Apelação/Remessa Necessária Nº 5045025-15.2019.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e apelações cíveis interpostas por A. V. D. A. – ESPÓLIO (representado por J. S. D. A.) e  D. C. M. (evento 54 - 1ª instância)  e  pela FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA – IBGE (evento 57 - 1ª instância)  contra a sentença (evento 46 – 1ª instância) proferida pelo MM. Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que, nos autos da Ação Ordinária nº 5045025-15.2019.4.02.5101/RJ, julgou improcedente o pedido com relação com relação aos Autores A. V. D. A. - ESPÓLIO e D. C. M. e procedente o pedido com relação a  E. S., M. D. S. B. e V. M., no qual os Demandantes pleiteiam a anulação de ato administrativo que, consoante Orientação Normativa n. 01/2014, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, cancelou o pagamento da gratificação “Opção de Função” de que tratava o art. 193 da Lei n. 8.112/90.

A r. sentença condenou, ainda, o ESPÓLIO DE A. V. D. A. e D. C. M. ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, 2º do CPC, bem como o Réu,  IBGE, ao pagamento de honorários sobre o valor da condenação, nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, e § 4º, II, do CPC/2015.

Na origem, os Autores alegam que preencheram todos os requisitos necessários à incorporação em seus proventos da vantagem antes da revogação do art. 193 da Lei nº 8.112/90, que a regulava; que, no entanto o Réu suprimiu o pagamento da rubrica com base na Orientação Normativa nº 01/2014, que dispõe que o pagamento da gratificação em comento depende do preenchimento, dentre outros, dos requisitos para a aposentadoria voluntária na data de 18/01/1995, pois, a partir desta data, houve a suspensão da eficácia do referido artigo; que o ato administrativo é ilegal, na medida em que determinou a aplicação retroativa de novo entendimento a situações já consolidadas, violando o direito adquirido, assim como não respeitou o princípio do contraditório e ampla defesa, dada a inexistência de processo administrativo regular prévio.

A. V. D. A. - ESPÓLIO (representado por J. S. D. A.) e  D. C. M., em suas razões recursais (evento 54 - 1ª instância), alegam que a r. sentença incorreu em equívoco ao não reconhecer o direito adquirido, ao considerar dispensável o processo administrativo prévio, sob o argumento de que poderia a Ré se insurgir posteriormente; que  tal argumento sequer foi sustentado pela parte recorrida; que do texto da mensagem enviada aos Autores não consta qualquer elemento que possa fazê-la configurar uma notificação prévia, pela qual se oferecesse aos Autores prazo para manifestarem-se antes da formação do convencimento da autoridade competente para decidir, ou mesmo informasse quanto a possibilidade de recurso e o prazo para tal, não satisfazendo, assim, o requisito da informação, fundamental ao princípio do contraditório, conforme entendimento do STJ; que restaram violados os seguintes dispositivos, os quais já se apresenta para fins de prequestionamento, pedindo-se manifestação deste Tribunal a respeito: artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal  e art. 2º, Parágrafo único, inciso X e art. 3º, inciso III da Lei nº 9.784/99; que é patente a nulidade dos atos administrativos que cassaram as gratificações dos Autores. Reiteram os termos da exordial e da impugnação, no sentido de verem reconhecidos seus direitos adquiridos à gratificação, afastando a aplicação retroativa de novo entendimento por parte da administração e reconhecendo-se ainda a aplicação da teoria dos motivos determinantes aos atos ora atacados.

Por sua vez, a FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA – IBGE, em suas razões recursais (evento 57 - 1ª instância) alega que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente demanda, uma vez que o ato normativo contra o qual se insurgem os Autores, a Orientação Normativa n° 1, de 31 de janeiro de 2014, foi expedido pelo extinto Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, órgão pertencente à estrutura da União Federal; que não tendo sido o emissor do ato impugnado, deve ser extinto o feito, sem apreciação do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, ante a ilegitimidade passiva.

Alega, ainda que, no caso em tela, é inegável a falta de interesse de agir, uma vez que a Administração Pública, na Orientação Normativa n° 1, de 31 de janeiro de 2014, não busca a restituição ao erário de eventual quantia já percebida pelo servidor aposentado nos termos de seu art. 7°, § 2°, bem como promove, tão somente, a revisão da concessão da vantagem denominada “opção de função” cujo ato de aposentadoria não tenha sido registrado no Tribunal de Contas da União, conforme § 3° do mesmo art. 7°.

Por fim, assevera que “à luz do art. 1° do Decreto 20.910/1932, há que se reconhecer a incidência da prescrição no que tange a supostos valores alegadamente decorrentes de ato administrativo de aposentadoria praticado pela Administração Pública nos idos de 1996 e 1997”.

Em contrarrazões (evento 67 – 1ª instância), E. S., M. D. S. B. e V. M. requereram a rejeição do recurso alegando que os apelados já reuniam os requisitos para aposentadoria desde antes de 19/01/1995.

A FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA – IBGE também apresentou contrarrazões (evento 70 – 1ª instância), requerendo a rejeição do recurso, alegando que a parte autora, ora recorrente, repete toda a matéria trazida em sua tese inaugural.

Intimado, o Ministério Público Federal afirmou inexistir interesse público que justifique sua intervenção no feito (evento 7 - 2ª instância).

É o relatório.

VOTO

Cuida-se, como visto, de remessa necessária e apelações cíveis interpostas por A. V. D. A. – ESPÓLIO  (representado por J. S. D. A.) e  D. C. M. e  FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA – IBGE contra a sentença que julgou improcedente o pedido com relação com relação aos Autores A. V. D. A. - ESPÓLIO e procedente o pedido com relação a  E. S., M. D. S. B. e V. M., no qual os Demandantes pleiteiam a anulação de ato administrativo que, consoante Orientação Normativa n. 01/2014, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, cancelou o pagamento da gratificação “Opção de Função” de que tratava o art. 193 da Lei n. 8.112/90.

Conheço das apelações, eis que presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Malgrado os aludidos recursos, estou em que deve ser mantida a sentença.

Cinge-se a presente questão em aferir se os Autores, servidores aposentados do IBGE, fazem jus ao restabelecimento da parcela “opção de função” (incluída pela Portaria 3 de janeiro de 2012, nº 2.678), com o pagamento dos atrasados.

No que se refere à apelação interposta pelo ESPÓLIO DE A. V. D. A. e D. C. M., estes alegam que a r. sentença incorreu em equívoco ao não reconhecer o direito adquirido dos Autores, ao considerar dispensável o processo administrativo prévio, sob o argumento de que a Ré poderia se insurgir posteriormente; que  tal argumento sequer foi sustentado pela parte recorrida; que do texto da mensagem enviada aos Autores não consta qualquer elemento que possa fazê-la configurar uma notificação prévia, pela qual se oferecesse aos Autores prazo para manifestarem-se antes da formação do convencimento da autoridade competente para decidir, ou mesmo informasse quanto a possibilidade de recurso e o prazo para tal, não satisfazendo, assim, o requisito da informação, fundamental ao princípio do contraditório, conforme entendimento do STJ; que restaram violados os seguintes dispositivos, os quais já se apresenta para fins de prequestionamento, pedindo-se manifestação deste tribunal a respeito: artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal  e art. 2º, parágrafo único, inciso X e art. 3º, inciso III da Lei nº 9.784/99; que é patente a nulidade dos atos administrativos que cassaram as gratificações dos Autores. Reiteram os termos da exordial e da impugnação, no sentido de verem reconhecidos seus direitos adquiridos à gratificação, afastando a aplicação retroativa de novo entendimento por parte da administração e reconhecendo-se ainda a aplicação da teoria dos motivos determinantes aos atos ora atacados.

A Lei n° 6.732/1979, em seu artigo 2º, instituiu o regime de incorporação de gratificação exercida por servidor investido em função de direção, chefia ou assessoramento, determinando o pagamento, como vantagem pessoal, da importância equivalente à fração de 1/5 por ano completo de exercício, até completar o décimo ano.

No entanto, a Lei n° 8.112/1990 descartou o interstício de 5 anos de exercício da gratificação, prevendo em seu artigo 62 a incorporação, na proporção de 1/5 por ano de exercício da função, limitando-a a 5 (cinco) quintos, sendo os critérios de incorporação regulamentados pela Lei n° 8.911/1994.

Por outro lado, a Medida Provisória n° 939/1995 transformou as vantagens concedidas sob a forma de quintos em décimos, até o limite de dez décimos, restando extinta a incorporação, por força da Lei n° 9527, de 10 de novembro de 1997, que estabeleceu em seu artigo 15 que:

 Art. 15. Fica extinta a incorporação da retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial a que se referem os arts. 3o. e 10 da Lei no. 8.911, de 11 de julho de 1994.

§ 1º. A importância paga em razão da incorporação a que se refere este artigo passa a constituir, a partir de 11 de novembro de 1997, vantagem pessoal nominalmente identificada, sujeita exclusivamente à atualização decorrente da revisão geral da remuneração dos servidores públicos federais.

§ 2º. É assegurado o direito à incorporação ou atualização de parcela ao servidor que, em 11 de novembro de 1997, tiver cumprido todos os requisitos legais para a concessão ou atualização a ela referente.

Contudo, a Lei n° 9624, de 02 de abril de 1998, que deu nova redação ao artigo 1º da Lei n° 8.911/1994, dispôs em seus artigos 2º, 3º e 5º:

Art. 2º. Serão consideradas transformadas em décimos, a partir de 1º de novembro de 1995 e até 10 de novembro de 1997, as parcelas incorporadas à remuneração, a título de quintos, observado o limite máximo de dez décimos.

Parágrafo único. A transformação de que trata este artigo dar-se-á mediante a divisão de cada uma das parcelas referentes aos quintos em duas parcelas de décimos de igual valor.

Art. 3º. Serão concedidas ou atualizadas as parcelas de quintos a que o servidor faria jus no período compreendido entre 19 de janeiro de 1995 e a data de publicação desta Lei, mas não incorporadas em decorrência das normas à época vigentes, observados os critérios:

I – estabelecidos na Lei no. 8.911, de 1994, na redação original, para aqueles servidores que completaram o interstício entre 19 de janeiro de 1995 e 28 de fevereiro de 1995;

II – estabelecidos pela Lei no. 8.911, de 1994, com a redação dada por esta Lei, para o cálculo dos décimos, para os servidores que completaram o interstício entre 1o de março e 26 de outubro de 1995.

Parágrafo único. Ao servidor que completou o interstício a partir de 27 de outubro de 1995 é assegurada a incorporação de décimos nos termos da Lei no. 8.911, de 1994, com a redação dada por esta Lei, com efeitos financeiros a partir da data em que completou o interstício.

 (...)

Art. 5º. Fica resguardado o direito à percepção dos décimos já incorporados, bem como o cômputo do tempo de serviço residual para a concessão da próxima parcela, até 10 de novembro de 1997, observando-se o prazo exigido para a concessão da primeira fração estabelecido pela legislação vigente à época.

Por fim, a Medida Provisória n° 2.225, de 04 de setembro de 1991, acrescentou o artigo 62-A à Lei n° 8.112/1990, com a seguinte redação:

Art. 62- A – Fica transformada em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI a incorporação da retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial a que se referem os arts. 3o e 10o. da Lei no. 8.911, de 11 de julho de 1994, e o art. 3o. da Lei no. 9.624, de 2 de abril de 1998.

Parágrafo único. A VPNI de que trata o caput deste artigo somente estará sujeita a revisões gerais de remuneração dos servidores públicos federais.

No caso em exame, a Orientação Normativa SEGEP/MP n°01, de 31/01/2014, determinou que a vantagem pecuniária denominada Opção de Função somente seria devida aqueles servidores federais que, até 18/01/1995, tivessem atendido, também, aos pré-requisitos para aposentadoria em qualquer de suas modalidades, considerado apenas o exercício de Cargos em Comissão, sob regime remuneratório de opção, não podendo ser admitido o período de atuação em Função Gratificada, Gratificação de Representação ou quaisquer outros cargos e funções.

No atendimento de tal determinação, a Administração Pública promoveu a correção da portaria que concedeu a aposentadoria do autor, excluindo a menção à incorporação de DAS.

Como cediço, a regulamentação dos proventos recebidos na aposentadoria é a lei vigente ao tempo do ingresso do servidor na inatividade, sendo certo que, como já destacado, a vantagem prevista no artigo 193 da Lei nº 8.112/90 foi extinta pelo artigo 1º da Medida Provisória nº 831, de 18/01/1995, prevendo o diploma resultante da conversão - Lei n° 9621/1998 – a exigência de reunião dos requisitos para aposentadora até 19/01/1995 para assegurar a incorporação da gratificação.

O Poder Público tem o poder-dever de rever os seus atos ilegais em obediência aos Princípios Constitucionais da Legalidade e da Moralidade, inexistindo direito adquirido do servidor a regime jurídico, assegurada a irredutibilidade de vencimentos.

Não há qualquer vício de ilegalidade ou irregularidade no ato administrativo questionado pelo Apelantes, não havendo que se falar em anulação.

Portanto, não tendo os Apelantes preenchido os requisitos legais para a aposentadoria até 19/01/1995, não fazem jus à vantagem “opção de função”.

Com a edição da Medida Provisória nº 831, de 18/01/1995, posteriormente convertida na Lei nº 9.624/1996, a vantagem estabelecida no art. 193 foi extinta em razão de sua expressa revogação.

Assim, na data em que os Apelantes lograram preencher os requisitos para sua aposentação, considerando que o Sr. A. V. D. A. aposentou-se em 30/06/2011 (evento 1 – OUT 7 – 1ª instância)  e o Sr. D. C. M. em 31/05/2013 (evento 1 – OUT 5 – 1ª instância), o aludido art. 193 já não estava mais em vigor, não se cogitando em garantir a chamada “opção de função” haja vista que a norma de há muito não vigorava.

Com efeito, a incorporação denominada “opção de função” foi extinta quando da revogação do art. 193, da Lei nº 8.112/90, promovida pela Medida Provisória nº 831, de 18/01/95. Nesse período foi aplicado o entendimento por parte da Administração Federal de que somente fariam jus à aludida incorporação os servidores que se aposentassem até a edição da Medida Provisória nº 831/95, a qual revogou o regime de opção, conforme Parecer nº GQ-178, de 1998 e Parecer no GQ – 189, de 1999. O referido entendimento deixou de ser aplicado, uma vez que  o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG editou a Orientação Normativa nº 02/2007 (Evento 1 – OUT5), com base na decisão do Tribunal de Contas da União no Acordão nº 2.076/2005 – Plenário, que “assegurou a percepção da vantagem “opção de função” aos servidores que atendiam os pressupostos temporais previstos no art. 193 da lei no 8.112/90, ainda que não preenchidos os requisitos para a aposentadoria, em qualquer modalidade. Assim, a Administração orientou-se no sentido de que se procedesse à revisão das aposentadorias e pensões para adequá-las ao novo entendimento.

No que concerne a alegada inexistência de devido processo administrativo, verifica-se que foi empreendido pelo Poder Público análise da situação dos ex-servidores, identificando-se a impossibilidade de incorporação da gratificação DAS 3, com a consequente retificação do ato de aposentadoria acompanhada da expedição de notificação ao interessado, sendo certo que carece o feito de qualquer indício de que o demandante tenha oferecido defesa ou recurso administrativo.

O entendimento consagrado no Enunciado nº 473 da Súmula de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que "A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial", foi positivado nas normas dos Artigos 53 e 54, ambos da Lei nº 9.784/1999, in verbis:

Artigo 53: A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vícios de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Artigo 54: O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, a inobservância aos preceitos constitucionais do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal salvo comprovada má-fé.”

Com efeito, diante do poder de autotutela da Administração, cumpre afastar a necessidade de instauração de processo administrativo, com o oferecimento de possibilidade de contraditório e ampla defesa ao servidor, somente exigíveis quando "a situação envolver caráter punitivo, ou se envolver uma situação fática não clara, nebulosa, ou uma situação cristalizada no tempo há longos anos" (TRF-2ª Reg., 8ª T.E., REOMS 119/ERJ, Rel. p/ acórdão Des. fed. POUL ERIK DYRLUND, DJU de 17.08.2005, p. 139).

No tocante aos argumentos aduzidos pela FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA – IBGE, esta alega que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente demanda, uma vez que o ato normativo contra o qual se insurgem os autores, Orientação Normativa n° 1, de 31 de janeiro de 2014, foi expedido pelo extinto Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, órgão pertencente à estrutura da União Federal; que não tendo sido o emissor do ato impugnado, deve ser extinto o feito, sem apreciação do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, ante a ilegitimidade passiva.

Tal alegação não merece prosperar.

O IBGE é parte legítima. Mesmo que atue dando cumprimento a acórdão do TCU, as previsões administrativas orientando a cessação da vantagem são da Administração Federal, assim como os atos materiais que interromperam o pagamento. Some-se a isso a vinculação dos Autores com o Instituto, para fins de aposentadoria, de maneira que qualquer condenação só poderia ser suportada pelo Instituto e ninguém mais.

Alega, ainda, a FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA – IBGE que, no caso em tela, é inegável a falta de interesse de agir, uma vez que a Administração Pública, na Orientação Normativa n° 1, de 31 de janeiro de 2014, não busca a restituição ao erário de eventual quantia já percebida pelo servidor aposentado nos termos de seu art. 7°, § 2°, bem como promove, tão somente, a revisão da concessão da vantagem denominada “opção de função” cujo ato de aposentadoria não tenha sido registrado no Tribunal de Contas da União, conforme § 3° do mesmo art. 7°.

Igualmente, improcede tal alegação. uma vez que nada impede aos Autores de recorrer ao Judiciário, para postular direito próprio, ante o princípio da inafastabilidade do controle judicial, conforme disposto na Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXV: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Assevera, ainda, a FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA – IBGE que “à luz do art. 1° do Decreto 20.910/1932, há que se reconhecer a incidência da prescrição no que tange a supostos valores alegadamente decorrentes de ato administrativo de aposentadoria praticado pela Administração Pública nos idos de 1996 e 1997”.

Improcede, também, tal argumento. A questão ora em exame foi suficientemente analisada pelo Juízo a quo, a qual adoto como razões de decidir os fundamentos da sentença que possui o seguinte teor:

     “Considerando que a parte autora teve suprimida de seu contracheque a Gratificação 'Opção de Função' a partir do mês de julho/2014, e que a presente demanda foi proposta em 10.07.2019, não há que se falar em  prescrição, uma vez que não transcorreu o prazo de cinco anos para o ajuizamento da ação”.

Por fim, diante do desprovimento da apelação e do fato de a r. sentença ter sido proferida na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser fixados honorários recursais, conforme previsão no art. 85, § 11, do CPC/15.

Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e às apelações de A. V. D. A. – ESPÓLIO (representado por J. S. D. A.) e D. C. M. e da FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA – IBGE. Honorários advocatícios devidos pelos Apelantes majorados em 10% (dez por cento) sobre o valor do montante fixado no primeiro grau, a fim de atender o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.

Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001181173v35 e do código CRC 65e0d4c1.

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Signatário (a): SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
Data e Hora: 30/6/2023, às 18:29:57

Apelação/Remessa Necessária Nº 5045025-15.2019.4.02.5101/RJ

VOTO DIVERGENTE

Acompanho o voto do relator para negar provimento ao recurso de apelação interposto pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.

Porém, o recurso de apelação interposto pelos autores espólio de A. V. D. A. e de D. C. M. merece provimento.

Com efeito, a Constituição, em seu art. 5º, incisos LIV e LV, a todos assegura a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal.

A administração, por sua vez, detém o poder de autotutela, ou seja, de declarar a nulidade de seus próprios atos em caso de ilegalidade como se depreende da norma do art. 53 da Lei nº 9.784, de 1999, e dos enunciados 346 e 473 da súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “A Administração Público pode declarar a nulidade dos seus próprios atos” e “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Os mencionados enunciados, conquanto editados antes da promulgação de Constituição da República de 5 de outubro de 1988, são aplicáveis e permanecem produzindo efeitos. O Supremo Tribunal Federal, porém, compatibilizando-os com o texto constitucional que lhes é posterior, acrescentou a necessidade de que, previamente à declaração de nulidade, seja instaurado processo administrativo caso o ato reputado ilegal já tenha produzido efeitos concretos. Nesse sentido foi a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 594.296, relatado pelo Ministro Dias Toffoli:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DO PODER DE AUTOTUTELA ESTATAL. REVISÃO DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO E DE QUINQUÊNIOS DE SERVIDORA PÚBLICA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

1. Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo.

2. Ordem de revisão de contagem de tempo de serviço, de cancelamento de quinquênios e de devolução de valores tidos por indevidamente recebidos apenas pode ser imposta ao servidor depois de submetida a questão ao devido processo administrativo, em que se mostra de obrigatória observância o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Na espécie, os apelantes recebiam a gratificação denominada opção de função que lhes foi suprimida sem instauração de prévio processo administrativo, em que lhes fosse assegurado o exercício do contraditório e de ampla defesa.

A sentença apelada entendeu regular a supressão da gratificação, apontando que “os servidores [foram] notificados da decisão administrativa por via postal”.

Contudo, como orienta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é necessário que a administração, a fim de anular o ato administrativo que considera ilegal, promova processo administrativo prévio, não sendo suficiente a posterior notificação dos atingidos pela declaração de nulidade.

Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação interposto pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística e de dar provimento ao recurso de apelação interposto pelos autores espólio de A. V. D. A. e D. C. M. para anular os atos administrativos que promoveram a supressão da gratificação denominada opção de função e condenar a ré a restabelecer, no prazo de 15 (quinze) dias, o pagamento da mencionada gratificação. Condeno a ré, observada a prescrição quinquenal, a pagar aos autores as prestações devidas desde a sua supressão indevida. O pagamento dos valores atrasados deve ser acrescido de atualização monetária e de juros de mora, desde a citação, ambos de acordo com os índices constantes dos itens 4.2.1 e 4.2.2 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134, de 21 de dezembro de 2010, do Conselho da Justiça Federal, com as alterações da Resolução nº 267, de 2 de dezembro de 2013. Condeno a ré ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, que estabeleço no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Documento eletrônico assinado por RODRIGO GASPAR DE MELLO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001488625v6 e do código CRC f732fc7f.

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Signatário (a): RODRIGO GASPAR DE MELLO
Data e Hora: 5/9/2023, às 16:7:15

Apelação/Remessa Necessária Nº 5045025-15.2019.4.02.5101/RJ

VOTO DIVERGENTE

Nos termos do relatado, trata-se de Remessa Necessária e Apelações interpostas por A. V. D. A. – ESPÓLIO (representado por J. S. D. A.) e  D. C. M.   e  pela FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA – IBGE  contra a sentença que julgou improcedente o pedido com relação com relação aos Autores A. V. D. A. - ESPÓLIO e D. C. M. e procedente o pedido com relação a  E. S., M. D. S. B. e V. M., no qual os demandantes pleiteiavam a anulação de ato administrativo que, em atendimento à Orientação Normativa n. 01/2014, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, cancelou o pagamento da gratificação “Opção de Função” de que tratava o art. 193 da Lei n. 8.112/90.

Iniciado o julgamento, a ilustre Relatora votou no sentido de negar provimento aos Recursos, mantendo a sentença recorrida.

Por seu turno, o M.M. Juiz Federal convocado Dr. Rodrigo Gaspar de Mello apresentou divergência, no sentido de negar provimento ao recurso de apelação interposto pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística e de dar provimento ao recurso de apelação interposto pelos autores espólio de A. V. D. A. e D. C. M. para anular os atos administrativos que promoveram a supressão da gratificação denominada opção de função e condenar a ré a restabelecer, no prazo de 15 (quinze) dias, o pagamento da mencionada gratificação. Para tanto, considerou necessária "que a Administração, a fim de anular o ato administrativo que considera ilegal, promova processo administrativo prévio, não sendo suficiente a posterior notificação dos atingidos pela declaração de nulidade".

Considero, entretanto, que a controvérsia merece solução distinta, devendo ser reconhecida a improcedência dos pedidos em relação a todos os Autores.

Quanto ao tema, verifica-se que os artigos 62, 192 e 193 da Lei nº 8.112/90, em sua redação original, assim estabeleciam, verbis:

“Art. 62. Ao servidor investido em função de direção, chefia ou assessoramento é devida uma gratificação pelo seu exercício:

§1º. Os percentuais de gratificação serão estabelecidos em lei, em ordem decrescente, a partir dos limites estabelecidos no art. 42.

§2º. A gratificação prevista neste artigo incorpora-se à remuneração do servidor e integra o provento da aposentadoria, na proporção de 1/5 (um quinto) por ano de exercício na função de direção, chefia ou assessoramento, até o limite de 5 (cinco quintos).

Art. 192. O servidor que contar tempo de serviço para aposentadoria com provento integral será aposentado:

I. com a remuneração do padrão de classe imediatamente superior àquela em que se encontra posicionado;

II. quando ocupante da última classe da carreira, com a remuneração do padrão correspondente, acrescida da diferença entre esse e o padrão da classe imediatamente anterior.

Art. 193. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos.

§1º Quando o exercício da função ou cargo em comissão de maior valor não corresponder ao período de 2 (dois) anos, será incorporada a gratificação ou remuneração da função ou cargo em comissão imediatamente inferior dentre os exercidos.

§2º. A aplicação do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas no art. 192, bem como a incorporação de que trata o art. 62, ressalvado o direito de opção.”

Com a edição da Medida Provisória nº. 831, de 18.01.1995, posteriormente convertida na Lei nº. 9.624/1996, a vantagem estabelecida no art. 193 foi extinta em razão de sua expressa revogação (ex vi do art. 18 da Lei nº 9.527/1997).

A Orientação Normativa nº 01/2014, do Ministério do Planejamento, impugnada pela ora apelante, prevê em seu art. 2º:

“Art. 2º - É assegurado o direito à vantagem denominada ‘opção de função’ aos servidores que até 18 de janeiro de 1995 implementaram os requisitos necessários para aposentadoria em qualquer modalidade, e atenderam aos pressupostos temporais do art. 180 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, ou do art. 193 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, cumulativamente com o exercício de cargo em comissão ou de função de direção, chefia ou assessoramento sob o regime remuneratório de opção.”

Dessa forma, a manutenção do pagamento da gratificação pretendida exige o cumprimento dos requisitos necessários para a aposentadoria até 18.01.1995, o que não restou demonstrado nos autos, consoante se depreende da documentação acostada pelo IBGE ao Evento 09, SJRJ.

Nesse contexto, cumpre observar, que a jurisprudência pátria há muito pacificou o entendimento de inexistência de direito adquirido dos servidores públicos a regime jurídico, sendo-lhes garantida, tão-somente, a irredutibilidade de vencimentos, conforme se verifica nos arestos abaixo transcritos, colhidos dentre várias de igual teor, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. SUPRESSÃO DO ADICIONAL DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À MANUTENÇÃO DA FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À GARANTIA DE IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. 1. Consoante a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os servidores públicos não têm direito adquirido a regime jurídico, isto é, à forma de composição da sua remuneração. 2. Não se constata ofensa à garantia da irredutibilidade de vencimentos quando preservado o valor nominal do total da remuneração. 3. Agravo regimental desprovido. (RE-AgR 601506, AYRES BRITTO, STF.)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO DO ESPÍRITO SANTO. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – GATS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, já firmou o entendimento no sentido de que servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico. 2. Hipótese em que, não obstante a mudança de regime jurídico – de celetista para estatutário – e posterior opção pelo enquadramento no Plano de Carreira dos Servidores do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, regido pela Lei Estadual 7.233/02, os recorrentes buscam incorporar aos seus vencimentos a Gratificação Adicional por Tempo de Serviço – GATS, devida e calculada conforme o regime pretérito, o que encontra óbice no pacífico entendimento jurisprudencial acima referido. 3. Recurso ordinário improvido. (ROMS 200501547445, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:11/06/2007 PG:00335)

(grifamos)

Insta frisar que não há cogitar de decadência do direito, na revisão da aposentadoria e da pensão, uma vez que ato de pagamento indevido importa em ato nulo, que não se convalida pelo decurso do tempo.

Com efeito, a Lei n.º 9.784/99, em seu art. 54, apenas se refere a “atos anuláveis”, os quais, para os adeptos da prestigiada teoria dualista (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, OSWALDOARANHA BANDEIRA DE MELLO, SEABRA FAGUNDES, CRETELA JUNIOR, SERGIO DE ANDREAFERREIRA, LUCIA VALLE FIGUEIREDO, dentre outros, que admitem possam os atos administrativos ser nulos ou anuláveis, de acordo com a maior ou menor gravidade do vício), seriam aqueles atos que, embora defeituosos, afiguram-se passíveis de convalidação.

E “a regra geral deve ser a da nulidade, considerando-se assim graves os vícios que inquinam o ato, e somente porexceção pode dar-se a convalidação de ato viciado, tido como anulável. Sem dúvida é o interesse público que rege osatos administrativos, e tais interesses são indisponíveis como regra” (cf. José dos Santos Carvalho Filho, Manual dedireito administrativo, Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2005, p. 129).

Neste sentido, os atos que contêm vícios de legalidade – como no caso - não são anuláveis, mas “nulos”, ou seja, não somente podem, como devem a qualquer tempo ser invalidados pela Administração, com apoio em seu poder de autotutela. O fundamento dessa iniciativa reside no princípio da legalidade (art. 37, caput, CF), o qual restaria inobservado pelo administrador que, diante de um ato administrativo viciado, deixasse de declarar a constatada anomalia através de sua invalidação, não cabendo, na hipótese, como quer a demandante, sustentar a violação ao princípio da segurança jurídica, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito, da confiança e da boa-fé objetiva, com o fito de corroborar a manutenção de pagamento indevido, em detrimento do erário e, bem assim, de toda coletividade; entendimento contrário importaria em subversão do próprio sistema jurídico.

Ademais, não se cogita em decadência do direito de rever o ato de aposentadoria, eis que a Administração Pública tem o poder-dever de anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos (Súmula nº 473 do STF). Observe-se que a limitação da possibilidade de a Administração rever seus atos somente se afigura admissível em hipóteses em que a adoção da teoria do fato consumado seja viável, e jamais em hipóteses nas que importem em perpetuação de ilegalidade, em afronta aos princípios constitucionais da legalidade e da moralidade a que se submete a Administração Pública. Em outras palavras, a possibilidade de manutenção de determinado ato está adstrita a tratar-se o caso de anulabilidade, e não de nulidade.

Assim, uma vez constatado que determinada verba foi concedida indevidamente, como in casu, tem a Administração o direito, ou melhor, o dever, de cassar o ato de concessão, sob pena de afronta ao texto constitucional.

Aliás, na hipótese em apreço, a parcela em discussão somente foi concedida aos servidores inativos por força de alteração em suas aposentadorias, oriunda de interpretação manifestada na Orientação Normativa nº 02/2007, a qual adotou o entendimento preconizado no Acórdão TCU nº 2.076/2005, quando a vantagem em questão já havia sido extinta desde a edição da MP nº 831, de 18.01.1995, como anteriormente consignado.

Nesse passo, cumpre afirmar que a revisão administrativa do ato concessório de vantagem, com eventual anulação do mesmo, mostra-se perfeitamente viável. Em tal hipótese, não se cogita em direito adquirido ou irredutibilidade de vencimentos, pois, se na origem não há direito, o caso seria de pretender uma ilegalidade adquirida.

Na esteira de tal raciocínio, confiram-se, por todos, os seguintes julgados, verbis:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. CARGO DE DIREÇÃO E COMISSÃO. INCORPORAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME REMUNERATÓRIO. O servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico de composição dos vencimentos. Autores que, ao se aposentarem, tiveram a “opção de função” incorporada aos proventos, em razão do exercício de cargo de direção, chefia e assessoramento (artigo 2º da Lei nº 8.911/94 e 193 da Lei nº 8.112/90). Ausentes os requisitos para a incorporação da rubrica, eis que a aposentadoria foi concedida quando o art. 193 da Lei nº 8.112/90 já havia sido revogado. A referida verba tem natureza de vantagem pessoal e hoje nem mais é passível de incorporação (já era duvidosa a constitucionalidade da incorporação de função de livre destituição). Não há direito adquirido a regime jurídico. Apelação desprovida. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5043007-21.2019.4.02.5101, 6ª TURMA ESPECIALIZADA, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO DE CASTRO, JUNTADO AOS AUTOS EM 21.09.2020)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. O ART. 2º DA LEI Nº 8.911 C/C ART. 193 DA LEI 8.112/90. OPÇÃO DE FUNÇÃO. REVOGAÇÃO. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA VANTAGEM NÃO PREENCHIDOS. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 1. A controvérsia cinge-se a aferir o pretenso direito do Demandante às verbas referentes à vantagem a que se refere o art. 2º da Lei nº 8.911/94, a contar de janeiro de 2011, data do deferimento de seu pleito administrativo, baseado no aludido Acórdão TCU 2.076/2005, que, inicialmente, deu azo a alteração no seu benefício de aposentadoria, com a incorporação de parcela referente a cargo de direção - CD-04, por meio da Portaria GR nº 1.736, de 30/12/2010 , posteriormente tornada sem efeito, em virtude da Orientação Normativa nº 1, de 03.02.2014, da SEGEP/MPOG, mediante instauração de procedimento administrativo específico. 2. A verba ora pleiteada, denominada "opção de função", foi instituída pelo Decreto-Lei nº 1.145/1976, de forma a facultar ao servidor de órgão da Administração Pública Federal investido em cargo em comissão ou função de confiança o direito de optar pela retribuição de seu cargo efetivo ou emprego permanente, acrescida de 20% (vinte por cento) do vencimento ou salário fixado para o cargo em comissão ou função de confiança. 3. A Lei nº 8.112/1990, que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais, previu em seu art. 193, que o servidor que tivesse exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 05 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) interpolados, pudesse aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 02 (dois) anos. 4. Com advento da Lei nº 8.911/1994, manteve-se o regime remuneratório de função em referência, alterando, porém, a margem optativa para o percentual de 55% (cinquenta e cinco por cento) do vencimento fixado para o cargo em comissão, ou das funções de direção, chefia e assessoramento e da gratificação de atividade pelo desempenho de função. 5. Posteriormente, a vantagem a que se refere o art. 193 da Lei nº 8.112/1990 foi extinta mediante publicação da Medida Provisória nº 831, de 18/01/1995. Por sua vez, a Lei nº 1 9.527/97, em seu art. 18, revogou, de forma expressa, o aludido art. 193 da Lei nº 8.112/90. 6. Após sucessivas reedições de medidas provisórias que resultaram na conversão à Lei nº 9.624/98, restou assegurado o direito à vantagem de que trata o referido art. 193 da Lei nº 8.112/1990, aos servidores que, até 19 de janeiro de 1995 (data da entrada em vigor da MP 831/1995), tenham completado todos os requisitos para obtenção de aposentadoria dentro das normas até então vigentes. 7. O Tribunal de Contas da União, ao analisar a legislação e regência, firmou entendimento no sentido de que a opção prevista no art. 2º da Lei nº 8.911/94 seria garantida aos servidores que, até 19/01/1995, tivesse cumprido as condições impostas no art. 193 da Lei nº 8.112/90, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade (TCU - Acórdão nº 2.076/2005. Ministro- Relator UBIRATAN JÚNIOR. Dou 15/12/2005). 8. As razões adotadas pela Administração para deflagrar a reanálise do processo de revisão de aposentadoria do Autor e, ao cabo, proceder à supressão da vantagem denominada opção de função, fundamentam-se na circunstância de que as funções que ora se pretende incorporar eram percebidas integralmente pelo servidor, não em determinado percentual, ou ainda em substituição à remuneração do cargo efetivo. 9. Além de ser consabido que o aludido julgado da Corte de Contas não ostenta caráter cogente, afigura-se, igualmente, notório que os proventos de inatividade são regidos pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos pertinentes, nos termos da Súmula nº 359 do STF. 10. No caso, a vantagem "opção de função" foi implantada nos proventos do apelante no ano de 2011, contudo a aludida verba já se encontrava extinta desde 19/01/1995, com a edição da MP nº 831/95, tendo sido, expressamente, revogada por intermédio da Lei nº 9.527/97. 11. Embora a Lei nº 9.624/98 tenha assegurado a manutenção da verba em comento aos servidores que, até 19/01/1995, tivesse preenchidos os requisitos para aposentadoria, o apelante não detinha as condições necessárias para passar à inatividade à época, conforme assentado em parecer produzido no âmbito da Seção de Legislação de Pessoal do Departamento de Pessoal da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro e declarado expressamente pelo Autor, o qual somente reuniu as condições para passar se aposentar, em 11/07/1996. 12. Não há que se falar em decadência, porquanto o Princípio da Autotutela confere a Administração Pública o poder-dever de rever seus atos, invalidando-os, quando eivados de ilegalidade, pois deles não se originam direitos, não fazendo surgir o direito adquirido à continuidade do pagamento contrariamente ao que determina a lei, nos termos da Súmula nº 473 do STF e do art. 53 da Lei nº 9.784/99. 13. A supressão de verbas indevidamente concedidas em desalinho com as disposições legais não implica em ofensa à garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos. 14. Apelação conhecida e desprovida. (TRF2, AC 0026888-12.2015.4.02.5101, 8ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, DJ 17.6.2019).

Tampouco assiste razão aos recorrentes quando sustentam a “nulidade dos atos administrativos por violação ao contraditório e a ampla defesa” (Evento 57). Isto porque o entendimento consagrado no Enunciado nº 473 da Súmula de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, anteriormente citado, no sentido de que “A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial", foi positivado nas normas dos Artigos 53 e 54, ambos da Lei nº 9.784/1999, in verbis:

"Artigo 53: A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vícios de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos."

"Artigo 54: O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, a inobservância aos preceitos constitucionais do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal salvo comprovada má-fé.”

Com efeito, diante do poder de autotutela da Administração, cumpre afastar a necessidade de instauração de processo administrativo, com o oferecimento de possibilidade de contraditório e ampla defesa ao servidor, somente exigíveis quando “a situação envolver caráter punitivo, ou se envolver uma situação fática não clara, nebulosa, ou uma situação cristalizada no tempo há longos anos” (TRF-2ª Reg., 8ª T.E., REOMS 119/ERJ, Rel. p/ acórdão Des. fed. POUL ERIK DYRLUND, DJU de 17.08.2005, p. 139).

Nessa perspectiva, nos casos em que ocorre pagamento indevido pela Administração, como na hipótese versada nos autos, esta tem autoexecutoriedade para retificar de imediato a situação, uma vez constatado o erro, e desde que notifique os servidores afetados, de modo que estes tenham a oportunidade de recorrer da decisão, em sede administrativa ou judicial - o que ocorreu na espécie, em que devidamente comunicados os servidores por telegrama, como reconhecido na própria exordial, acerca da revisão procedida, não havendo que se falar, portanto, na nulidade por ausência de contraditório e ampla defesa.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

"ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO - PROVENTOS PERCEBIDOS A MAIOR - ERRO NO SISTEMA - DEVER DE REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. 1. Não é parte ilegítima para figurar no pólo passivo de mandado de segurança a autoridade apontada como coatora que, ao ser noticiada do deferimento de liminar, dá cumprimento integral à referida decisão, promovendo o desfazimento do ato inquinado de ilegal. II - Os servidores públicos ativos, inativos e os pensionistas estão obrigados a restituir ao Erário os valores percebidos indevidamente, ainda que de boa-fé. III - Sob o pálio do poder de autototutela da Administração Pública, bem como à luz do art. 46 da Lei nº 8.112/90, dispensável a instauração de procedimento administrativo para que se proceda aos descontos nos vencimentos/proventos do servidor público a título e reposição ao Erário, bastando, tão-somente, mera comunicação prévia. IV - Recurso e remessa oficial providos. (TRF-2ª Reg., 6ª T.E., AMS 38.630/RJ, Relator: Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJU 15.10.2002, p. 196)

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELA DOS VENCIMENTOS CREDITADA INDEVIAMENTE. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. DESNECESSIDADE. 1- Se a situação envolve caráter punitivo, se envolve uma situação fática não clara, nebulosa, ou uma situação cristalizada no tempo há longos anos, há que se observar o devido processo legal, previamente ao desconto nos vencimentos do servidor. 2- Buscando, in casu, recobrar toda a discussão do devido processo legal, mas de antemão reconhecendo-se que o pagamento do adicional foi efetuado de forma indevida, sobreleva-se a desnecessidade de instauração de procedimento administrativo em que seja assegurada a ampla defesa, para se chegar à mesma conclusão. 3- Afastando-se o entendimento da sentença recorrida de ilegitimidade do ato praticado pela Administração, determina-se que se proceda ao desconto para a reposição ao erário público, adotando-se a linha do art. 46 da Lei nº 8.112/1990, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.225 de 04/09/2001, ou seja, cujos valores não excedam a dez por cento da remuneração. 4- Remessa necessária provida. (TRF-2ª Reg., 8ª T.E., REOMS 119/RJ, Relator p/ o acórdão Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, DJU 17.08.2005, p. 139) (g.n.)

Por derradeiro, corroborando o acima exposto, confira-se a jurisprudência dessa Corte, conforme arestos que seguem, proferidos em hipóteses análogas, verbis:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. OPÇÃO DE FUNÇÃO. ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 1 DE 2014 DO MPOG. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A APOSENTADORIA ANTES DA REVOGAÇÃO DO ART. 193 DA LEI 8.112/90. REVISÃO DOS ATOS. NÃO COMPROVAÇÃO. PEDIDO IMPROCEDENTE. 1. A controvérsia posta nos autos cinge-se em perquirir se (i) a apelante já teria satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da lei 8.112/90, e os requisitos para aposentação em 18 de janeiro de 1995, e ii) se a autora teria direito a manutenção restabelecimento da vantagem de opção de função. 2. Verifica-se que a autora teve excluída a parcela denominada "opção" em fevereiro de 2015 com fundamento na Orientação Normativa nº 1 de 2014, expedida pela Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a qual revogou a Orientação Normativa nº 02 de 31 de janeiro de 2007 e acrescentou a necessidade de o servidor ter alcançado os requisitos para sua aposentação até 18 de janeiro de 1995. 3. A “opção de função” é uma vantagem devida aos aposentados e pensionistas, decorrente do efetivo exercício de cargo em comissão, função de direção, chefia e assessoramento na atividade, sustentada legalmente no parágrafo segundo do art. 3º do Decreto-Lei nº 1.445 de 1976, no artigo 193 da Lei nº 8.112 de 1990 e no art. 2º da Lei nº 8.911 de 1994. 4. A partir da publicação do Decreto-Lei nº 1.145, de 1976, instituiu-se no âmbito da Administração Pública Federal o “regime remuneratório de opção”, ou seja, passou o servidor a ter o direito de optar pela retribuição de seu cargo ou emprego permanente, acrescido de 20% (vinte por cento) do vencimento ou salário fixado para o cargo em comissão ou função de confiança. 5. A Lei nº 8.911, de 1994 dispôs sobre a remuneração dos cargos em comissão, e definiu os critérios de incorporação de vantagens de que trata a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, no âmbito do Poder Executivo e, especificamente em seu art. 2º, tratou da vantagem “opção de função”, facultando ao servidor investido em cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento a opção pela remuneração correspondente ao vencimento do seu cargo efetivo, acrescido de cinquenta e cinco por cento do vencimento fixado para o cargo em comissão, ou das funções de direção, chefia e assessoramento e da gratificação de atividade pelo desempenho de função, e mais a representação mensal. 6. A Lei n. 9.624 de 2 de abril de 1998 transformou em décimos, as parcelas incorporadas à remuneração, a título de quintos, bem como garantiu, em seu art. 7º, que “é assegurado o direito à vantagem de que trata o art. 193 da Lei nº 8.112, de 1990, aos servidores que, até 19 de janeiro de 1995, tenham completado todos os requisitos para obtenção de aposentadoria dentro das normas até então vigentes”. 7. O TCU proferiu o Acórdão nº 2.076/2005 em 30 de novembro de 2005, assegurando a percepção da vantagem “opção de função” aos servidores que em 18.01.95 atendiam os pressupostos temporais do art. 193 da Lei nº 8.112/90, ainda que sem os requisitos para aposentadoria em qualquer modalidade, e a Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por meio da Orientação Normativa/SRH nº 02, de 31 de janeiro de 2007, adotou tal entendimento. 8. O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG, apesar de inicialmente ter adotado o entendimento da Corte de Contas, o alterou, editando a Orientação Normativa n. 01/2014, que determinou a revisão dos atos de concessão da vantagem com observância ao prazo decadencial previsto no artigo 54 da Lei n. 9.784/99. A partir da publicação dessa nova Orientação Normativa, a vantagem denominada “opção de função” somente será concedida àqueles servidores que até 18 de janeiro de 1995 tenham satisfeitos os pressupostos do art. 180 da Lei nº 1.711, de 1952 ou do art. 193 da Lei nº 8.112, de 1990, e implementado os requisitos de aposentadoria em qualquer modalidade, nos moldes determinados pelo Parecer nº GQ – 178 de 1998. 9. O exame dos autos revela que a apelante ainda não havia preenchido os requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária por tempo de contribuição com proventos proporcionais em 18.01.1995, embora preenchidos os do art. 193 da Lei 8.112/90, não atendendo ao que era exigido pela Orientação Normativa nº 01 SEGEP/MP de 31/01/2014 a ensejar a incorporação da gratificação de função nos proventos autorais. 10. Recurso de apelação desprovido. (TRF2, AC 2015.51.05.034905-4, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R 12.04.2016)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. DECADÊNCIA AFASTADA. VANTAGEM “OPÇÃO DE FUNÇÃO”. APOSENTADORIA NA VIGÊNCIA DO ART. 193 DA LEI 8.112/90. OPÇÃO PREVISTA NO ART. 2º DA Lei 8.911/94 CUMULATIVAMENTE COM A ANTIGA VANTAGEM DE “QUINTOS/DÉCIMOS”, DECORRENTE DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA. NECESSIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS CONSTANTES DO ART. 193 DA LEI 8.112/90. PARCELAS RECEBIDAS DE BOA-FÉ. NÃO-EXIGÊNCIA DE RESTITUIÇÃO. (…) 2. A aposentadoria constitui ato complexo, que somente se perfaz com o registro e homologação pelo TCU, nos termos do art. 71, III, da CF/88. Sendo assim, verificando o TCU a indevida percepção cumulativa da vantagem pessoal denominada “opção de função” com a parcela de “quintos” deferida com base na Lei n.º 8.911/94, foi editada a Instrução Normativa TCU n.º 16/97, não havendo que se falar, portanto, em decadência, nos termos do art. 54 da Lei 9784/99, pois a autoridade apontada como coatora notificou a impetrante quanto ao desconto para reposição ao erário em abril de 2001, excluindo a vantagem denominada “opção de função” de seus proventos, para atender às determinações constantes da aludida Instrução Normativa, de 1997. 3. Somente fazem jus ao recebimento da parcela “opção de função DAS” os servidores que implementaram os requisitos para a aposentadoria antes da revogação do art. 193 da Lei 8.112/90, que se deu aos 18.01.1995, por força da MP 831/95. (...) Considerando que o pagamento irregular decorreu de equivocada interpretação da Administração acerca da norma jurídica aplicável ao caso, sem qualquer tipo de participação da servidora, que recebeu os referidos valores, de natureza alimentar, imbuída de boa-fé, afastada a obrigatoriedade da devolução das quantias, segundo remansosa orientação jurisprudencial dos tribunais, balizada, ainda, por entendimento sumulado pelo Egrégio Tribunal de Contas da União (Súmula nº 249: “É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais”). 7. Remessa necessária e apelo conhecidos e parcialmente providos.” (TRF2, AMS 200151010063150, Rel. Des. Fed. JOSE ANTONIO LISBOA NEIVA, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, DJU:30.10.2008)

Considerando o exposto, DIVIRJO DA RELATORA e voto no sentido de DAR PROVIMENTO à Remessa Nessária e ao Recurso de Apelação interposto pelo IBGE para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pedidos, condenando os autores ao pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, 2º do CPC, restando prejudicada a análise de mérito do Recurso de Apelação interposto pelos Autores A. V. D. A. - ESPÓLIO e D. C. M..

Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001493205v4 e do código CRC 1493553a.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5045025-15.2019.4.02.5101/RJ

VOTO COMPLEMENTAR

Nos termos do relatado, trata-se de Remessa Necessária e Apelações interpostas por A. V. D. A. – ESPÓLIO (representado por J. S. D. A.) e  D. C. M.   e  pela FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA – IBGE  contra a sentença que julgou improcedente o pedido com relação com relação aos Autores A. V. D. A. - ESPÓLIO e D. C. M. e procedente o pedido com relação a  E. S., M. D. S. B. e V. M., no qual os demandantes pleiteiavam a anulação de ato administrativo que, em atendimento à Orientação Normativa n. 01/2014, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, cancelou o pagamento da gratificação “Opção de Função” de que tratava o art. 193 da Lei n. 8.112/90.

Quanto ao resultado do julgamento, foi proferido o seguinte despacho (Ev. 34):

Com base na informação prestada pela Subsecretaria da 8ª Turma, no evento 19, INF1, bem como na Questão de Ordem apresentada na sessão do dia 05/09/2023, verifico que o resultado do julgamento dos recursos interpostos nestes autos, na sessão ampliada do dia 06/06/2023, formou maioria para negar provimento à remessa necessária e à apelação do IBGE com os votos da Relatora, Juíza Federal convocada Sandra Chalu Barbosa e dos Juízes Federais convocados Rodrigo Gaspar de Mello e Vigdor Teitel.

Com relação à apelação interposta pelos autores, contudo, não houve maioria no resultado. Com efeito, a Relatora e o Juiz Federal Vigdor Teitel votaram pelo não provimento; o Juiz Federal Rodrigo Gaspar de Melo votou pelo provimento; e o DF Marcelo Pereira, acompanhado pelo Juiz Federal Marcelo Guerreiro, entenderam por julgar prejudicada a apelação dos autores.

Desse modo, a fim de apurar o resultado do julgamento da apelação interposta pelos autores e considerando que esta Turma, por maioria, negou provimento à apelação do IBGE e à remessa necessária, retornem os autos aos gabinetes do DF Marcelo Pereira e do Juiz Federal Marcelo Guerreiro para apresentação de voto de mérito com relação à apelação interposta pelos autores.

Pois bem. Ressalvado o entendimento pessoal deste magistrado, constante no voto divergente, considero que deve ser negado provimento ao Recurso do Autor, acompanhando o voto da Relatora quanto ao tema, nos seguintes termos:

"No que se refere à apelação interposta pelo ESPÓLIO DE A. V. D. A. e D. C. M., estes alegam que a r. sentença incorreu em equívoco ao não reconhecer o direito adquirido dos Autores, ao considerar dispensável o processo administrativo prévio, sob o argumento de que a Ré poderia se insurgir posteriormente; que  tal argumento sequer foi sustentado pela parte recorrida; que do texto da mensagem enviada aos Autores não consta qualquer elemento que possa fazê-la configurar uma notificação prévia, pela qual se oferecesse aos Autores prazo para manifestarem-se antes da formação do convencimento da autoridade competente para decidir, ou mesmo informasse quanto a possibilidade de recurso e o prazo para tal, não satisfazendo, assim, o requisito da informação, fundamental ao princípio do contraditório, conforme entendimento do STJ; que restaram violados os seguintes dispositivos, os quais já se apresenta para fins de prequestionamento, pedindo-se manifestação deste tribunal a respeito: artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal  e art. 2º, parágrafo único, inciso X e art. 3º, inciso III da Lei nº 9.784/99; que é patente a nulidade dos atos administrativos que cassaram as gratificações dos Autores. Reiteram os termos da exordial e da impugnação, no sentido de verem reconhecidos seus direitos adquiridos à gratificação, afastando a aplicação retroativa de novo entendimento por parte da administração e reconhecendo-se ainda a aplicação da teoria dos motivos determinantes aos atos ora atacados.

A Lei n° 6.732/1979, em seu artigo 2º, instituiu o regime de incorporação de gratificação exercida por servidor investido em função de direção, chefia ou assessoramento, determinando o pagamento, como vantagem pessoal, da importância equivalente à fração de 1/5 por ano completo de exercício, até completar o décimo ano.

No entanto, a Lei n° 8.112/1990 descartou o interstício de 5 anos de exercício da gratificação, prevendo em seu artigo 62 a incorporação, na proporção de 1/5 por ano de exercício da função, limitando-a a 5 (cinco) quintos, sendo os critérios de incorporação regulamentados pela Lei n° 8.911/1994.

Por outro lado, a Medida Provisória n° 939/1995 transformou as vantagens concedidas sob a forma de quintos em décimos, até o limite de dez décimos, restando extinta a incorporação, por força da Lei n° 9527, de 10 de novembro de 1997, que estabeleceu em seu artigo 15 que:

 Art. 15. Fica extinta a incorporação da retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial a que se referem os arts. 3o. e 10 da Lei no. 8.911, de 11 de julho de 1994.

§ 1º. A importância paga em razão da incorporação a que se refere este artigo passa a constituir, a partir de 11 de novembro de 1997, vantagem pessoal nominalmente identificada, sujeita exclusivamente à atualização decorrente da revisão geral da remuneração dos servidores públicos federais.

§ 2º. É assegurado o direito à incorporação ou atualização de parcela ao servidor que, em 11 de novembro de 1997, tiver cumprido todos os requisitos legais para a concessão ou atualização a ela referente.

Contudo, a Lei n° 9624, de 02 de abril de 1998, que deu nova redação ao artigo 1º da Lei n° 8.911/1994, dispôs em seus artigos 2º, 3º e 5º:

Art. 2º. Serão consideradas transformadas em décimos, a partir de 1º de novembro de 1995 e até 10 de novembro de 1997, as parcelas incorporadas à remuneração, a título de quintos, observado o limite máximo de dez décimos.

Parágrafo único. A transformação de que trata este artigo dar-se-á mediante a divisão de cada uma das parcelas referentes aos quintos em duas parcelas de décimos de igual valor.

Art. 3º. Serão concedidas ou atualizadas as parcelas de quintos a que o servidor faria jus no período compreendido entre 19 de janeiro de 1995 e a data de publicação desta Lei, mas não incorporadas em decorrência das normas à época vigentes, observados os critérios:

I – estabelecidos na Lei no. 8.911, de 1994, na redação original, para aqueles servidores que completaram o interstício entre 19 de janeiro de 1995 e 28 de fevereiro de 1995;

II – estabelecidos pela Lei no. 8.911, de 1994, com a redação dada por esta Lei, para o cálculo dos décimos, para os servidores que completaram o interstício entre 1o de março e 26 de outubro de 1995.

Parágrafo único. Ao servidor que completou o interstício a partir de 27 de outubro de 1995 é assegurada a incorporação de décimos nos termos da Lei no. 8.911, de 1994, com a redação dada por esta Lei, com efeitos financeiros a partir da data em que completou o interstício.

 (...)

Art. 5º. Fica resguardado o direito à percepção dos décimos já incorporados, bem como o cômputo do tempo de serviço residual para a concessão da próxima parcela, até 10 de novembro de 1997, observando-se o prazo exigido para a concessão da primeira fração estabelecido pela legislação vigente à época.

Por fim, a Medida Provisória n° 2.225, de 04 de setembro de 1991, acrescentou o artigo 62-A à Lei n° 8.112/1990, com a seguinte redação:

Art. 62- A – Fica transformada em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI a incorporação da retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial a que se referem os arts. 3o e 10o. da Lei no. 8.911, de 11 de julho de 1994, e o art. 3o. da Lei no. 9.624, de 2 de abril de 1998.

Parágrafo único. A VPNI de que trata o caput deste artigo somente estará sujeita a revisões gerais de remuneração dos servidores públicos federais.

No caso em exame, a Orientação Normativa SEGEP/MP n°01, de 31/01/2014, determinou que a vantagem pecuniária denominada Opção de Função somente seria devida aqueles servidores federais que, até 18/01/1995, tivessem atendido, também, aos pré-requisitos para aposentadoria em qualquer de suas modalidades, considerado apenas o exercício de Cargos em Comissão, sob regime remuneratório de opção, não podendo ser admitido o período de atuação em Função Gratificada, Gratificação de Representação ou quaisquer outros cargos e funções.

No atendimento de tal determinação, a Administração Pública promoveu a correção da portaria que concedeu a aposentadoria do autor, excluindo a menção à incorporação de DAS.

Como cediço, a regulamentação dos proventos recebidos na aposentadoria é a lei vigente ao tempo do ingresso do servidor na inatividade, sendo certo que, como já destacado, a vantagem prevista no artigo 193 da Lei nº 8.112/90 foi extinta pelo artigo 1º da Medida Provisória nº 831, de 18/01/1995, prevendo o diploma resultante da conversão - Lei n° 9621/1998 – a exigência de reunião dos requisitos para aposentadora até 19/01/1995 para assegurar a incorporação da gratificação.

O Poder Público tem o poder-dever de rever os seus atos ilegais em obediência aos Princípios Constitucionais da Legalidade e da Moralidade, inexistindo direito adquirido do servidor a regime jurídico, assegurada a irredutibilidade de vencimentos.

Não há qualquer vício de ilegalidade ou irregularidade no ato administrativo questionado pelo Apelantes, não havendo que se falar em anulação.

Portanto, não tendo os Apelantes preenchido os requisitos legais para a aposentadoria até 19/01/1995, não fazem jus à vantagem “opção de função”.

Com a edição da Medida Provisória nº 831, de 18/01/1995, posteriormente convertida na Lei nº 9.624/1996, a vantagem estabelecida no art. 193 foi extinta em razão de sua expressa revogação.

Assim, na data em que os Apelantes lograram preencher os requisitos para sua aposentação, considerando que o Sr. A. V. D. A. aposentou-se em 30/06/2011 (evento 1 – OUT 7 – 1ª instância)  e o Sr. D. C. M. em 31/05/2013 (evento 1 – OUT 5 – 1ª instância), o aludido art. 193 já não estava mais em vigor, não se cogitando em garantir a chamada “opção de função” haja vista que a norma de há muito não vigorava.

Com efeito, a incorporação denominada “opção de função” foi extinta quando da revogação do art. 193, da Lei nº 8.112/90, promovida pela Medida Provisória nº 831, de 18/01/95. Nesse período foi aplicado o entendimento por parte da Administração Federal de que somente fariam jus à aludida incorporação os servidores que se aposentassem até a edição da Medida Provisória nº 831/95, a qual revogou o regime de opção, conforme Parecer nº GQ-178, de 1998 e Parecer no GQ – 189, de 1999. O referido entendimento deixou de ser aplicado, uma vez que  o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG editou a Orientação Normativa nº 02/2007 (Evento 1 – OUT5), com base na decisão do Tribunal de Contas da União no Acordão nº 2.076/2005 – Plenário, que “assegurou a percepção da vantagem “opção de função” aos servidores que atendiam os pressupostos temporais previstos no art. 193 da lei no 8.112/90, ainda que não preenchidos os requisitos para a aposentadoria, em qualquer modalidade. Assim, a Administração orientou-se no sentido de que se procedesse à revisão das aposentadorias e pensões para adequá-las ao novo entendimento.

No que concerne a alegada inexistência de devido processo administrativo, verifica-se que foi empreendido pelo Poder Público análise da situação dos ex-servidores, identificando-se a impossibilidade de incorporação da gratificação DAS 3, com a consequente retificação do ato de aposentadoria acompanhada da expedição de notificação ao interessado, sendo certo que carece o feito de qualquer indício de que o demandante tenha oferecido defesa ou recurso administrativo.

O entendimento consagrado no Enunciado nº 473 da Súmula de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que "A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial", foi positivado nas normas dos Artigos 53 e 54, ambos da Lei nº 9.784/1999, in verbis:

Artigo 53: A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vícios de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Artigo 54: O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, a inobservância aos preceitos constitucionais do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal salvo comprovada má-fé.”

Com efeito, diante do poder de autotutela da Administração, cumpre afastar a necessidade de instauração de processo administrativo, com o oferecimento de possibilidade de contraditório e ampla defesa ao servidor, somente exigíveis quando "a situação envolver caráter punitivo, ou se envolver uma situação fática não clara, nebulosa, ou uma situação cristalizada no tempo há longos anos" (TRF-2ª Reg., 8ª T.E., REOMS 119/ERJ, Rel. p/ acórdão Des. fed. POUL ERIK DYRLUND, DJU de 17.08.2005, p. 139)".

Com efeito, a manutenção do pagamento da gratificação pretendida exige o cumprimento dos requisitos necessários para a aposentadoria até 18.01.1995, o que não restou demonstrado nos autos, consoante se depreende da documentação acostada pelo IBGE ao Evento 09, SJRJ.

Nesse contexto, cumpre observar, que a jurisprudência pátria há muito pacificou o entendimento de inexistência de direito adquirido dos servidores públicos a regime jurídico, sendo-lhes garantida, tão-somente, a irredutibilidade de vencimentos, conforme se verifica nos arestos abaixo transcritos, colhidos dentre várias de igual teor, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. SUPRESSÃO DO ADICIONAL DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À MANUTENÇÃO DA FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À GARANTIA DE IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. 1. Consoante a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os servidores públicos não têm direito adquirido a regime jurídico, isto é, à forma de composição da sua remuneração. 2. Não se constata ofensa à garantia da irredutibilidade de vencimentos quando preservado o valor nominal do total da remuneração. 3. Agravo regimental desprovido. (RE-AgR 601506, AYRES BRITTO, STF.)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO DO ESPÍRITO SANTO. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – GATS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, já firmou o entendimento no sentido de que servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico. 2. Hipótese em que, não obstante a mudança de regime jurídico – de celetista para estatutário – e posterior opção pelo enquadramento no Plano de Carreira dos Servidores do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, regido pela Lei Estadual 7.233/02, os recorrentes buscam incorporar aos seus vencimentos a Gratificação Adicional por Tempo de Serviço – GATS, devida e calculada conforme o regime pretérito, o que encontra óbice no pacífico entendimento jurisprudencial acima referido. 3. Recurso ordinário improvido. (ROMS 200501547445, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:11/06/2007 PG:00335)

(grifamos)

Assim, uma vez constatado que determinada verba foi concedida indevidamente, como in casu, tem a Administração o direito, ou melhor, o dever, de cassar o ato de concessão, sob pena de afronta ao texto constitucional.

Aliás, na hipótese em apreço, a parcela em discussão somente foi concedida aos servidores inativos por força de alteração em suas aposentadorias, oriunda de interpretação manifestada na Orientação Normativa nº 02/2007, a qual adotou o entendimento preconizado no Acórdão TCU nº 2.076/2005, quando a vantagem em questão já havia sido extinta desde a edição da MP nº 831, de 18.01.1995, como anteriormente consignado.

Nesse passo, cumpre afirmar que a revisão administrativa do ato concessório de vantagem, com eventual anulação do mesmo, mostra-se perfeitamente viável. Em tal hipótese, não se cogita em direito adquirido ou irredutibilidade de vencimentos, pois, se na origem não há direito, o caso seria de pretender uma ilegalidade adquirida.

Na esteira de tal raciocínio, confiram-se, por todos, os seguintes julgados, verbis:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. CARGO DE DIREÇÃO E COMISSÃO. INCORPORAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME REMUNERATÓRIO. O servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico de composição dos vencimentos. Autores que, ao se aposentarem, tiveram a “opção de função” incorporada aos proventos, em razão do exercício de cargo de direção, chefia e assessoramento (artigo 2º da Lei nº 8.911/94 e 193 da Lei nº 8.112/90). Ausentes os requisitos para a incorporação da rubrica, eis que a aposentadoria foi concedida quando o art. 193 da Lei nº 8.112/90 já havia sido revogado. A referida verba tem natureza de vantagem pessoal e hoje nem mais é passível de incorporação (já era duvidosa a constitucionalidade da incorporação de função de livre destituição). Não há direito adquirido a regime jurídico. Apelação desprovida. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5043007-21.2019.4.02.5101, 6ª TURMA ESPECIALIZADA, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO DE CASTRO, JUNTADO AOS AUTOS EM 21.09.2020)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. O ART. 2º DA LEI Nº 8.911 C/C ART. 193 DA LEI 8.112/90. OPÇÃO DE FUNÇÃO. REVOGAÇÃO. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA VANTAGEM NÃO PREENCHIDOS. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 1. A controvérsia cinge-se a aferir o pretenso direito do Demandante às verbas referentes à vantagem a que se refere o art. 2º da Lei nº 8.911/94, a contar de janeiro de 2011, data do deferimento de seu pleito administrativo, baseado no aludido Acórdão TCU 2.076/2005, que, inicialmente, deu azo a alteração no seu benefício de aposentadoria, com a incorporação de parcela referente a cargo de direção - CD-04, por meio da Portaria GR nº 1.736, de 30/12/2010 , posteriormente tornada sem efeito, em virtude da Orientação Normativa nº 1, de 03.02.2014, da SEGEP/MPOG, mediante instauração de procedimento administrativo específico. 2. A verba ora pleiteada, denominada "opção de função", foi instituída pelo Decreto-Lei nº 1.145/1976, de forma a facultar ao servidor de órgão da Administração Pública Federal investido em cargo em comissão ou função de confiança o direito de optar pela retribuição de seu cargo efetivo ou emprego permanente, acrescida de 20% (vinte por cento) do vencimento ou salário fixado para o cargo em comissão ou função de confiança. 3. A Lei nº 8.112/1990, que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais, previu em seu art. 193, que o servidor que tivesse exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 05 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) interpolados, pudesse aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 02 (dois) anos. 4. Com advento da Lei nº 8.911/1994, manteve-se o regime remuneratório de função em referência, alterando, porém, a margem optativa para o percentual de 55% (cinquenta e cinco por cento) do vencimento fixado para o cargo em comissão, ou das funções de direção, chefia e assessoramento e da gratificação de atividade pelo desempenho de função. 5. Posteriormente, a vantagem a que se refere o art. 193 da Lei nº 8.112/1990 foi extinta mediante publicação da Medida Provisória nº 831, de 18/01/1995. Por sua vez, a Lei nº 1 9.527/97, em seu art. 18, revogou, de forma expressa, o aludido art. 193 da Lei nº 8.112/90. 6. Após sucessivas reedições de medidas provisórias que resultaram na conversão à Lei nº 9.624/98, restou assegurado o direito à vantagem de que trata o referido art. 193 da Lei nº 8.112/1990, aos servidores que, até 19 de janeiro de 1995 (data da entrada em vigor da MP 831/1995), tenham completado todos os requisitos para obtenção de aposentadoria dentro das normas até então vigentes. 7. O Tribunal de Contas da União, ao analisar a legislação e regência, firmou entendimento no sentido de que a opção prevista no art. 2º da Lei nº 8.911/94 seria garantida aos servidores que, até 19/01/1995, tivesse cumprido as condições impostas no art. 193 da Lei nº 8.112/90, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade (TCU - Acórdão nº 2.076/2005. Ministro- Relator UBIRATAN JÚNIOR. Dou 15/12/2005). 8. As razões adotadas pela Administração para deflagrar a reanálise do processo de revisão de aposentadoria do Autor e, ao cabo, proceder à supressão da vantagem denominada opção de função, fundamentam-se na circunstância de que as funções que ora se pretende incorporar eram percebidas integralmente pelo servidor, não em determinado percentual, ou ainda em substituição à remuneração do cargo efetivo. 9. Além de ser consabido que o aludido julgado da Corte de Contas não ostenta caráter cogente, afigura-se, igualmente, notório que os proventos de inatividade são regidos pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos pertinentes, nos termos da Súmula nº 359 do STF. 10. No caso, a vantagem "opção de função" foi implantada nos proventos do apelante no ano de 2011, contudo a aludida verba já se encontrava extinta desde 19/01/1995, com a edição da MP nº 831/95, tendo sido, expressamente, revogada por intermédio da Lei nº 9.527/97. 11. Embora a Lei nº 9.624/98 tenha assegurado a manutenção da verba em comento aos servidores que, até 19/01/1995, tivesse preenchidos os requisitos para aposentadoria, o apelante não detinha as condições necessárias para passar à inatividade à época, conforme assentado em parecer produzido no âmbito da Seção de Legislação de Pessoal do Departamento de Pessoal da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro e declarado expressamente pelo Autor, o qual somente reuniu as condições para passar se aposentar, em 11/07/1996. 12. Não há que se falar em decadência, porquanto o Princípio da Autotutela confere a Administração Pública o poder-dever de rever seus atos, invalidando-os, quando eivados de ilegalidade, pois deles não se originam direitos, não fazendo surgir o direito adquirido à continuidade do pagamento contrariamente ao que determina a lei, nos termos da Súmula nº 473 do STF e do art. 53 da Lei nº 9.784/99. 13. A supressão de verbas indevidamente concedidas em desalinho com as disposições legais não implica em ofensa à garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos. 14. Apelação conhecida e desprovida. (TRF2, AC 0026888-12.2015.4.02.5101, 8ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, DJ 17.6.2019).

Considerando o exposto, em complementação ao voto divergente proferido, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto pelos Autores A. V. D. A. - ESPÓLIO e D. C. M., majorando em 1% os honorários advocatícios fixados em sentença..

Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001738428v4 e do código CRC b1d0238c.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5045025-15.2019.4.02.5101/RJ

EMENTA

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORES PÚBLICOS INATIVOS. OPÇÃO DE FUNÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA APOSENTADORIA ATÉ A EXTINÇÃO DA VANTAGEM. INOCORRÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES DESPROVIDAS.

1. Cinge-se a presente questão em aferir se os servidores aposentados do IBGE fazem jus ao restabelecimento da parcela “opção de função” (incluída pela Portaria 3 de janeiro de 2012, nº 2.678), com o pagamento dos atrasados.

2. No caso em exame, a Orientação Normativa SEGEP/MP n°01, de 31/01/2014, determinou que somente a vantagem pecuniária denominada Opção de Função seria devida aqueles servidores federais que, até 18/01/1995, tivessem atendido, também, aos pré-requisitos para aposentadoria em qualquer de suas modalidades, considerado apenas o exercício de Cargos em Comissão, sob regime remuneratório de opção, não podendo ser admitido o período de atuação em Função Gratificada , Gratificação de Representação ou quaisquer outros cargos e funções. No atendimento de tal determinação, a Administração Pública promoveu a correção da portaria que concedeu a aposentadoria do autor, excluindo a menção à incorporação de DAS.

3. A regulamentação dos proventos recebidos na aposentadoria é a lei vigente ao tempo do ingresso do servidor na inatividade, sendo certo que, como já destacado, a vantagem prevista no artigo 193 da Lei nº 8.112/90 foi extinta pelo artigo 1º da Medida Provisória nº 831, de 18/01/1995, prevendo o diploma resultante da conversão - Lei n° 9621/1998 – a exigência de reunião dos requisitos para aposentadora até 19/01/1995 para assegurar a incorporação da gratificação.

4. O Poder Público tem o poder-dever de rever os seus atos ilegais em obediência aos Princípios Constitucionais da Legalidade e da Moralidade, inexistindo direito adquirido do servidor a regime jurídico, assegurada a irredutibilidade de vencimentos. Ressalte-se que não se considera redução de vencimentos a correção operada pela Administração Pública na hipótese de pagamento indevido, como ocorreu no presente caso.

5. Não há qualquer vício de ilegalidade ou irregularidade no ato administrativo questionado pela parte autora, não havendo que se falar em anulação. Portanto, não tendo a autora preenchido os requisitos legais para a aposentadoria até 19/01/1995, não faz jus à vantagem “opção de função”.

6. Com a edição da Medida Provisória nº 831, de 18/01/1995, posteriormente convertida na Lei nº 9.624/1996, a vantagem estabelecida no art. 193 foi extinta em razão de sua expressa revogação. Assim, na data em que a Autora logrou preencher os requisitos para sua aposentação (junho/2002) o aludido art. 193 já não estava mais em vigor, não se cogitando em garantir a chamada “opção de função” haja vista que a norma de há muito não vigorava.

7. A incorporação denominada “opção de função” foi extinta quando da revogação do art. 193, da Lei nº 8.112/90, promovida pela Medida Provisória nº 831, de 18/01/95. Nesse período foi aplicado o entendimento por parte da Administração Federal de que somente fariam jus à aludida incorporação os servidores que se aposentassem até a edição da Medida Provisória nº 831/95, a qual revogou o regime de opção, conforme Parecer nº GQ-178, de 1998 e Parecer no GQ – 189, de 1999. O referido entendimento deixou de ser aplicado, uma vez que  o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG editou a Orientação Normativa nº 02/2007 (Evento 1 – OUT5), com base na decisão do Tribunal de Contas da União no Acordão nº 2.076/2005 – Plenário, que “assegurou a percepção da vantagem “opção de função” aos servidores que atendiam os pressupostos temporais previstos no art. 193 da lei no 8.112/90, ainda que não preenchidos os requisitos para a aposentadoria, em qualquer modalidade. Assim, a Administração orientou-se no sentido de que se procedesse à revisão das aposentadorias e pensões para adequá-las ao novo entendimento.

8. No que concerne a alegada inexistência de devido processo administrativo, verifica-se que foi empreendido pelo Poder Público análise da situação dos ex-servidores, identificando-se a impossibilidade de incorporação da gratificação DAS 3, com a consequente retificação do ato de aposentadoria acompanhada da expedição de notificação ao interessado, sendo certo que carece o feito de qualquer indício de que o demandante tenha oferecido defesa ou recurso administrativo.

9. O entendimento consagrado no Enunciado nº 473 da Súmula de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que "A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial", foi positivado nas normas dos Artigos 53 e 54, ambos da Lei nº 9.784/1999.

10. Diante do poder de autotutela da Administração, cumpre afastar a necessidade de instauração de processo administrativo, com o oferecimento de possibilidade de contraditório e ampla defesa ao servidor, somente exigíveis quando "a situação envolver caráter punitivo, ou se envolver uma situação fática não clara, nebulosa, ou uma situação cristalizada no tempo há longos anos" (TRF-2ª Reg., 8ª T.E., REOMS 119/ERJ, Rel. p/ acórdão Des. fed. POUL ERIK DYRLUND, DJU de 17.08.2005, p. 139).

11. O IBGE é parte legítima "ad causam". Mesmo que atue dando cumprimento a acórdão do TCU, as previsões administrativas orientando a cessação da vantagem são da Administração Federal, assim como os atos materiais que interromperam o pagamento. Some-se a isso a vinculação dos Autores com o Instituto, para fins de aposentadoria, de maneira que qualquer condenação só poderia ser suportada pelo Instituto e ninguém mais. Como consignado pelo Douto Magistrado sentenciante: “Rejeito a preliminar, pois apesar de não ser o IBGE o ente público emissor do ato impugnado, mas sim o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, determinou a supressão da vantagem dos contracheques dos seus servidores com base na referida orientação. Assim, caso julgada procedente a pretensão autoral, a determinação de reimplantação da vantagem deverá ser cumprida pelo IBGE”.

12. Improcede alegação de falta de interesse de agir, uma vez que nada impede aos Autores de recorrer ao Judiciário, para postular direito próprio, ante o princípio da inafastabilidade do controle judicial, conforme disposto na Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXV: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

13. No que tange à alegação de prescrição para o ajuizamento da ação, improcede, também, tal argumento. A questão ora em exame foi suficientemente analisada pelo Juízo a quo, a qual resta adotada como razões de decidir os fundamentos da sentença que possui o seguinte teor: “Considerando que a parte autora teve suprimida de seu contracheque a Gratificação 'Opção de Função' a partir do mês de julho/2014, e que a presente demanda foi proposta em 10.07.2019, não há que se falar em  prescrição, uma vez que não transcorreu o prazo de cinco anos para o ajuizamento da ação”.

14. Remessa necessária e apelações de A. V. D. A. – ESPÓLIO, D. C. M. e da FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA – IBGE desprovidas. Honorários advocatícios devidos pelos Apelantes majorados em 10% (dez por cento) sobre o valor do montante fixado no primeiro grau, a fim de atender o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 8a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA - IBGE, e, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO às apelações de A. V. D. A. - ESPÓLIO (representado por J. S. D. A.) e D. C. M.. Honorários advocatícios devidos pelos Apelantes majorados em 10% (dez por cento) sobre o valor do montante fixado no primeiro grau, a fim de atender o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 27 de fevereiro de 2024.

Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001822156v6 e do código CRC 7870d4d8.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FERREIRA NEVES
Data e Hora: 24/5/2024, às 14:51:16

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 27/02/2024

Apelação/Remessa Necessária Nº 5045025-15.2019.4.02.5101/RJ

RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

NILVETE MARIA NOGUEIRA

Secretária