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Agravo de Instrumento Nº 5019036-42.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de decisão proferida pelo MM. Juízo Federal da 1ª Vara Federal de Execução Fiscal, nos autos da ação de Execução Fiscal nº 5031060-28.2023.4.02.5101, que determinou que a parte agravante providencie a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS dos créditos cobrados na referida execução, apresentando os novos valores ou nova CDA (EV, 15 dos autos de origem)
Em suas razões recursais, a União Federal/Fazenda Nacional alega a presunção de certeza e liquidez das CDA’s, presunção esta que entende caber à executada ilidir, nos termos do art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80.
Afirma que o MM. Juízo Federal a quo determinou a exclusão de ofício do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS, mesmo sem que houvesse exceção de pré-executividade ou embargos à Execução Fiscal, sem qualquer respaldo legal, segundo seu juízo.
Argumenta que, diferentemente do que afirma o i. Magistrado "a quo", não se trata de auto de infração, mas de débitos declarados em DCTF pelo contribuinte. Acrescenta que admitir que a decisão do STF sobre exclusão de determinada parcela da base de cálculo de um tributo afasta a validade do crédito tributário constituído por ato do próprio contribuinte, que foi quem inclusive apurou e calculou a quantia devida objeto de discussão, foge à razoabilidade e à interpretação lógico-sistemática que deve permear o Sistema Tributário Nacional.
Sustenta que a estreita via da exceção de pré-executividade não é o meio processual próprio para discutir a matéria objeto do precedente de repercussão geral em questão (RE nº 574.706 - Tema nº 69/RG), e muito menos, uma decisão de ofício, sem prévia provocação da parte Executada, ante a inegável necessidade de dilação probatória envolvida nessa questão que talvez diga respeito a limitada ou irrisória fração do crédito tributário de PIS e COFINS inscrito em dívida ativa da União.
Aduz que, para se excluir da base de cálculo das contribuições do PIS/COFINS os valores referentes ao ICMS destacado e proceder ao recálculo do valor efetivamente devido pelo executado, se for o caso, será necessário, no mínimo: i) que o contribuinte retifique sua escrita fiscal referente a todo o período envolvido; ii) que o contribuinte traga aos autos sua nova escrita fiscal e os respectivos documentos que a embasaram; iii) que tanto a retificação quanto a documentação respectiva sejam analisadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, para ser deferida ou indeferida; e iv) que ocorra o ajuste devido na CDA, com a substituição nos autos.
Aduz que a medida processual ora suscitada pelo Magistrado de ofício somente pode ser utilizada quando não há necessidade de dilação probatória, o que se revela incompatível no caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Não se afirma que os cálculos que precisam ser realizados seriam complexos, mas apenas que seria imprescindível a abertura do contraditório com a produção de amplas provas por ambas as partes, procedimento que não se coaduna com a via da objeção de pré-executividade, sob pena de injustiça e inadequada interdição da cobrança da própria Dívida Ativa da União quanto às parcelas de PIS e COFINS que permanecerão incólumes, mesmo após a retirada de eventual parcela de ICMS constante da base de cálculo.
Informa que, a partir da aprovação do Parecer SEI nº 7698/2021/ME, pelo DESPACHO nº 246/2021/PGFN-ME, de 24 de maio de 2021, os Procuradores da Fazenda Nacional foram autorizados a deixar de contestar e de recorrer em relação aos julgados que apliquem o referido entendimento, consoante art. 2º, §3º, da Portaria PGFN nº 502/2016.
Mais que isso, acrescenta que, por força do art. 19, caput, e inciso VI, a, c/c art. 19-A, III, e § 1º, da Lei 10.522, de 2002, toda a Administração Tributária já está vinculada ao precedente do Supremo Tribunal Federal e deve observar, em relação a todos os seus procedimentos, que: a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”; b) os efeitos dessa decisão devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até 15.03.2017; e c) o ICMS que não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
Ressalta que a Execução Fiscal não se enquadra na exceção ressalvada pela Suprema Corte, quanto às ações ajuizadas antes do julgamento da repercussão geral, posto que em momento algum se prestou a discutir a matéria afetada pelo TEMA 69 de Repercussão Geral e muito menos a repetição de eventual indébito.
Destaca que a decisão proferida em sede de repercussão geral, consoante interpretação conjunta do art. 1.030, I, “a” e “b”, e II2 com o art. 1.040, I, II e III3 , ambos do CPC, deve ser reproduzida, ipsis literis, nos processos que tratem do mesmo assunto, pois se trata de precedente com especial força vinculante
Frisa que o Parecer SEI nº 7698/2021/ME reconhece que a todo e qualquer contribuinte é garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram pagos em razão de cobranças dissociadas do entendimento fixado pela Suprema Corte quanto ao tema, a Administração Tributária está vinculada à compreensão do STF, inclusive para fins de revisão de ofício de lançamento e de repetição de indébito administrativa (Art. 19-A, §1º, da Lei 10.522/2002).
Assim, dispõe que, no âmbito da Receita Federal do Brasil, se o contribuinte pleitear o crédito na via administrativa, poderá ter proveito imediato, pois por meio da Declaração de Compensação o débito compensado se extingue automaticamente, sob condição resolutória de posterior homologação no prazo de 5 (cinco) anos. E por meio do pedido de restituição ou ressarcimento na via administrativa o contribuinte poderá receber o valor do seu crédito em espécie e em tempo consideravelmente menor do que aquele previsto para a expedição e pagamento do precatório judicial.
Decisão do EV. 3 indeferiu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.
Pedido de reconsideração apresentado pela União Federal no EV. 7.
Decisão do EV. deferiu o pedido de reconsideração e deferiu a atribuição de efeito suspensivo e determinar o prosseguimento da Execução Fiscal a partir do valor constante nas CDAs que lhes servem de base.
A parte agravada não foi intimada para contrarrazões por não ter advogado constituído no autos (EV. 17).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Como relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face de decisão que determinou que a parte agravante providencie a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS dos créditos cobrados na referida execução, apresentando os novos valores ou nova CDA.
A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (EV. 15):
(...)
O Plenário do E. STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida (Tema STF nº 69), entendeu que o ICMS não é faturamento ou receita do contribuinte, representando apenas ingresso que transita pelo caixa e é totalmente repassado ao Fisco estadual. O contribuinte figura nessa relação jurídico-tributária como mero depositário. Desse modo, prevaleceu o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, que se consubstancia em faturamento ou receita bruta.
Na presente execução fiscal, o objeto da cobrança reside exatamente em diversos autos de infração lavrados contra o executado para a cobrança de COFINS referente ao ano de 2021, razão pela qual a exclusão do ICMS neste caso é perfeitamente cabível.
A bem dizer, o contribuinte já saiu vitorioso de vários julgamentos nos quais essa exata questão estava sendo discutida (exclusão de ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS), o que redundou em prejuízos imensos ao erário público em razão da inércia da Fazenda Pública em adotar, “ex officio”, as providências necessárias para regularizar seus créditos.
(...)
Assim sendo, providencie a exequente a exclusão do ICMS da base cálculo do PIS e COFINS dos créditos cobrados na presente execução fiscal, apresentando os novos valores ou novas CDA’s, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito em razão da falta de certeza e liquidez do título executivo".
No que tange ao julgamento do RE nº 574.706 (Tema nº 69/RG), transitado em julgado em 09/09/2021, o STF consolidou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, com o fundamento, em suma, de que o montante relativo ao imposto estadual que circula pela contabilidade da pessoa jurídica representa mero ingresso financeiro em caixa, destinado a ser repassado, posteriormente, aos cofres públicos dos Estados ou do Distrito Federal. Uma vez que os respectivos valores não se incorporam ao patrimônio dos sujeitos passivos destas contribuições, o imposto estadual não pode ser considerado receita ou faturamento da pessoa jurídica.
Ademais, em sede de embargos de declaração, o Eg. Supremo Tribunal Federal, além de esclarecer que o valor a ser excluído é o ICMS destacado, decidiu por modular os efeitos da decisão, a qual somente passou a produzi-los a partir de 15/03/2017, data em que julgado o recurso paradigma, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data, o que, contudo, não é o caso dos autos.
No caso em análise, o MM Juízo Federal a quo determinou, de ofício, que a exequente procedesse à exclusão do ICMS da base cálculo do PIS e COFINS dos créditos cobrados nas CDAs da Execução Fiscal e apresentasse os novos valores ou novas CDA’s, sob pena de extinção do feito.
Nada obstante, a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, nos termos do artigo 204 do CTN e artigo 3º da Lei nº 6.830/80, sendo certo que a referida presunção impõe ao Executado o ônus de demonstrar a sua nulidade. Neste sentido:
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ.
1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.
2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cujo ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo a ele, ainda, a juntada dos documentos imprescindíveis à solução da controvérsia.
3. A aferição dos requisitos essenciais à validade da CDA demanda, em regra, reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial ante o óbice da Súmula 7/STJ.
4. Descumprido o necessário e indispensável exame dos dispositivos de lei invocados pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, a despeito da oposição dos embargos de declaração. Incidência da Súmula 211/STJ. Agravo regimental improvido.”
(STJ, AgRg no REsp nº 1565825/RS, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 10/02/2016)
Tem-se que somente é cabível a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS/COFINS se ficar comprovado que houve a adição de ICMS devido na operação, a fim de se chegar ao preço final a ser pago pelo produto, compondo, assim, a receita relativa à venda. O que, no caso em análise não é possível sem a realização de perícia contábil, reforçando a necessidade de dilação probatória.
Ademais, ainda que a matéria pudesse ser alegada em exceção de pré-executividade. não seria o meio adequado para a discussão deste ponto controvertido, uma vez que se mostra necessária a dilação probatória para a efetiva demonstração da cobrança alegadamente indevida. Os Embargos à Execução se constituem na via adequada para que o executado, ora agravante, alegue toda sua matéria de defesa, desde que ofereça bens à garantia, conforme dispõe o art. 16 da LEF.
Neste sentido, veja-se a jurisprudência firmada no âmbito do Eg. STJ:
"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/15. PRETENSÃO DE DISCUTIR LIQUIDEZ E CERTEZA DO TÍTULO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. No caso, o Tribunal estadual, com arrimo no acervo fático-probatório carreado aos autos, assentou que o título sob execução ostenta liquidez e certeza. A pretensão de alterar tal entendimento, considerando as circunstâncias do caso concreto, demandaria reinterpretação de cláusulas contratuais e revolvimento de matéria fático-probatória, inviável em sede de recurso especial, nos termos das Súmulas n. 5 e 7, ambas do STJ.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. Precedentes.
3. Agravo interno não provido."
(AgInt no AREsp 2012421 / SP AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2021/0344731-4; RELATOR Ministro RAUL ARAÚJO (1143); ÓRGÃO JULGADOR T4 - QUARTA TURMA; DATA DO JULGAMENTO 15/08/2022; DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 26/08/2022)
Portanto, deve ser reformada a decisão agravada, para que seja mantida a integralidade do crédito cobrado na Execução Fiscal de origem.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao Agravo de Instrumento, para determinar o prosseguimento da ação de Execução Fiscal, com a manutenção da integralidade do crédito cobrado.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001812247v7 e do código CRC 43d620eb.
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Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 27/4/2024, às 13:35:19