais, quando fez concurso para o Ministério da Saúde já desenvolvia outros trabalhos na iniciativa privada, com carga horária de vinte horas, sendo cumpridas em regime de plantão permitia que acumulasse outras tarefas; que no decorrer do tempo, tendo galgado certas promoções na iniciativa privada, quando havia incompatibilidade de horários por motivo de viagens ou outras responsabilidades pedia a outro médico, doutor Jean, que o substituísse, sendo que o mesmo, após o término da residência, continuou na unidade hospitalar como voluntário, que quando precisou que alguém o substituísse o referido médico foi o indicado pelo próprio setor como alternativa para o cumprimento de horário, que as eventuais substituições realizadas pelo doutor Jean não eram remuneradas, que fazia os plantões para adquirir experiência, que não era o único a quem substituía; que era algo considerado normal na unidade, que o mesmo alimentava expectativa de que ao sair a nomeação fosse lotado naquela unidade porque havia sido aprovado em concurso para o Ministério da Saúde; (....), que recebeu então um boleto com o valor total referente ao período de licença, fez a conciliação e efetuou a devolução (...)”. (grifei).

Como bem assentou o Ministério Público Federal, em sua petição inicial, o enriquecimento ilícito decorre não somente da substituição indevida, mas sobretudo pelo exercício concomitante pelo Réu Franklin do cargo de médico no Hospital Geral de Bonsucesso com o de Diretor Técnico da empresa Golden Cross, que se mostrou incompatível. “Tal incompatibilidade, como se percebe, revelou-se flagrante pelas provas produzidas, a partir do momento em que ficou demonstrado que o primeiro demandado precisou permanecer, durante longo tempo, ausente de suas funções no hospital público para poder continuar a exercer suas atividades privadas, isso embora tenha permanecido a receber seus vencimentos integrais durante longos períodos no Hospital de Bonsucesso” (f. 09, evento1).

O Réu Franklin deixou, ainda, de comparecer ao trabalho, no período de outubro/2007 a junho/2010, por acreditar que se encontrava em segunda licença sem vencimentos. Antes da propositura desta demanda, no ano de 2011, o Réu Franklin restituiu os valores recebidos a título de vencimentos dos meses de dezembro/2007 a julho/2010, com base em apuração de valores feita pela Administração Pública, que, equivocadamente, incluiu o mês de julho/2010 e excluiu os meses de outubro e novembro/2007.

Ademais, o Autor e a parte ré, de forma uníssona, afirmam que o Demandado Jean Gauthier não recebeu nenhuma remuneração ou vantagem dos cofres públicos quando trabalhou nos plantões no Hospital Geral de Bonsucesso em substituição (indevida) do Demandado Franklin. Nesse sentido, como reconhece o Ministério Público Federal, não houve prejuízo ao serviço e aos pacientes pela prática de substituição sem controle, como se depreende do documento de f. 22, out. 3, evento1.

O Réu Jean, embora demonstre ter os requisitos necessários para o exercício do cargo de médico cardiologista, inclusive com a aprovação em outros concursos públicos e tendo estagiado no próprio Hospital Geral de Bonsucesso, não detinha vínculo com o referido Hospital. Não foi aprovado, previamente, em concurso público do Ministério da Saúde e nomeado para o cargo de médico no setor de cardiologia do HGB nos anos de 2002 a 2004, não foi contratado de forma temporária e não foi nomeado para ocupar cargo comissionado (art. 37, II, IX, da CF/88). Ou seja, sua situação no Hospital era precária e contribuiu para que fosse possível a ausência do servidor Franklin ao trabalho. Por outro lado, não se pode deixar de mencionar que o Réu Jean não auferiu nenhuma vantagem econômica paga pelos cofres públicos ou pelo Réu Franklin, trabalhou de forma gratuita e voluntária, a despeito de irregular. Responde tão somente por ter colaborado na realização do ato ímprobo pelo ex-servidor, o Réu Franklin, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.429/92.

Quanto ao controle das fichas de ponto, o Hospital Geral de Bonsucesso informou que no Serviço do Coração, onde se encontrava lotado o Sr. Franklin, quase todas as fichas encontravam-se na Secretaria de Serviço, salvo às alusivas aos plantonistas, as quais ficavam localizadas na sala de repouso utilizada por estes, tendo em vista que no horário de troca de plantão, a Secretaria estava fechada. Logo, o preenchimento das folhas de ponto dos plantonistas ficava inteiramente sob a responsabilidade desses servidores (f. 26, out2, evento1).

De fato, pela leitura das fichas de frequência do Sr. Franklin, verifica-se que há rubrica e assinatura com a aposição do nome do ex-servidor, bem como visto de seu então Chefe imediato, Sr. Ubiratan, nos meses de janeiro/2002 a dezembro/2002, de janeiro/2003, março/2003 a junho/2003, de agosto/2003 a dezembro/2003, e de fevereiro/2004 a setembro/2004 (fls. 31, out2; fls. 29/36, fls. 40, 42/51, fls. 52/63, out.6, evento1). A assinatura do chefe imediato, Sr. Ubiratan demonstra que este detinha conhecimento da irregular substituição, embora houvesse, à época, reduzido número de médicos no setor de cardiologia e demanda elevada de serviço. Relevante apontar que o Réu Ubiratan foi quem denunciou a prática da substituição do servidor Franklin pelo médico Jean nos plantões à Administração Pública e esclareceu que o diretor geral do HGB chancelava a conduta, já que não tomou nenhuma providência. O Réu Ubiratan também não obteve nenhuma vantagem econômica ou causou prejuízo ao erário, vindo tão somente a violar  princípio regente da Administração Pública.

Da Improbidade Administrativa:

A probidade e a moralidade administrativa são institutos intrinsecamente ligados e referem-se ao conjunto de regras de conduta retiradas da disciplina interior da Administração, relacionadas à ideia de correta, honesta atuação. Como se vê, é um conceito amplo que a legislação de regência não procurou solucionar.

Quanto à improbidade administrativa, de âmbito civil, seus atos podem ser definidos como “aqueles que ensejariam enriquecimento ilícito decorrente da obtenção de qualquer vantagem patrimonial indevida pelo agente, em virtude do exercício de suas funções (art. 9^o) [da Lei nº 8.429/92]; os que viessem a causar lesão ao erário em razão de qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que ensejassem perda patrimonial, ‘desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres’ das pessoas jurídicas mencionadas no art. 1^o (art. 10) e as ações ou omissões que, atentando contra os princípios da Administração Pública, violassem deveres da honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade à instituição (art. 11)”[1].

     Dispõe o artigo 5º da Lei nº 8.429/92 que, ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.

Comentando esse dispositivo, ressalta FERNANDO RODRIGUES MARTINS (em Controle do Patrimônio Público, RT, 5ª edição, pág. 82/83) que “caso o dano seja praticado em face da Administração, restará ao ente público a instauração de procedimento administrativo para apuração da responsabilidade, garantindo o contraditório na forma expressa do inciso LV do art. 5^o da CF. Todavia, se em consequência desse fato administrativo houver enriquecimento ilícito do agente público em questão ou, de qualquer forma, prejuízo ao erário nas modalidades previstas nos arts. 9^o e 10, respectivamente, da Lei de Improbidade Administrativa, caberão as sanções previstas no art. 12, incisos I e II, do mesmo diploma legal, especialmente aquelas relativas a ressarcimento de dano e perdimento de bens.”

O tipo descrito no caput do artigo 9º exige que o comportamento ímprobo tenha causado dano ao erário, por conduta dolosa e que importe em enriquecimento ilícito. É importante para sua configuração que o agente tenha obtido proveito patrimonial.

O Réu Franklin recebeu remuneração em decorrência de seu cargo de médico cardiologista, lotado no Hospital Geral de Bonsucesso, quando se ausentou do trabalho de forma injustificada, tendo proposto sua substituição nos plantões pelo médico não concursado Jean, durante o período de janeiro/2002 a setembro/2004. O fundamento da ausência do Réu Franklin ao serviço foi o desempenho concomitante de trabalho na esfera privada, cujo horário era incompatível, a caracterizar enriquecimento ilícito e o dolo (intenção de ausentar-se do trabalho por incompatibilidade de horário) e, portanto, a conduta descrita no inciso I do art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa. Relativamente à falta do ex-servidor Franklin ao trabalho, no período de outubro/2007 a junho/2010, quando acreditava estar em licença sem vencimentos, houve a devida restituição dos valores auferidos a título de vencimentos, antes do ajuizamento desta demanda, a afastar o enriquecimento ilícito e lesão ao erário e o dolo, elemento essencial para caracterizar os atos ímprobos descritos nos artigos 9º e 11.

Quanto aos Réus Jean e Ubiratan, não auferiram nenhuma vantagem de forma indevida, bem como não causaram lesão ao erário por ação ou omissão, já que houve o efetivo desempenho da atividade de médico plantonista pelo primeiro, o que afasta a incidência dos artigos 9º e 10 da Lei de Improbidade Administrativa.

Assentada, assim a análise da causa à luz da disciplina veiculada no artigo 9º e do artigo 10, da Lei de Improbidade Administrativa, passo a adentrar no exame da pretensão ministerial sob as regras previstas no artigo 11. E, ao fazê-lo, friso que, consoante a doutrina especializada sobre a matéria, tal dispositivo legal apresenta-se como verdadeiro “soldado de reserva” para fim de controle judicial da moralidade e da legitimidade dos atos praticados pelo agente público.

Na lição de José Antônio Lisbôa Neiva, in Improbidade Administrativa, legislação comentada artigo por artigo, doutrina, legislação e jurisprudência, Ed. Impetus, 2009, p. 98, "o art. 11 da LIA é de aplicação subsidiária ou residual, caso inexista adequação típica do atuar do agente nos arts. 9º e 10º desta Lei, envolvendo conduta necessariamente dolosa que atenta contra os princípios da Administração Pública, com qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições"

A partir da leitura do dispositivo legal acima (artigo 11), depreende-se ser imprescindível para sua caracterização a ação ou omissão consciente e dirigida para a violação dos princípios da honestidade, da lealdade às instituições, da imparcialidade e da legalidade. Adquire, pois, o status de improbidade quando a conduta antijurídica (dolosa) fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má intenção do administrador.

A esse respeito, na trilha da doutrina especializada na matéria (c.f. José Antônio Lisbôa Neiva, Improbidade Administrativa, 2ª edição, Editora Impetus, p. 120), “a afronta à imparcialidade que enseja a improbidade seria aquela em que o agente público ‘marque sua atividade administrativa pela perseguição de fins particulares, motivações egoístas, ambições pessoais que se sobreponham ao interesse público’, em estreita sintonia com a quebra do dever de honestidade e de lealdade à instituição à qual pertence.”

Como visto alhures, para a configuração das condutas descritas no art. 11, da Lei nº 8.429/92 é necessário estar presente o dolo (genérico), que não se confunde com a responsabilidade objetiva. Vale dizer, o elemento subjetivo, necessário à configuração da improbidade administrativa censurada nos termos do referido art. 11, é o dolo genérico de realizar a conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo especifico (STJ, AgInt no Resp 1784729, publicado em 02/10/2020).

No caso em apreço, os Réus Jean e Ubiratan violaram os deveres de honestidade e de legalidade. O Réu Jean, sem ter vínculo com a Administração Pública, substituiu o ex-servidor Franklin em seus plantões. Já o Réu Ubiratan assinou fichas de frequência do Réu Franklin como se este tivesse comparecido ao trabalho, com nítido conhecimento da irregularidade, configurando-se, assim, o disposto no caput do art. 11.

Da Dosimetria:

Por derradeiro, algumas considerações acerca da dosimetria da pena se fazem necessárias, em virtude da controvérsia doutrinária existente acerca da exegese do art. 12 da Lei 8.429/92.

Em que pesem louváveis argumentos de que as sanções devem ser aplicadas, obrigatoriamente, em bloco e, em sentido contrário, de que as penalidades devem ser aplicadas separadamente, de forma discricionária[2], a resposta situa-se na interpretação do parágrafo quarto do art. 37 da Constituição da República (“Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”), aliada à dicção do parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.429/92 (“Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”).

A jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que se reputa necessário verificar a intensidade do dolo ou da culpa do agente, as circunstâncias do fato e a limitação sancionatória em cada caso específico, dependendo da natureza da conduta (REsp 1707261, Ministro Og Fernandes, publicado em 09/11/2018).

O art. 12 da Lei n. 8.429/92 atribui ao Judiciário a realização da dosimetria da pena, tomando-se por base a gravidade da conduta, a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Quanto ao Réu Franklin, são circunstâncias que agravam a conduta improba, descrita no art. 9º, I, da Lei nº 8.429/92: ter se ausentado do trabalho por exercer atividade privada incompatível com o horário de seus plantões no Hospital Geral de Bonsucesso; ter sido servidor público com extensa experiência e antigo nos quadros da Administração Pública; ter proposto sua substituição por terceiro estranho aos quadros da Administração Pública. Constitui atenuante não ter pago nenhuma vantagem ao particular Réu Jean, quando das substituições.

Como o Réu Franklin já foi demitido do serviço público, deixo de lhe aplicar a pena de perda da função pública, que constitui a mais grave das sanções. Contudo, deverá restituir ao erário todos os valores que recebeu a título de remuneração durante o período de janeiro/2002 a setembro/2007, bem como deverá pagar multa civil de três vezes o valor auferido como remuneração no mencionado lapso temporal. A multa civil prevista na Lei de Improbidade consubstancia sanção pecuniária, sem qualquer cunho indenizatório, motivo porque não configura bis in idem sua aplicação cumulada com a imposição de ressarcimento ao erário (STJ, AgInt no AREsp 1275175, publicado em 30/03/2020). Condeno, ainda, esse Réu na suspensão de direitos políticos por oito anos, uma vez que estar no gozo dos direitos políticos, dentre outros aspectos, constitui requisito de investidura do servidor público, logo medida adequada a obstar o seu retorno aos quadros da Administração Pública. Por fim, aplico a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por dez anos, por constituir medida que impede que o ex-servidor se beneficie de sua pretérita relação com a Administração Pública.

Quanto ao Réu Jean, a única agravante decorre de sua contribuição para que o Réu Franklin lograsse ser substituído. No entanto, há diversas atenuantes, a saber: ter exercido atividade de trabalho no Hospital Geral de Bonsucesso sem a percepção de qualquer vantagem econômica ou benefício; ter prestado o serviço sem qualquer mácula e preenchendo os requisitos exigidos (médico cardiologista, conhecedor das tarefas), embora sem vínculo legítimo com a Administração Pública.

Por ser menos gravosa sua conduta, aplico tão somente a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por três anos, por constituir medida que o impede de manter relação com a Administração Pública. Deixo de aplicar a pena de suspensão dos direitos políticos por constituir sanção que também priva o Réu de ter as prerrogativas e deveres inerentes à cidadania, não participando na organização e funcionamento do Estado.

Quanto ao Réu Ubiratan, agrava sua conduta o fato de ter desempenhado a função de chefe imediato do Réu Franklin quando este se ausentou do trabalho e foi substituído por terceiro (o Réu Jean). No entanto, constituem atenuantes: ter sido o Réu Ubiratan quem comunicou o HGB sobre a irregular substituição, buscou findar a prática, que contava com o conhecimento do então Diretor Geral do Hospital e não auferiu nenhuma vantagem econômica.

Por conseguinte, não se mostra razoável a fixação da penalidade mais gravosa de perda da função pública, que vem sendo exercida de forma satisfatória pelo Réu Ubiratan, no setor de cardiologia do HGB. Também afasto a pena de suspensão dos direitos políticos por privar o Réu de ter prerrogativas e deveres inerentes à cidadania  Aplico-lhe, por fim, a pena de multa civil correspondente a duas vezes o seu salário, por constituir medida adequada a conduta de ter colaborado com a irregular substituição, ao subscrever as folhas de ponto do Réu Franklin.

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar os Réus pela prática de ato de improbidade administrativa, nos seguintes termos:

- Réu F. P. J., com base no art. 12, I, da Lei nº 8.429/92, a restituir ao erário público os valores que recebeu a título de remuneração durante o período de janeiro/2002 a setembro/2007, a ser corrigido até a data do efetivo pagamento; a pagar multa civil de três vezes o valor que recebeu como remuneração no período de janeiro/2002 a setembro/2007, a ser corrigido até a data do efetivo pagamento; na suspensão de direitos políticos por oito anos; e na proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por dez anos.

- Réu J. G. P. D. F., com base no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92, a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por três anos.

- Réu U. D. S. R., com base no art. no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92, a pena de multa civil correspondente a duas vezes o salário recebido pelo Réu quando da prolação desta sentença.

Deixo de condenar a parte ré no pagamento de honorários advocatícios, na medida em que o STJ sedimentou o entendimento de que, em sede de ação civil pública, por critério de simetria, é incabível a condenação da parte vencida em honorários advocatícios em favor do Ministério Público, aplicando-se em tais casos o artigo 18 da Lei nº 7.347/85 (REsp 1626443 – 2ª Turma – DJE de 27.08.2018 – Rel. Ministro Francisco Falcão; e AINTREsp 996192 – 1ª Turma – DJe de 30.08.2017 – Rel. Ministro Benedito Gonçalves).

Custas para preparo pelos Réus.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Publique-se. Intimem-se.”

A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E REPERCUSSÕES DA LEI Nº 14.230/21

Em termos de análise meritória, cabe estabelecer algumas coordenadas sobre a demanda envolvendo improbidade administrativa.

O artigo 37, § 4º, da Constituição Federal, possui o seguinte teor:

“Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

José Afonso da Silva (in “Comentário Contextual à Constituição”, Malheiros Editores, 2005, pp. 347/348) pontuou sobre o referido preceito constitucional:

“ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4°). A probidade administrativa consiste no dever do funcionário de ‘servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer’.

Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao Erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem. O texto constitucional vincula, notoriamente, os atos de improbidade administrativa ao dano ao Erário Público, tanto que uma das sanções impostas consiste no ressarcimento ao Erário, porque é essa sanção que reprime o desrespeito ao dever de honestidade que é da essência do conceito da probidade administrativa. O grave desvio de conduta do agente público é que dá à improbidade administrativa uma qualificação especial, que ultrapassa a simples imoralidade por desvio de finalidade.

O que se extrai do texto constitucional e dessa doutrina é que a improbidade administrativa constitui um desvio de conduta qualificado pelo dano ao Tesouro, aos dinheiros públicos, não sendo assim caracterizado o simples desvio de finalidade, ainda que em proveito do agente. Neste último caso, o ato é inválido, porque a finalidade de interesse público do ato é requisito de sua validade, e pode gerar sanções ao agente, mas não as graves sanções que se cominam a uma conduta ímproba. A mera ilegalidade do ato não pode caracterizar ato de improbidade. Bem o diz Marcelo Figueiredo na sua monografia sobre o tema, ao comentar o art. 11, da Lei 8.924/1992: ‘Deveras, novamente a lei peca por excesso ao equiparar o ato ilegal ao ato de improbidade, ou, por outra, o legislador, invertendo a dicção constitucional, acaba por dizer que ato de improbidade pode ser decodificado como toda e qualquer conduta atentatória à legalidade, lealdade, imparcialidade etc. Como se fosse possível, de uma penada, equiparar coisas, valores e conceitos distintos. O resultado é o arbítrio. Em síntese, não pode o legislador dizer que tudo é improbidade’.

(...) Outra ideia que sai do texto é a de que a suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa pode ser aplicada independentemente de um processo criminal. É o que se extrai da parte final, segundo a qual todas as sanções indicadas antes o são sem prejuízo da ação penal – vale dizer, independentemente dessa ação. Ou seja, a suspensão dos direitos políticos, no caso, não constitui simples pena acessória. O problema é que não pode a suspensão ser aplicada em processo administrativo. Terá que ser em processo judicial, em que se apure a improbidade, seja criminal ou não”.

Neste espectro, tem-se que o Texto Básico, efetivamente, distingue imoralidade administrativa de improbidade administrativa, porquanto aquela enseja a Ação Popular (art. 5º, LXXIII, da CF), enquanto esta, a par da primeira, dada a modalidade qualificada de imoralidade, autoriza, outrossim, a respectiva pretensão da Lei nº 8.429/92, em face do agente público, dos partícipes, e do terceiro beneficiário.

Antes de adentrar efetivamente na questão principal, permito-me fazer breves digressões, outrossim, no que concerne ao instituto da improbidade administrativa, mormente ancorados no preceito constitucional acima delineado e as parametrizações que recaiam no arcabouço normativo infraconstitucional, consubstanciado na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, em vigor desde 3 de junho de 1992.

Quanto à constitucionalidade da Lei 8.429/92, sob o viés formal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, a Suprema Corte (STF, Plenário, ADI 2.182, Rel. Min. Marco Aurélio, Relatora p/ acórdão Min. Carmen Lúcia, DJe 10.9.2010), reconheceu a respectiva legitimidade, destacando-se do voto do Eminente Relator Ministro Maurício Corrêa:

“Sendo, pois, lei que se insere no âmbito do desejo geral da sociedade brasileira contra a improbidade, dado que se constitui em instrumento indispensável que visa à punição de práticas repudiadas, vê-se que, se de um lado pode acarretar prejuízo aos que responderam e estão respondendo a crimes por ela regulamentados, de outro, com mais razão ainda – pelo princípio da bilateralidade do risco – é essa mesma sociedade que será a mais lesada pela impunidade dos transgressores da ordem legal”.

O Supremo Tribunal Federal, vincou a orientação, na esteira do entendimento doutrinário, de que o agente público, para ser condenado em sede de improbidade administrativa, deveria ter agido de forma dolosa, intencional, no maltrato à coisa pública, e não apenas de forma desidiosa (STF, mutatis, Primeira Turma, RMS 24.699, Rel. Min. Eros Grau, DJ 1º.07.2005; e, mutatis, Pleno, RE 129.392, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 16.04.1993). Vale dizer, a imputação por ato de improbidade alcançaria o agente desonesto, que estivesse agindo de má-fé e com deslealdade, com a intenção de provocar prejuízo; inalcançando o agente inábil, inepto, despreparado, incompetente, desastrado; o que encontrava ressonância também na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ, Primeira Turma, REsp 711.732, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 10.04.2006; Primeira Turma, REsp 480.387, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 24.05.2004; Primeira Turma, REsp 604.151, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 8.6.2006).

A exceção a essa regra estaria nos casos de improbidade por dano ao erário, onde a lei, originariamente, previa a possibilidade de condenação com base na culpa. As infrações previstas no art. 10, da Lei nº 8.429/92, como explicitado no caput do dispositivo, dependeriam da comprovação de dolo ou culpa. Contudo, ainda dentro da perspectiva da versão culposa, a Lei de Improbidade, fundamentava-se no entendimento, segundo o qual, o verdadeiro sentido punitivo que informa aquela disposição estaria dirigido ao mal intencionado administrador e não ao agente que, despreparado para o cargo, desempenha suas funções desorganizada e desleixadamente. Nela, com efeito, se identifica apenas o propósito de coibir a ação deletéria do administrador desonesto, e não o administrador desorganizado, desleixado e destituído de visão abrangente. Neste eito, não se pretendia punir o defeito pessoal, mas, sim, o defeito moral.

Nesta toada, é cediço que a má-fé sempre foi premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire status de improbidade quando a conduta antijurídica ofendia aos princípios constitucionais da Administração Pública, coadjuvados pela má-fé do administrador.

O Supremo Tribunal Federal assentou, também, que o rol dos artigos 9º, 10 e 11, da Lei nº 8.429/92, era taxativo (STF, Primeira Turma, RMS 24.699, Rel. Min. Eros Grau, DJ 1º.7.2005), explicitando o Superior Tribunal de Justiça que o artigo 11 teria caráter residual perante os artigos 9º e 10 (STJ, Segunda Turma, REsp 650.674, Rel. Min. Castro Meira, DJ 1º.8.2006; Primeira Turma, REsp 604.151, Rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki, DJ 8.6.2006).

Estas ponderações, abstraído o caso concreto, deveriam projetar-se, de forma capilar, sobre os preceitos da Lei nº 8.429/92, de molde que a mesma guardasse harmonia com o artigo 37, § 4º, da Carta da República, cabendo a punição do agente público que “destoasse nítida e manifestamente das pautas mais básicas, transgredindo os deveres de retidão e lealdade ao interesse público” (STJ, Primeira Turma, REsp 213.994, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 17.9.1999).

Em 25 de outubro de 2021, foi publicada a Lei nº 14.230, que alterou diversos parâmetros da Lei de improbidade, sobretudo no que se refere ao elemento subjetivo das condutas ímprobas, assentando a necessidade de dolo para configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive para o artigo 10 da LIA. Contudo, tem-se que, mesmo antes das inovações trazidas à baila pela Lei nº 14.230/21, a doutrina e a jurisprudência, em razão da interpretação sistemática e teleológica, eram pacíficas no sentido de que a improbidade não se resumia à mera violação do princípio da legalidade, exigindo-se que na gênese da conduta houvesse um matiz de imoralidade.

Na aplicação da Lei nº 14.230/21, não se pode perder de vista o sistema normativo na qual ela se insere, deste modo, é falsa premissa de que as inovações legislativas trazidas à Lei nº 8.429/92 teriam natureza penal, de modo a avocar aplicação do art. 5º, XL da Constituição Federal.

A regra que vigora no ordenamento jurídico nacional é a da irretroatividade das leis, inclusive em face do disposto no art. 6º da LINDB e art. 5º, XXXVI, da CRFB:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

A partir da intelecção do preceito legal, também protegido constitucionalmente no art. 5º, XXXVI, é possível afirmar que as leis não têm retroatividade.

Assim sendo, a lei nova é aplicável aos casos pendentes e futuros. Excepcionalmente, no entanto, admitir-se-á a aplicação da lei nova aos casos passados (a retroatividade) quando: i) houver expressa previsão na lei, determinando a sua aplicação a casos pretéritos (ou seja, no silêncio da lei prevalece a irretroatividade) e ii) desde que essa retroatividade não ofenda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Essas regras de aplicação da lei no tempo são dirigidas tanto ao aplicador do Direito, quanto ao legislador, obrigando a ambos (Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald in Direito Civil: Teoria Geral. Rio de Janeiro, 2010: ed. Lumen Juris, p. 99-100).

E, mesmo em se tratando de norma de ordem pública, ainda assim impõe-se aplicar os princípios constitucionais da irretroatividade da lei nova e de respeito ao direito adquirido.

Inclusive, o entendimento deste Tribunal se delineia no sentido da inaplicabilidade da retroatividade de lei mais benéfica no âmbito do direito administrativo sancionador, mutatis mutandis:

ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. SANÇÃO PECUNIÁRIA. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA CONDUTA INFRACIONAL. RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. NÃO CABIMENTO. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

1. Trata-se de Apelação interposta em face de Sentença que julgou procedente o pedido que objetiva a declaração de nulidade do Auto Infração nº 27/06-52, lavrado em virtude da constatação de que os Recorridos teriam aplicado “recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundos dos planos de benefícios em desacordo com as diretrizes estabelecidas no Conselho Monetário Nacional”.

2. Entendimento desta Turma no sentido da inaplicabilidade da retroatividade de lei mais benéfica no âmbito do direito administrativo sancionador, porquanto a Constituição Federal, ao tratar da irretroatividade da lei como regra, excepciona apenas a lei penal mais benéfica, de forma que seu alcance não deve ser alargado para alcançar o direito administrativo, uma vez que a hermenêutica preleciona que as exceções devem ser interpretadas restritivamente. Precedente: TRF – 2ª Região. Oitava Turma Especializada. AC 0132727- 06.2013.4.02.5101. E-DJF2R 24/08/2016, Unânime.

3. Conceber a não aplicação de penalidade administrativa ao agente que, sob a égide da legislação anterior, praticou conduta infracional, revela-se incompatível com o caráter pedagógico e preventivo da sanção administrativa.

4. No caso, em sendo incontroversa a materialidade da conduta ora sancionada, consistente na inobservância, por parte dos Apelados, no que toca às delimitações da Política Interna de Investimento da FAECES, no ano de 2003, não há que se questionar a subsistência do Auto de Infração lavrado em conformidade com a normativa vigente à época da prática infracional.

5. Apelação conhecida e provida.

 (TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 0002730-38.2011.4.02.5001, Rel. Des. Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, DJ 29.3.2019).

No contexto de inovação legislativa relativa à Improbidade Administrativa, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 843.989, analisou alguns pontos acerca da aplicação da Lei nº 14.230/2021 no tempo, tendo em vista as potenciais atipicidades decorrentes da alteração normativa e as dúvidas acerca das projeções prescricionais e das alterações de rito, tendo restado fixadas as quatro premissas do Tema nº 1.199, expressamente relacionadas com a responsabilidade subjetiva e a prescrição; abaixo transcritas:

 “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”

A Lei de Improbidade regula-se teleologicamente pelos princípios administrativos, ditados pelo art. 37, §4º da Constituição Federal. Essa distinção guia todo o arcabouço interpretativo para a aplicação da nova lei, conforme entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.199, sob o regime da repercussão geral:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199.

1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos.

2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF).

3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.

4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.

5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa.

6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA).

7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).

8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º.

9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA.

10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal.

14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa.

15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo.

16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público.

17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.

18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN.

19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

(STF, ARE 843989 / PR, Tribunal Pleno, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 12/12/2022)

Ainda que, na sessão de julgamento, tenha havido robusto debate acerca do tema, os entendimentos que encapavam a ideia de que aplicar-se-iam à Lei de Improbidade os princípios do Direito Penal por força da similitude deste com o Direito Administrativo Sancionador, restaram vencidos em referido posicionamento.

Neste eito, tendo em vista que o Voto Condutor foi o do próprio Relator, colhe-se da exposição do Exmo. Ministro Alexandre de Moraes:

“(...)

No presente Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Vol. 7, fl. 68), portanto, se debate o Tema 1199 da repercussão geral:

“Definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.”

Dessa forma, o objeto da presente repercussão geral circunscreve-se a definir eventual (ir)retroatividade das novas alterações realizadas na LIA pela Lei 14.230/2021, no tocante à exigência da caraterização do elemento subjetivo do tipo – dolo – para configuração dos atos de improbidade administrativa praticados antes da alteração normativa; bem como, sobre a aplicação dos novos prazos prescricionais e a recém criada prescrição intercorrente.

Não cabe, neste precedente de repercussão geral, analisar a compatibilidade de todas as inovações com a Constituição de 1988.

O ponto essencial é: aceitando-se a premissa de que tais normas são mais benéficas ao réu, se comparadas com as da Lei 8.429/1992, definir se as regras da Lei 14.230/2021 atinentes ao dolo e à prescrição incidem quanto a fatos e a ações a ela anteriores.

Os demais e importantes assuntos trazidos em memoriais e nas sustentações orais, tais como as alterações do artigo 11, mudanças procedimentais, autonomia de instâncias serão debatidos e decididos em ações próprias, várias delas já ajuizadas perante esse SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

III. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF).

A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.

O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.

(...)

Essa inovação constitucional de 1988, em permitir tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral e os atos de improbidade administrativa, inclusive com a normatização em parágrafos diversos, decorreu da necessidade de se punir mais severamente a ilegalidade qualificada, ou seja, a Constituição comandou ao Congresso Nacional a edição de lei que não punisse a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a corrupção, e de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e evitar o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência.

A característica essencial dessa inovação foi permitir uma resposta legal mais dura para os atos ilícitos civis qualificados pela prática de corrupção.

(...)

A Constituição Federal, portanto, no campo civil, pretendeu punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, mas, para tanto, exigiu a tipificação legal das condutas denominadas “atos de improbidade” e geradoras das graves sanções previstas no § 4º do art. 37 e disciplinadas no art. 12 da Lei 8.429/1992, de maneira a possibilitar a ampla defesa e o contraditório, com absoluto respeito ao devido processo legal.

A LIA definiu os atos de improbidade administrativa como aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da Administração Pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 337; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Interesses difusos e coletivos. São Paulo: Atlas, 1998. p. 83; PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JR., Waldo. Improbidade administrativa. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 60 e ss.; MELLO, Cláudio Ari. Improbidade administrativa: considerações sobre a Lei nº 8.426/92. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: RT, ano 3, n. 11, abr./jun. 1995, p. 49).

A natureza civil dos atos de improbidade administrativa é essencial para a análise da possibilidade ou não de aplicação retroativa das previsões da nova lei e decorre – diretamente – do comando constitucional, que é bastante claro ao consagrar a independência da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e a possível responsabilidade penal, derivadas da mesma conduta, ao utilizar a fórmula "sem prejuízo da ação penal cabível”.

Nesse exato sentido, FÁBIO KONDER COMPARATO ensina que:

"a própria Constituição distingue e separa a ação condenatória do responsável por atos de improbidade administrativa às sanções por ela expressas, da ação penal cabível, é, obviamente, porque aquela demanda não tem natureza penal” (Ação de improbidade: Lei 8.429/92. Competência ao juízo do 1° grau. Boletim dos Procuradores da República, ano 1, n. 9, jan. 1999.).

Esse é o mesmo entendimento de GIANPAOLO POGGIO SMANIO e de DAMÁSIO DE JESUS, ao afirmarem que:

"as sanções previstas para os atos de improbidade administrativa são de natureza civil, distintas daquelas de natureza penal. Os atos de improbidade administrativa deverão ser analisados na esfera da ilicitude dos atos civis e não dos tipos penais” (Responsabilidade penal e administrativa de prefeitos municipais. Boletim IBCCrim, n. 54, maio 1997).

A Lei 14.230/21, de maneira inexplicável, pretendeu, em seu artigo 17-D, excluir a natureza civil da ação de improbidade, em que pese, esse substrato partir da própria Constituição Federal, ao prever:

“A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil , vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021).

Ora, ao errônea e fictamente tentar excluir a natureza civil da ação de improbidade, a lei não teve a força de excluir a natureza civil do ato de improbidade e suas sanções, pois essa “natureza civil” tem substrato diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa CORTE.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL destacou, no julgamento do TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria (RE n° 976.566/PA), a natureza civil dos atos de improbidade administrativa, afirmando que

“a Constituição Federal inovou no campo civil para punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, independentemente das já existentes responsabilidades penal e político-administrativa de Prefeitos e Vereadores”.

Nesse mesmo sentido, essa SUPREMA CORTE afirmou que:

“Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa, quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade.... O foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa, de natureza civil ” (PET 3240 AgR/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, j. 10/05/18).

De igual maneira, como bem recordado no parecer do Ministério Público de São Paulo, que hoje se fez representar na sustentação oral por seu eminente Procurador Geral de Justiça, MÁRIO LUIZ SARRUBO:

“no julgamento da ADI n.° 2.797-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, em 15.09.2005, o STF declarou a inconstitucionalidade do foro privilegiado instituído pelo § 2° da Lei n.° 10.628 de 24.12.2002, ao argumento de que “a ação de improbidade tem natureza cível, enquanto o foro por prerrogativa de função restringe-se à seara penal”.

Ressalte-se, ainda, que o próprio legislador, ao editar a nova lei e alterar o artigo 17 da LIA, determinou que se seguisse o procedimento comum estabelecido no Código de Processo Civil, deixando óbvia sua natureza civil.

Não há, portanto, qualquer dúvida sobre a previsão constitucional da natureza civil dos atos de improbidade administrativa.

Em que pese sua natureza civil, o ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).

A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º:

(...)

Observe-se que, apesar da LIA, em sua redação original, somente permitir, excepcionalmente, responsabilidade a título culposo nas condutas definidas em seu artigo 10, o legislador pretendeu reafirmar a necessidade do elemento subjetivo – DOLO – também nos artigos 9º e 11 – que sempre foram tipos eminentemente dolosos –, incluindo as expressões “mediante a prática de ato doloso” e “ação ou omissão dolosa”, respectivamente.

A ratio desse reforço legislativo foi reafirmar a total impossibilidade de responsabilização objetiva por ato de improbidade administrativa em qualquer de suas condutas, bem como a inexistência de atos de improbidade administrativa culposos nos artigos 9º,10 e 11.

A necessidade de apontar os fatos e imputações de cada um dos réus, mesmo que não se exija a mesma rigidez de tipicidade do campo do Direito Penal, sempre foi exigência legal, pois não há responsabilidade objetiva que possibilite as sanções da Lei de Improbidade Administrativa, devendo ser demonstrado o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo, e, anteriormente à nova lei, excepcionalmente, em condutas do art. 10, o elemento normativo culpa (STJ, 1ª T., REsp 926.772/MA, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; STJ, 2ª T., REsp 1.042.100/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES).

A lei adotou a posição mais ampla possível para possibilitar a responsabilização geral daqueles que pratiquem atos de improbidade administrativa, independentemente de sua condição de pessoa física ou jurídica, agente público ou privado (MARCELO FIGUEIREDO. Probidade administrativa; comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 27; ANTONIO JOSÉ DE MATTOS NETO. Responsabilidade civil por improbidade administrativa. RT 752/ 31).

O servidor público será o autor do ato lesivo ao ordenamento jurídico, pois as três espécies de atos de improbidade previstas na Lei 8.429/1992 (arts. 9°, 10 e 11) exigem sua conduta (improbidade própria); enquanto o particular - pessoa física ou jurídica - que induzir, concorrer ou se beneficiar do ato de improbidade será o partícipe (improbidade imprópria).

Porém, a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa sempre exigiu a plena comprovação da responsabilidade subjetiva.

(...)

Essa premissa é importante por não permitir qualquer hipótese em que o autor da ação aponte genericamente condutas de agente público ou dos demais réus sem a imputação do necessário elemento subjetivo do tipo e sem qualquer indicação que mostrasse a intenção de praticar ato de corrupção, caracterizando a acusação tão somente responsabilidade objetiva do réu, por exercer determinado cargo ou função pública, pois, como ressaltado pelo Ministro TEORI ZAVASCKI, quando no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade” (RESP 827.455/SP, Red. p/ acórdão Min. TEORI ZAVASCKI).

A análise da imputação deve sempre demonstrar a existência clara e flagrante do elemento subjetivo do tipo, não restando qualquer dúvida sobre a prática de ilegalidade qualificada pela má-fé, ou seja, pela intenção da prática de ato de corrupção; pois, somente é possível responsabilizar os agentes públicos pela prática de ato de improbidade administrativa quando presente o elemento subjetivo do tipo, ou seja, quando estiver presente e comprovada nos autos a “ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente” (RESP 827.455/SP, Red. p/ acórdão Min. TEORI ZAVASCKI) por ser o elemento subjetivo "essencial à configuração da improbidade” (AgRg no RESP 1.122.474/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA), "inexistindo a possibilidade da atribuição da Responsabilidade objetiva na esfera da Lei 8.429/92” (RESP 875.425/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA), por ser vedada "interpretação ampliativa”, que "poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público”, exigindo-se, portanto, a "má-intenção do administrador” (RESP 1.130.198/PR, Rel. Min. LUIZ FUX).

Em hipóteses nas quais a conduta imputada ao agente é realizada de maneira objetiva, sem comprovação de mera participação do agente público ou de terceiro, ou mesmo de parcela de sua responsabilidade – impedindo-se, dessa maneira, inclusive a possibilidade do exercício da ampla defesa – resultando patente a ausência do elemento subjetivo do tipo (dolo), não se poderá afirmar que a conduta do agente público foi direcionada para a corrupção, estando descaracterizado o ato de improbidade administrativa, e, consequentemente, a aplicação das sanções estabelecidas na Lei 8.429/1992; independentemente da possibilidade de eventual ressarcimento do dano, por outras vias, ou mesmo responsabilidade disciplinar.

Dessa forma, a comprovação de responsabilidade subjetiva para a condenação por ato de improbidade administrativa, com a consequente aplicação das sanções previstas na LIA, inclusive a de ressarcimento ao erário, até a edição da nova lei, somente poderia ocorrer – EM REGRA –, após a constatação da prática das elementares do tipo, previstas nos arts. 9°, 10 ou 11, e, desde que presente o necessário elemento subjetivo do tipo - DOLO GENÉRICO –, mediante o devido processo legal e a observância da ampla defesa e contraditório.

(...)

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, analisando questões atinentes à ação de improbidade administrativa, fixou as seguintes TESES:

(a) TEMA 666, decidido em Repercussão Geral no RE 669.069 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI), com a seguinte TESE: É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil;

(b) TEMA 897, decidido na Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN, com a seguinte TESE: São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa; e

(c) TEMA 899, decidido na Repercussão Geral no RE 636.886, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, com a seguinte TESE: É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.

Em todos esses julgamentos com repercussão geral, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL adotou a compreensão de que as condutas ilícitas cometidas sem a intenção dolosa mereciam tratamento diferenciado, exatamente porque a culpa e a desonestidade em termos de improbidade administrativa não necessariamente caminham juntas.

Tanto é que, como anotei acima, no Tema 897 da repercussão geral, RE 852475-RG, esta CORTE considerou essencial o elemento subjetivo do dolo para a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.

(...)

IV. REVOGAÇÃO DA MODALIDADE CULPOSA E IRRETROATIVIDADE.

A alteração legislativa significativa, portanto, diz respeito à revogação da previsão legal de ato de improbidade administrativa culposo, anteriormente previsto na redação originária do artigo 10 da LIA, e suas consequências em relação aos atos anteriormente praticados e decisões judiciais já proferidas; uma vez que, a partir da edição da Lei – 25 de outubro de 2021 – não há mais, no ordenamento jurídico, a tipificação para atos culposos de improbidade administrativa.

A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa – independentemente da concordância ou não com seu mérito – foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º).

 (...)

Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado.

A Lei 14.230/2021, somente, estabeleceu uma genérica aplicação “ao sistema de improbidade administrativa os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”, que precisa ser compreendida.

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, inovou em matéria de Administração Pública, consagrando os princípios e preceitos básicos referentes à gestão da coisa pública.

Ressalte-se que nenhuma das Constituições anteriores havia constitucionalizado os princípios e preceitos básicos do Direito Administrativo de maneira tão detalhada e completa quanto a atual Constituição Federal de 1988 (Cf. a respeito: HILTON CAMPANHOLE Lobo; ADRIANO CAMPANHOLE. Constituições do Brasil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2000; Constituição da República Federativa do Brasil (1946, 1967, 1969, 1988): quadro comparativo. Brasília: Senado Federal, 1996.), e, igualmente, tal hipótese não encontra paralelo no Direito Comparado.

(...)

Poder-se-ia afirmar ainda que a atual Constituição da República codificou as principais normas do Direito Administrativo, que, como lembra JEAN RIVEIRO, é essencialmente não codificado (Direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1981. p. 35); prevendo normas de gerência, contratação, publicidade, entre outras; além do Estatuto do Servidor Público e de mecanismos de controle da Administração.

A codificação constitucional das normas administrativas possibilitou a consagração de uma Teoria Geral do Direito Constitucional Administrativo, voltada para a observância dos princípios constitucionais básicos e tendo por finalidade limitar o poder estatal, prevendo instrumentos de controle e meios de responsabilização dos agentes públicos, para garantia de transparência e probidade na administração e voltados para o combate à corrupção.

(...)

A Constituição de 1988, portanto, constitucionalizou regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos, dando novos contornos ao Direito Administrativo Sancionador (DAS), que deixou de somente regular a relação administrado/administração, passando a ter princípios e valores próprios de regência da legalidade e moralidade na atuação do Poder Público.

(...)

É nesse sentido que deve ser entendido e interpretado o denominado “Direito Administrativo Sancionador (DAS)”, que é sub-ramo do Direito Administrativo e consiste na "expressão do efetivo poder de punir estatal, que se direciona a movimentar a prerrogativa punitiva do Estado, efetivada por meio da Administração Pública e em face do particular ou administrado" (BENEDITO GONÇALVES; RENATO CÉSAR GUEDES GRILO). Os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador no regime democrático da constituição de 1988. Revista Estudos Institucionais, v. 7, nº 2, mai./ago. 2021, p. 468).

Diferentemente do Direito Penal, que materializa o ius puniendi na seara judicial, mais precisamente no juízo criminal; o Direito Administrativo Sancionador tem aplicação no exercício do ius puniendi administrativo; sendo ambos expressões do poder punitivo estatal, porém representando sistemas sancionatórios que “não guardam similitude de lógica operativa” (JOSÉ ROBERTO PIMENTA OLIVEIRA; DINORÁ ADELAIDE MUSETTI GROSSI. Direito Administrativo sancionador brasileiro: breve evolução, identidade, abrangência e funcionalidades. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 22, nº 120, p. 83-126, mar./abr., 2020, p. 90).

Na impossibilidade de aplicação do Direito Penal ao sistema de improbidade, por expressa determinação constitucional que prevê responsabilidades diversas (CF, art. 37, §4º), a nova lei optou, expressamente, por estabelecer a aplicação do Direito Administrativo Sancionador no âmbito do sistema de improbidade administrativa, reforçando a natureza civil do ato de improbidade.

E o fez, para garantir um maior rigor procedimental nas investigações e uma maior efetividade na aplicação do contraditório e ampla defesa.

Na presente hipótese, portanto, para a análise da retroatividade ou irretroatividade não da norma mais benéfica trazida pela Lei 14.230/2021 – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – o intérprete deverá, obrigatoriamente, conciliar os seguintes vetores:

(1) A natureza civil do ato de improbidade administrativa definida diretamente pela Constituição Federal;

(2) A constitucionalização, em 1988, dos princípios e preceitos básicos, regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos, dando novos contornos ao Direito Administrativo Sancionador (DAS)

(3) A aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador ao sistema de improbidade administrativa por determinação legal;

(4) Ausência de expressa previsão de “anistia geral” aos condenados por ato de improbidade administrativa culposo ou de “retroatividade da lei civil mais benéfica”;

(5) Ausência de regra de transição.

A análise conjunta desses vetores interpretativos nos conduz à conclusão de que o princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.

O inciso XL deve ser interpretado em conjunto com o inciso XXXVI, ambos do artigo 5º da Constituição Federal.

Em regra, a lei não deve retroagir, pois “não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, inclusive no campo penal, salvo, excepcionalmente, quando se tratar de lei penal mais benéfica, quando então “retroagirá para beneficiar o réu”. Trata-se, portanto, de expressa e excepcional previsão constitucional de retroatividade.

O art. 6º da LINDB também estatui a irretroatividade das leis, ao estabelecer que:

“A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.

Portanto, a retroatividade das leis é hipótese excepcional no ordenamento jurídico, sob pena de ferimento à segurança e estabilidade jurídicas; e, dessa maneira, inexistindo disposição expressa na Lei 14.230/2021, não há como afastar o princípio do tempus regit actum.

A norma constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica funda-se em peculiaridades únicas desse ramo do direito, o qual está vinculado à liberdade do criminoso (princípio do favor libertatis) , fundamento inexistente no Direito administrativo sancionador; sendo, portanto, regra de exceção, que deve ser interpretada restritivamente, prestigiando-se a regra geral da irretroatividade da lei e a preservação dos atos jurídicos perfeitos; principalmente porque no âmbito da jurisdição civil, impera o princípio tempus regit actum.

(...)

A norma mais benéfica prevista pela Lei nº 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; uma vez que, nos termos do artigo 5º, XXXVI:

“XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Ressalte-se, entretanto, que apesar da irretroatividade, em relação a redação anterior da LIA, mais severa por estabelecer a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa em seu artigo 10, vige o princípio da não ultra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos com a respectiva condenação transitada em julgado, mas tampouco será permitida sua aplicação a fatos praticados durante sua vigência mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada.

Isso ocorre pelo mesmo princípio do tempus regit actum, ou seja, tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória; não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada.

Não se trata de retroatividade da lei, uma vez que todos os atos processuais praticados serão válidos, inclusive as provas produzidas – que poderão ser compartilhadas no âmbito disciplinar e penal –; bem como a ação poderá ser utilizada para fins de ressarcimento ao erário.

Entretanto, em virtude ao princípio do tempus regit actum, não será possível uma futura sentença condenatória com base em norma legal revogada expressamente.

Em conclusão, as alterações feitas pela Lei 14.230/2021 nos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como com a revogação do artigo 5º preveem:

1) Impossibilidade de responsabilização objetiva por ato de improbidade administrativa;

2) A exigência de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo – nos artigos 9º, 10 e 11 – a presença do elemento subjetivo – DOLO;

3) A inexistência da modalidade culposa de ato de improbidade a partir da publicação da Lei 14.230/2021;

4) A irretroatividade da norma benéfica da Lei 14.230/2021, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

5) A aplicação dos princípios da não ultra-atividade e tempus regit actum à modalidade culposa do ato de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado; devendo o juízo competente analisar eventual má-fé ou dolo eventual por parte do agente..”

No mesmo sentido, fundamentando seu Voto com base na aplicabilidade do princípio do tempus regit actum, bem como, analisando a alteração da Lei de Improbidade, pelo viés teleológico, afirma o Ministro Luiz Fux:

“É cediço que, assim como o Direito Penal, o Direito Administrativo Sancionador consiste em “expressão do efetivo poder de punir estatal, que se direciona a movimentar a prerrogativa punitiva do Estado, efetivada por meio da Administração Pública e em face do particular ou administrado”. (GONÇALVES, Benedito; GRILO, Renato César Guedes. Os princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador no regime democrático da Constituição de 1988. Revista Estudos Institucionais UFRJ, Rio de Janeiro, v. 7, n. 2, p. 467-478, maio/agosto, 2021).

Não por acaso, há muitos anos a “escola” de Direito Público da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) tem produzido excelentes trabalhos acadêmicos sustentando que o Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal compartilham um núcleo principiológico e uma esfera de garantias fundamentais em comum.

Tudo isso para conferir balizas democráticas e proporcionais ao jus puniendi estatal, limitando o arbítrio do Estado - por exemplo - a partir da aplicação dos princípios da intranscendência subjetiva das sanções (artigo 5°, XLV, CF/88), da individualização das penas (artigo 5°, XLVI, CF/88) e da vedação ao bis in idem ao Direito Administrativo Sancionador. (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; GARCÍA, Flávio Amaral. A principiologia no Direito Administrativo Sancionador. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, v. 11, n. 43, p. 9-28, out./dez. 2013). (BINENBOJM, Gustavo. O Direito Administrativo Sancionador e o estatuto constitucional do poder punitivo estatal: possibilidades, limites e aspectos controvertidos do setor de revenda de combustíveis. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Rio de Janeiro, edição especial, p. 468- 491, 2014). (VORONOFF, Alice. Direito administrativo sancionador: justificação, interpretação e aplicação. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2018).

Portanto, reconheço que ambos compartilham um núcleo constitucional comum. Sob pena de injustiça e de ilegitimidade, a coerção fático-normativa de condutas ilícitas não pode ocorrer de modo desproporcional - seja no âmbito administrativo, seja no âmbito criminal

(...)

Não obstante essa proximidade axiológica, com a devida vênia aos entendimentos diversos, não visualizo o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador como figuras exatamente idênticas. Pelo contrário, resta necessário transpor os princípios penais com cautela para o Direito Administrativo Sancionador - sob pena de desnaturar a característica inerente ao ordenamento criminal de agir como ultima ratio, último recurso, de controle jurídico dos fatos sociais. (...)

(...)

In casu, verifico que a Lei nº 14.230 alterou e/ou revogou substancialmente o caput e os incisos dos artigos 9, 10, 10-A e 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

Para os fins da presente controvérsia, merece destaque o fato de que a Lei nº 14.230 aboliu a modalidade culposa de improbidade administrativa, prevista sobretudo na redação anterior do caput do art. 10 da LIA relativo às ações e às omissões que lesassem ao erário.

Com efeito, extrai-se que as alterações foram mais benéficas aos acusados e aos réus nas ações de improbidade administrativa. É dizer: não basta mais a negligência ou a imprudência do agente para configuração do ato como improbidade administrativa. É necessária a comprovação de sua “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ” tipificado pela LIA, mediante acervo probatório robusto.

Estou ciente de que há respeitáveis vozes se posicionando no sentido da “retroatividade da lei sancionadora mais benigna” e – por isso – defendendo a aplicação das alterações previstas na “nova” Lei de Improbidade Administrativa a fatos pretéritos, desconstituindo inclusive a coisa julgada. (MAIA FILHO, Napoleão. O princípio da retroatividade da lei sancionadora mais benigna. Revista Consultor Jurídico, Brasília, 04 de maio de 2022).

(...)

Por outro lado, como contraponto, friso novamente a cautela necessária ao se transpor princípios e institutos do direito penal para o âmbito administrativo sancionador.

(...)

Deveras, a despeito do caráter repressivo e sancionador das ações e sanções por improbidade administrativa, bem como da confusa previsão do novel artigo 17-D da Lei de Improbidade Administrativa, é fora de dúvidas que a ação por improbidade e as suas eventuais sanções possuem natureza eminentemente cível.

(...)

No caso sub examine, por expressa disposição constitucional, o princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica não deve ser transportado integralmente e acriticamente às ações de improbidade, sobretudo ante às peculiaridades únicas do Direito Penal relacionadas aos efeitos das suas sanções na liberdade do condenado. (MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 154-155).

(...)

Destarte, especificamente quanto à aplicação do artigo 5º, XL, da CF/88 às ações de improbidade administrativa com base na modalidade culposa, a natureza não-penal das normas e das ações relativas à improbidade administrativa me levam a crer que as alterações promovidas NÃO devem retroagir a fatos e a ações pretéritas à sua vigência, sobretudo nas hipóteses de condenação transitada em julgado e de exaurimento dos efeitos da sanção administrativa aplicada.”

Neste eito, tem-se que, diante da natureza cível da ação de improbidade, aplica-se a regra do tempus regit actum, de modo que, em havendo configuração do dolo, os parâmetros normativos incidentes serão os do momento do ato, sem interferência da lei posterior. Excepcionalmente, nas ações de improbidade, conforme entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrerá a retroatividade das alterações advindas da Lei nº 14.230/21 para os casos culposos, não transitados em julgado.

Outrossim, ainda no que tange à retroatividade da norma, em relação às condutas culposas, o Supremo Tribunal Federal, fixou a premissa de que inexistindo trânsito em julgado, deveria ser extinta a ação; porém, que caberia a magistrado, preliminarmente analisar os autos processuais para a verificação de casos de dolo não identificados primo ictu oculi em razão de imputação genérica. Neste sentido, o Ministro de Alexandre de Moraes é expresso ao retomar os debates, visando determinar os pontos centrais da tese de repercussão geral:

 O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (RELATOR) - O segundo ponto: ato de improbidade culposo praticado antes da lei, mas sem condenação transitada em julgado. Aqui, também se formou maioria acompanhando o Relator com fundamentos diversos - eu entendo que é não ultra-atividade; e a maioria, a retroatividade. Então, aqui, acompanharam o Relator: o Ministro André Mendonça; o Ministro Nunes Marques; o Ministro Dias Toffoli; o Ministro Ricardo Lewandowski; o Ministro Gilmar Mendes e Ministro-Presidente Luiz Fux (sete votos aqui pela retroatividade, ou não ultra-atividade). Em outras palavras, o que não transitou em julgado, o ato culposo não transitado em julgado, deve ser extinta a ação. Eu faço, na tese que iremos discutir depois - já havia feito e penso que isso fica reforçado pelas observações feitas pelo Ministro Roberto Barroso e pela Ministra Rosa Weber -, eu coloco que o juiz - não é automático - deve analisar se aquele caso é realmente dolo ou culpa, porque várias vezes foi quase uma imputação genérica.

Deste modo, ainda que a capitulação do fato tenha sido feita, originalmente, com base na culpa; anteriormente à aplicação da Lei nº 14.230/21 e, consequente extinção do processo por atipicidade; deverá o magistrado compulsar os autos para verificar a potencial existência de dolo na conduta.

E, no presente caso, não há que se questionar o dolo.

A tipicidade objetiva do ato ímprobo, in casu, perfaz-se na medida em que as condutas narradas na petição inicial, e provadas ao longo da instrução configuram atos de improbidade administrativa, previstos nos artigos 9º, 10 e 11, da Lei nº 8.429/92:

“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, (...):

(...)

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, (...):

(...)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, (...)”

No tocante ao elemento subjetivo, consigne-se a definição de “dolo” como sendo a vontade livre e consciente do agente em realizar os elementos objetivos do tipo. O dolo exigido para a configuração da improbidade administrativa – assim como no âmbito do direito administrativo, em geral –, é o dolo genérico, que consiste na simples “vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica – ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito, quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria –, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas”.

Ressalte-se que “A conduta exigida do agente público não se limita à sua convicção pessoal sobre a licitude, abrangendo também a observância de um padrão mínimo esperado no âmbito da administração pública, tendo em vista o objetivo primordial de atender o interesse público. (...) Do agente público exige-se grau de diligência superior ao do homem médio. Isso porque ele não pode dispor da coisa pública como bem lhe aprouver. Ao contrário, deve empregar na proteção da res publica zelo maior do que aquele com que trata dos seus interesses privados” (STJ, Segunda Turma, REsp 1.816.332, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 13.9.19).

Assim, é juridicamente incorreto, in casu, classificar como meras impropriedades o descaso no exercício das próprias funções, ou no caso do terceiro não servidor, das funções públicas de um médico.

É fato incontroverso na presente ação, diante da confissão dos Requeridos, que F. P. J., médico concursado para a vaga de cardiologista junto ao Hospital de Bonsucesso, deixou de realizar seus plantões, sendo substituído pelo médico não-concursado J. G. P. D. F., tendo sido as substituições acobertadas pelo médico supervisor U. D. S. R..

Assim, considerando tratar-se de acusados com formação acadêmica ímpar,  não restam dúvidas de que os Requeridos agiram de forma livre e consciente, configurando o dolo necessário à condenação.

Neste eito, todas as discussões dos recursos voltam-se para a dosimetria.

No que se refere à Remessa Necessária, tem-se que esta é o instituto que garante o duplo grau de jurisdição para reexame das decisões contrárias à Fazenda Pública, nas circunstâncias delineadas em lei, funcionando como condição de eficácia da decisão, conforme estabelece o Código de Processo Civil:

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.

§ 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária.

§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados;

III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.

§ 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:

I - súmula de tribunal superior;

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.

Especificamente ao caso em tela, colhe-se da Lei nº 8.429/92, com redação determinada pela Lei nº 14.230/21, em seu art. 17:

 §19. Não se aplicam na ação de improbidade administrativa:   (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

(...)

IV - o reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito.  

Apesar de, primo ictu oculi parecer que se trata de instituto meramente processual; a justificativa principiológica à Remessa Necessária está na proteção constitucional à Fazenda Pública, tendo em vista a indisponibilidade dos direitos a ela inerente. Assim, por um contexto teleológico, pode-se afirmar que o reexame necessário tem natureza híbrida.

Nesta toada, tem-se que, com relação à Fazenda Pública, a interpretação mais sintonizada com todo o sistema processual é no sentido de que a remessa necessária abarca, inclusive, a matéria objeto de pretensão não resistida. Pois, como cediço, é indisponível o direito da Fazenda Pública, razão pela qual não se lhe aplicam os efeitos da confissão ficta e da revelia. E, se assim ocorre, não tendo havido ainda a coisa julgada por força da remessa necessária, deve o tribunal reexaminar todas as matérias decididas desfavoravelmente ao interesse público, independentemente de resistência ou insurgimento no curso do processo.

Deste modo, não obstante a alteração legislativa apontada, é primordial compreender que a Lei de Improbidade insere-se no Microssistema de Tutela Coletiva, conjunto formado pelas normas processuais, materiais e heterotópicas que se comunicam entre si formando um sistema policentrado de tutela coletiva em prol do interesse público. Neste sentido, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça sustentava o entendimento de que pela “aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário” (REsp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, DJe 29.5.2009).

Por isso, com base nos interesses protegidos pela Lei de Improbidade Administrativa, com fundamento constitucional no art. 37, §4º; a despeito das alterações da Lei nº 14.230/21 terem resultado na extinção de referido instituto; tem-se que o reexame necessário não possui natureza puramente processual, de modo que, há de ser afastada a previsão do art. 14 do CPC, postergando a aplicação do art. 17, §19 da Lei nº 8.429//92, tão somente para as sentenças proferidas na vigência da Lei nº 14.230/21, nos termos indicados pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.199, face o princípio do tempus regit actum.

Nesta toada, tendo em vista que a sentença foi proferida em 09/09/2021 (Evento 184JFRJ), antes da edição da nova lei, há que se afastar a incidência da nova redação do art. 17, §19 da Lei nº 8.429/92, por força da Lei nº 14.230/21.

DA REMESSA NECESÁRIA E DA APELAÇÃO DE J. G. P. D. F.

Avançando, no que se refere ao mérito, irretocável o decisum, sobretudo diante do material probatório colacionado aos autos, bem como da confissão em relação às substituições indevidas do servidor público em seus plantões junto ao Hospital Federal de Bonsucesso.

 Voltando ao caso sub judice, não há como afastar o dolo, tendo em vista tratar-se de ofensa ao dever funcional tanto do Apelante F. P. J. quanto de seu Supervisor U. D. S. R., qual seja respeitar a moralidade administrativa, assumido após concurso específico para o cargo ocupado pelos agentes. 

A despeito de o apelante Jean Gauthier não estar vinculado à Administração Pública, por sua formação médica, impossível crer no desconhecimento a respeito da ilicitude de seus atos de assumir cargo em hospital público sem a prévia aprovação em concurso público. Na verdade, o segundo apelante agiu livre e conscientemente no sentido de substituir indevidamente o primeiro apelante. 

O dolo resta manifesto das próprias razões de apelação quando se afirma que: "O Réu Jean Gauthier, ora apelante, por ocasião do depoimento junto à comissão do procedimento administativo disciplinar, ressaltou que substituía o Réu Franklin Padrão também nos plantões de final de semana, recebendo em troca vantagens, tais como contatos profissionais junto a convênios e hospitais, bem como na compra de livros."

Portanto, resta indene de dúvidas que o segundo apelado agiu de forma livre e consciente de modo a violar os princípios da a moralidade, legalidade, impessoalidade  públicas (art. 37, caput, da CF) e  o princípio do concurso público, plasmado no art. 37, II, da CF.

Note-se, ainda, que o segundo apelante de forma livre e consciente auxiliou o primeiro apelante, na qualidade de agente público, a praticar ato de improbidade administrativa (art. 3 da LIA).

O ponto nodal do Apelo de Jean Gauthier seria o alegado rigor excessivo da sentença.

Entretanto, apreciando a gravidade da conduta praticada, a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por três anos, resta manifestamente razoável. Neste eito, no que pertine à questionada gravosidade das sanções impostas pela sentença objurgada, tem-se que a dosimetria exigida pelo art. 12 da Lei  n° 8.429/92 foi corretamente aplicada. 

O mesmo pode ser afirmado em relação ao Requerido U. D. S. R. que, inclusive, já cumpriu o determinado pela condenação da primeira instância no que se refere à pena de multa civil correspondente a duas vezes o salário recebido pelo Réu quando da prolação da sentença.

Assim, tem-se que o Juízo a quo apreciou adequadamente os fatos, dentro dos limites previstos pela lei de regência.

Por tais fundamentos, conheço da Remessa Necessária e da Apelação de Jean Gauthier, negando-lhes provimento.

No que se refere ao Acordo de Não Persecução Civil, levando-se em consideração as discussões enfrentadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.199, bem como em sede das ADI’s nº 7042, 7043 e 7236, que não resultaram em qualquer suspensão de eficácia do art. 17-B, há de se acolher a natureza processual do instituto, admitindo sua celebração até mesmo no momento da execução da sentença condenatória.

Deste modo, tendo em vista as tratativas entre o Requerido F. P. J. e o Ministério Público Federal que resultaram no Acordo do Evento 72/TRF2, passo a análise do referido Acordo.

DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO CIVIL DE F. P. J.

Inicialmente, tendo em vista que os termos do acordo apresentado se atêm à dosimetria da pena, sem que haja necessidade de colheita de provas, ou outro tipo de revolvimento fático, desnecessário, in casu, eventual remessa dos autos à primeira instância em respeito ao princípio do juiz natural.

Prosseguindo, há de se ressaltar que o acordo de não persecução civil é cabível nas hipóteses em que o Ministério Público identificar indícios suficientes da prática de ato de improbidade administrava por pessoa física ou jurídica, nos termos da Lei nº 8.429/92, e vislumbrar o preenchimento do interesse público no encerramento negocial do caso em relação ao Requerido F. P. J..

A Lei nº 14.230/2021 introduziu o artigo 17-B à Lei nº 8.429/1992, trazendo previsão explícita quanto à possibilidade do acordo de não persecução cível até mesmo no momento da execução da sentença.

Colhe-se da Lei nº 8.429/92, com as alterações da Lei nº 14.230/21, os parâmetros normativos do acordo de não persecução civil:

Art. 17-B. O Ministério Público poderá, conforme as circunstâncias do caso concreto, celebrar acordo de não persecução civil, desde que dele advenham, ao menos, os seguintes resultados:       (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)   (Vide ADI 7042)   (Vide ADI 7043)

I - o integral ressarcimento do dano;        (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

II - a reversão à pessoa jurídica lesada da vantagem indevida obtida, ainda que oriunda de agentes privados.         (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 1º A celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo dependerá, cumulativamente:         (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - da oitiva do ente federativo lesado, em momento anterior ou posterior à propositura da ação;         (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

II - de aprovação, no prazo de até 60 (sessenta) dias, pelo órgão do Ministério Público competente para apreciar as promoções de arquivamento de inquéritos civis, se anterior ao ajuizamento da ação;        (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

III - de homologação judicial, independentemente de o acordo ocorrer antes ou depois do ajuizamento da ação de improbidade administrativa.        (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 2º Em qualquer caso, a celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo considerará a personalidade do agente, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do ato de improbidade, bem como as vantagens, para o interesse público, da rápida solução do caso.          (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 3º Para fins de apuração do valor do dano a ser ressarcido, deverá ser realizada a oitiva do Tribunal de Contas competente, que se manifestará, com indicação dos parâmetros utilizados, no prazo de 90 (noventa) dias.     (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)    (Vide ADI 7236)

§ 4º O acordo a que se refere o caput deste artigo poderá ser celebrado no curso da investigação de apuração do ilícito, no curso da ação de improbidade ou no momento da execução da sentença condenatória.      (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 5º As negociações para a celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo ocorrerão entre o Ministério Público, de um lado, e, de outro, o investigado ou demandado e o seu defensor.       (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)    (Vide ADI 7042)    (Vide ADI 7043)

§ 6º O acordo a que se refere o caput deste artigo poderá contemplar a adoção de mecanismos e procedimentos internos de integridade, de auditoria e de incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica, se for o caso, bem como de outras medidas em favor do interesse público e de boas práticas administrativas.       (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 7º Em caso de descumprimento do acordo a que se refere o caput deste artigo, o investigado ou o demandado ficará impedido de celebrar novo acordo pelo prazo de 5 (cinco) anos, contado do conhecimento pelo Ministério Público do efetivo descumprimento.       (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)   (Vide ADI 7042)   (Vide ADI 7043)

Devido ao advento da inovação legislativa, a Primeira Seção do STJ já reconheceu a possibilidade de homologação dos acordos de não persecução civil na instância recursal. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ACORDO. NÃO PERSECUÇÃO CÍVEL. ÂMBITO RECURSAL. POSSIBILIDADE.
1. Conforme a jurisprudência da Primeira Turma do STJ, a homologação judicial dos acordos de não persecução cível em sede de ação de improbidade administrativa, previsto na Lei n. 13.964/2019, pode ser levado a efeito na instância recursal.
2. A Lei n. 14.230/2021, que alterou significativamente o regramento da improbidade administrativa, incluiu o art. 17-B à Lei nº 8.429/92, trazendo previsão normativa explícita quanto à possibilidade do acordo em exame até mesmo no momento da execução da sentença.
3. Hipótese em que a empresa, ora embargante, foi condenada pela prática do ato ímprobo previsto no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (consistente na contratação de serviço de coleta de lixo por preço superior ao que seria devido), sendo-lhe imposto o ressarcimento do dano ao erário e a proibição de contratar com o poder público pelo período de 5 (cinco) anos.
4. As partes deliberaram pela celebração de acordo de não persecução cível, com a fixação de multa civil no importe de R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais), em substituição à condenação de proibição de contratar com o Poder Público, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
5. Homologação do acordo. Embargos de divergência prejudicados.
(Acordo nos EAREsp n. 102.585/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 9/3/2022, DJe de 6/4/2022.)
 

Portanto, é possível a homologação do acordo firmado entre o primeiro apelante e o MPF, fazendo-se necessário, para tanto, perquirir a regularidade formal da avença, bem como se o conteúdo pactuado preserva, à luz do caso concreto, o interesse público na tutela da probidade administrativa.

Na questão específica dos requisitos legais para realização do acordo de não persecução civil, fixados no novel art.  17-B da LIA,  mister ressaltar que o §3º teve sua eficácia suspensa por medida liminar concedida na ADI 7236, razão pela qual tal condição não deverá ser obrigatoriamente preenchida enquanto perdure a decisão Eg. Supremo Tribunal Federal.

Retomando os termos condenatórios da sentença, em relação ao corréu F. P. J., temos:

“JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar os Réus pela prática de ato de improbidade administrativa, nos seguintes termos:

- Réu F. P. J., com base no art. 12, I, da Lei nº 8.429/92, a restituir ao erário público os valores que recebeu a título de remuneração durante o período de janeiro/2002 a setembro/2004, a ser corrigido até a data do efetivo pagamento; a pagar multa civil de três vezes o valor que recebeu como remuneração no período de janeiro/2002 a setembro/2004, a ser corrigido até a data do efetivo pagamento; na suspensão de direitos políticos por oito anos; e na proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por dez anos.”

Em contraponto, os termos fixados no Acordo, são os seguintes:

“[…] I. OBRIGAÇÕES DO COMPROMISSÁRIO.

1. O corréu F. P. J. compromete-se a restituir ao erário os valores que recebeu a título mensal de remuneração durante o período de janeiro/2002 a setembro/2004, todos devidamente corrigidas monetariamente desde a data do recebimento de cada salário, acrescidos de juros legais a partir da citação, até a data do efetivo pagamento, conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal, em até 12 (doze) parcelas mensais contadas a partir da homologação judicial do acordo, sendo que as partes convergem em reconhecer como referência os cálculos elaborados por perito contábil contratado e confirmados por setor de perícia do MPF (juntados ao Procedimento Administrativo de Acompanhamento nº 1.02.001.000005.2023-05, Documento 19) que apuraram o montante de R$ 265.461,26 (duzentos e sessenta e cinco mil, quatrocentos e sessenta e um reais e vinte e seis centavos), correspondente a valores atualizados até agosto de 2023.

2. O corréu F. P. J. compromete-se a pagar ao ente público lesado multa civil no valor de 12 (doze) vezes o valor da última remuneração mensal recebida, devidamente atualizada desde a data da publicação da sentença na ação de improbidade administrativa, até a data do efetivo pagamento, em até 6 (seis) parcelas mensais, a contar da homologação judicial do acordo.

3. O corréu F. P. J. compromete-se a não exercer seus direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos.

4. O corréu F. P. J., em razão de comprometer-se com estas cláusulas sancionatórias, ficará isento das demais penalidades impostas em sentença.

O parecer técnico do MPF encontra-se acostado às fls. 381/385, Evento 72 – PROCADM3, com proposta de termos nas fls. 387/388, negociações às fls. 392, 393, 402, 410, com o pertinente aceite e fixação dos termos às fls. 411, Evento 72 – PROCADM3.

Neste eito, houve a dialogicidade pertinente, sendo que o Parquet se manteve firme no tocante ao integral ressarcimento do dano, transigindo tão somente em relação aos valores da multa civil estipulada e demais condenações acessórias.

Noutra toada, em atenção ao inciso I do parágrafo 1º do artigo 17-B da Lei nº 8.429/92, a União Federal, ente federativo lesado, foi devidamente notificada sobre os trâmites do acordo nos autos do Procedimento Administrativo nº 1.02.001.000005/2023-05,´(Evento 72 – PROCADM2 – fls. 39; Evento 72 – PROCADM3, fls. 416/417, (Ofício GAB.JW nº 006/2023, de 07 de julho de 2023), concordando com os termos finais, sobretudo levando em consideração possível reversão da decisão proferida em primeira instância tendo em vista as apelações interpostas, tendo se manifestado nos seguintes termos:

“(…) pelo prosseguimento dos trâmites necessários à homologação do ANPC, com a ressalva no sentido de que conste de forma expressa no termo do acordo a destinação da multa civil para o ente público lesado […]” (OFÍCIO n. 00012/2024/COREPRO2R/PRU2R/PGU/AGU, de 19 de fevereiro de 2024).”

Por derradeiro, como já exposto, tem-se que, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7236, o Eg. Supremo Tribunal Federal, por considerar ser situação de interferência na autonomia funcional do Ministério Público, deferiu medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 17-B, parágrafo 3º, da 8.429/92, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, que exigia a manifestação do Tribunal de Contas competente para o cálculo do ressarcimento em caso de acordo de não persecução cível.

Confrontando, os termos fixados na sentença e os termos do referido acordo, tem-se que inexiste discrepância entre a condenação de primeira instância e o ANPC, restando preservado o interesse público na tutela da probidade administrativa.

Nesta linha, em atendimento, mutatis mutandis, aos parâmetros fixados pelo STF no Tema 1043, que se refere à homologação de delação premiada no âmbito civil, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa (STF, Tribunal Pleno, ARE 1175650, Relator Ministro Alexandre de Moraes, DJ 03/07/2023) presente a legalidade, a regularidade, e a voluntariedade na manifestação de vontade, bem como restou preservada a integralidade do ressarcimento do dano causado ao erário.

Assim, considerando-se que restaram preenchidas as exigências quanto ao acordo de não persecução civil, voto por homologar o referido acordo, com a consequente extinção da ação principal quanto ao primeiro apelante F. P. J., com julgamento do mérito, como dispõem os artigos 487, inciso III, “b”, do Código de Processo Civil e 17-B da Lei nº 8.429/1992, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 14.230/2021. Restando prejudicado a análise da Apelação do Evento 216/SJRJ.

Voto por HOMOLOGAR o Acordo de Não Persecução Civil de F. P. J., restando prejudicado seu Apelo do Evento 216/SJRJ; e DESPROVER a Remessa Necessária e a APELAÇÃO do segundo apeladotr Jean Gauthier.

Documento eletrônico assinado por BIANCA STAMATO FERNANDES, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001847195v21 e do código CRC 0db28e0a.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): BIANCA STAMATO FERNANDES
Data e Hora: 9/5/2024, às 18:43:6

Apelação/Remessa Necessária Nº 0011669-27.2013.4.02.5101/RJ

EMENTA

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 14.230/21. SUBSTITUIÇÃO INDEVIDA DE SERVIDOR FEDERAL CONCURSADO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO CIVIL.

1. Tratam-se de Remessa Necessária e Apelações interpostas por F. P. J. (Evento 216 dos autos eletrônicos perante a primeira instância) e por J. G. P. D. F. (Evento 201 dos autos eletrônicos perante a primeira instância), nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, objetivando-se a condenação dos Réus F. P. J., J. G. P. D. F. e U. D. S. R., nas sanções previstas no inciso I e, subsidiariamente, no inciso III do art. 12, da Lei nº 8.429/92, inclusive com o ressarcimento dos valores indevidamente recebidos, multa civil, perda dos direitos políticos, proibição de contratar com o poder público, de acordo com a gravidade e a  proporcionalidade das condutas de cada Réu.

2. Diante da natureza cível da ação de improbidade, aplica-se a regra do tempus regit actum, de modo que, em havendo configuração do dolo, os parâmetros normativos incidentes serão os do momento do ato, sem interferência da lei posterior. Excepcionalmente, nas ações de improbidade, conforme entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrerá a retroatividade das alterações advindas da Lei nº 14.230/21 para os casos culposos, não transitados em julgado. Ainda no que tange à retroatividade da norma, em relação às condutas culposas, o Supremo Tribunal Federal, fixou a premissa de que inexistindo trânsito em julgado, deveria ser extinta a ação; porém, que caberia a magistrado, preliminarmente analisar os autos processuais para a verificação de casos de dolo não identificados primo ictu oculi em razão de imputação genérica.

3. É fato incontroverso na presente ação, diante da confissão dos Requeridos, que F. P. J., médico concursado para a vaga de cardiologista junto ao Hospital de Bonsucesso, deixou de realizar seus plantões, sendo substituído pelo médico não-concursado J. G. P. D. F., tendo sido as substituições acobertadas pelo médico supervisor U. D. S. R..

4. Não há como afastar o dolo, tendo em vista tratar-se de ofensa ao dever funcional tanto do Réu F. P. J. quanto de seu Supervisor U. D. S. R., qual seja respeitar a moralidade administrativa, assumido após concurso específico para o cargo ocupado pelos agentes. A despeito do Requerido Jean Gauthier não estar vinculado à Administração Pública pelo mesmo tipo de laço laboral, por sua formação médica, impossível crer no desconhecimento a respeito da ilicitude de seus atos.

5. O ponto nodal do Apelo de Jean Gauthier seria o rigor excessivo da sentença. Entretanto, apreciando a gravidade da conduta praticada, a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por três anos, resta manifestamente razoável. Neste eito, no que pertine à questionada gravosidade das sanções impostas pela sentença objurgada, tem-se que a dosimetria exigida pelo art. 12 da Lei  n° 8.429/92 foi corretamente aplicada.  O mesmo pode ser afirmado em relação ao Requerido U. D. S. R. que, inclusive, já cumpriu o determinado pela condenação da primeira instância no que se refere à pena de multa civil correspondente a duas vezes o salário recebido pelo Réu quando da prolação da sentença. Assim, tem-se que o Juízo a quo apreciou adequadamente os fatos, dentro dos limites previstos pela lei de regência.

6. No que se refere ao Acordo de Não Persecução Civil, levando-se em consideração as discussões enfrentadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.199, bem como em sede das ADI’s nº 7042, 7043 e 7236, que não resultaram em qualquer suspensão de eficácia do art. 17-B, há de se acolher a natureza processual do instituto, admitindo sua celebração até mesmo no momento da execução da sentença condenatória. Prosseguindo, há de se ressaltar que o acordo de não persecução cível é cabível nas hipóteses em que o Ministério Público identificar indícios suficientes da prática de ato de improbidade administrava por pessoa física ou jurídica, nos termos da Lei nº 8.429/92, e vislumbrar o preenchimento do interesse público no encerramento negocial do caso em relação ao Requerido F. P. J.. Houve a dialogicidade pertinente, sendo que o Parquet se manteve firme no tocante ao integral ressarcimento do dano, transigindo tão somente em relação aos valores da multa civil estipulada e demais condenações acessórias. Confrontando, os termos fixados na sentença e os termos do referido acordo, tem-se que inexiste discrepância entre a condenação de primeira instância e o ANPC, restando preservado o interesse público na tutela da probidade administrativa. Neste eito, em atendimento, mutatis mutandis, aos parâmetros fixados pelo STF no Tema 1043, que se refere à homologação de delação premiada no âmbito civil, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa (STF, Tribunal Pleno, ARE 1175650, Relator Ministro Alexandre de Moraes, DJ 03/07/2023) presente a legalidade, a regularidade, e a voluntariedade na manifestação de vontade, bem como restou preservada a integralidade do ressarcimento do dano causado ao erário. Assim, considera-se que restaram preenchidas as exigências quanto ao acordo de não persecução civil.

7. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO CIVIL DE F. P. J. HOMOLOGADO, RESTANDO PREJUDICADO O APELO DO EVENTO 216/SJRJ; REMESSA NECESSÁRIA E A APELAÇÃO DE JEAN GAUTHIER DESPROVIDAS.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, HOMOLOGAR o Acordo de Não Persecução Civil de F. P. J., restando prejudicado seu Apelo do Evento 216/SJRJ; e DESPROVER a Remessa Necessária e a APELAÇÃO do segundo apeladotr Jean Gauthier, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 14 de maio de 2024.

Documento eletrônico assinado por BIANCA STAMATO FERNANDES, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001847196v5 e do código CRC cfd076c4.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): BIANCA STAMATO FERNANDES
Data e Hora: 15/5/2024, às 18:47:6

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 14/05/2024

Apelação/Remessa Necessária Nº 0011669-27.2013.4.02.5101/RJ

RELATOR: Juíza Federal BIANCA STAMATO FERNANDES

PRESIDENTE: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: WILSON OITICICA MOREIRA por F. P. J.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juíza Federal BIANCA STAMATO FERNANDES

Votante: Juíza Federal BIANCA STAMATO FERNANDES

Votante: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA

Votante: Desembargador Federal REIS FRIEDE