Apelação/Remessa Necessária Nº 5000262-47.2020.4.02.5115/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face de r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Teresópolis que, nos autos de Ação de Procedimento Comum, julgou procedente o pedido para declarar a nulidade do ato que bloqueou o acesso do contribuinte ao Programa Gerador do Documento de Arrecadação do SIMPLES NACIONAL (PGDAS-D), e autorizar o pagamento dos tributos devidos desde a data do bloqueio e dos meses subsequentes, afastando-se, inclusive, eventuais penalidades aplicadas em função do referido bloqueio (cobrança de acréscimos legais). No mais, concedeu a tutela de urgência e condenou a União a ressarcir as custas processuais e a pagar os honorários advocatícios, por apreciação equitativa, no montante de R$ 2.500,00.
2. Na r. sentença, concluiu-se que: (i) é ilegal o bloqueio do acesso de contribuintes ao Programa Gerador do Documento de Arrecadação do SIMPLES NACIONAL – PGDAS-D, com intuito de obrigá-los a regularizar informações e/ou pagar tributos; (ii) o ato de bloqueio não respeitou a ampla defesa e o contraditório, sendo medida unilateral da autoridade administrativa; (iii) afirmou que, no caso, a modalidade de tributo é por homologação e, portanto, cabe ao Fisco homologar, ou não, a declaração do contribuinte, inexistindo previsão legal para que este autorregularize a declaração, sob pena de exclusão do SIMPLES (Evento 34, dos autos originários)
3. Em suas razões recursais, a apelante alega que a inadimplência reiterada do contribuinte configura descumprimento da legislação e, portanto, autoriza a sua exclusão. Aduz que o bloqueio da PGDAS-D tem o intuito de evitar fraudes cometidas pelos contribuintes, as quais são reiteradas. Sustenta que a exclusão do contribuinte do SIMPLES NACIONAL é um direito e o efetivo bloqueio da PGDAS-D é, em verdade, medida alternativa de cobrança, que atende ao princípio da proporcionalidade. (Evento 53, dos autos originários).
4. Não houve apresentação de contrarrazões (Evento 55, dos autos originários).
5. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (Evento 04).
6. Os autos foram redistribuídos a este Gabinete 28 por remanejamento de acervo (Evento 5).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e da Apelação, que não merecem ser providas.
2. SIMPLES NACIONAL. Boa-fé do contribuinte.
O Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) é um regime tributário diferenciado, simplificado e favorecido previsto na Lei Complementar nº 123/2006, no qual os tributos são recolhidos de forma simultânea, em documento único.
Dentre as hipóteses de exclusão de um contribuinte do regime, a mencionada Lei prevê, expressamente, em seu art. 17, inciso V1, a existência de débito exigível com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal.
Nesse caso, é autorizada a permanência no SIMPLES NACIONAL caso comprovada a regularização do débito no prazo de 30 (trinta) dias da ciência da comunicação da exclusão, na forma do art. 31, §2º, da LC nº 123/2006:
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:
(...)
§ 2o Na hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17, será permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão.
No caso, a apelada foi excluída, de ofício, do SIMPLES NACIONAL com efeitos a partir de 01/01/2020, devido a existência de débitos tributários exigíveis. (Evento 1, PROCADM 5, fls. 01).
Assim, em 30/01/2020, incluiu os débitos em programa de parcelamento, vindo a requerer a sua reinclusão no regime simplificado a destempo, não observando a data-limite de 31/01/2020 para opção.
Quando se trata de parcelamento tributário, há de se considerar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, essencialmente se verificada a boa-fé do contribuinte e a ausência de prejuízo ao Fisco. Isso porque a finalidade do parcelamento fiscal é a busca da regularização dos créditos tributários, facilitando o adimplemento pelo contribuinte e, consequentemente, viabilizando para os cofres públicos a recuperação de créditos tributários de difícil ou incerto resgate.
Nesse sentido, no REsp 1.143.216/RS, julgado sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema 401), o Egrégio Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que "A ratio essendi do parcelamento fiscal consiste em: (i) proporcionar aos contribuintes inadimplentes forma menos onerosa de quitação dos débitos tributários, para que passem a gozar de regularidade fiscal e dos benefícios daí advindos; e (ii) viabilizar ao Fisco a arrecadação de créditos tributários de difícil ou incerto resgate, mediante renúncia parcial ao total do débito e a fixação de prestações mensais contínuas."2.
Não é razoável impor à contribuinte tão pesado ônus, visto que a exclusão do SIMPLES NACIONAL poderá resultar a impossibilidade da empresa honrar compromissos financeiros e trabalhistas, além do que a inaptidão de seu CNPJ põe em risco a própria existência da sociedade e a continuidade do desenvolvimento de suas atividades econômicas.
Além disso, a medida sancionatória aplicada não se revela vantajosa ao Fisco, eis que se torna mais difícil, ou até mesmo impossível em determinados casos, reaver seus créditos, inviabilizando a arrecadação tributária.
Nesse sentido, a jurisprudência deste Eg. Tribunal já se manifestou, vejamos:
TRIBUTÁRIO.APELAÇÃO. SIMPLES NACIONAL. ANULATÓRIA DE ATO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. ARTIGO 17, V DA LC 123/06. DÉBITO INTEGRALMENTE ADIMPLIDO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO NO REGIME DO SIMPLES.
1. Trata-se de recurso apelação interposto por SUSHI SIMHÁ LANCHONETE E BAR LTDA., em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que julgou improcedentes os pedidos Autorais, os quais objetivam a declaração de nulidade do ato administrativo que excluiu a contribuinte do Simples Nacional, bem como para que proceda a todos os lançamentos e recolhimentos desde a competência de janeiro de 2019.
2. É preciso ter em foco que as regras estabelecidas para a obtenção do benefício fiscal, apesar de, em princípio, serem insuscetíveis de controle pelo Poder Judiciário, quando ofendem os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, merecem ser adaptadas ao caso concreto, para, com espeque nas normas constitucionais processuais, dar adequada tutela ao direito em questão.
3. A sentença, seguindo a tese defensiva encampada pela União Federal/Fazenda Nacional, concluiu que a parte Autora realizou o pagamento de débito tributário após o prazo de 30 (trinta) dias autorizado pela lei. No caso, o débito de competência 11/2018 (certidão de dívida ativa nº 60-107300-2013, número de controle 2018/000000005483917), com vencimento em 20/12/2018, foi quitado no dia 21/01/2019, isto é, um mês após o prazo de vencimento.
4. Manter a exclusão da parte Autora por um débito que, ainda que a destempo, foi quitado com todos os encargos devidos, sem prejuízo real ao Fisco, mostra-se desproporcional, além de violar a própria lógica do Simples Nacional, que visa favorecer e auxiliar o pequeno empresário, viabilizando sua permanência no mercado econômico. Precedentes.
5. Apelação de SUSHI SIMHÁ LANCHONETE E BAR LTDA. provida para reformar a sentença, a fim de declarar a nulidade do ato administrativo que excluiu a Autora do Simples Nacional em decorrência do débito de competência 11/2018 (certidão de dívida ativa nº 60-107300-2013, número de controle 2018/000000005483917), permitindo-se, por conseguinte, que a Autora proceda aos lançamentos e recolhimentos desde a competência de janeiro de 2019, invertendo-se o ônus da sucumbência.
(TRF2, AC 5028289-19.2019.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, DJ: 20/04/2021) - sem grifo no original.
RECURSO DE APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. SIMPLES NACIONAL. INDEVIDA. GFIP RETIFICADORA. PAGAMENTO DO DÉBITO.
1. O ponto que ensejou a controvérsia trazida no presente recurso diz respeito ao pedido da Autora de nulidade dos débitos que fundamentaram sua exclusão do Regime de Tributação denominado Simples N acional, com sua consequente reinclusão.
2. Restou esclarecido nos autos que a Autora/Apelada apresentou GFIP retificadora e efetuou o pagamento do primeiro débito com os acréscimos legais para a mesma competência - nov/2005 - em 13/12/2005 (documento de f. 46 dos autos). Sobre o segundo, a Apelada comprovou se tratar de valor referente à dedução do salário família pago aos empregados, nos termos do art. 82, §4ºdo Decreto de nº 3.048/99, o qual prevê tal possibilidade. Portanto, o valor de R$ 71,86, a título de salário família, foi deduzido do valor d a contribuição devida, descabendo sua cobrança.
3. O Simples Nacional é um regime de tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte.
4. Há vedação expressa quanto à aplicação dos benefícios do regime fiscal do SIMPLES NACIONAL às empresas que se encontrem inadimplentes com o Fisco, pouco importando qual o montante do valor devido.
5. No entanto, como demonstrado nos autos, o primeiro valor foi quitado com os acréscimos legais e o segundo se referia à dedução do salário família comprovadamente pago.
6. Logo, não se afigura razoável a exclusão do Contribuinte do Simples Nacional, medida extrema e prejudicial a suas atividades, uma vez que foram pagos os valores tidos como devidos.
7. Afinal, a finalidade do sistema é oferecer tratamento jurídico diferenciado às pequenas e médias empresas, de forma a manter suas atividades no cenário econômico atual, não muito favorável.
8 . Desprovido o recurso de apelação interposto por UNIÃO FEDERAL (TRF2, AC 201651011019924,
(TRF2, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. THEOPHILO MIGUEL, E-DJF2R 28/06/2019) - sem grifos no original.
Logo, admitir que a parte seja prejudicada mesmo após cumprir os requisitos para a adesão ao regime, ainda que a destempo, com a regularização de seus débitos tributários, desvirtuaria a própria lógica do sistema jurídico diferenciado criado para favorecer as empresas de médio e de pequeno porte.
3. Bloqueio do sistema PGDAS-D
Ademais, o Fisco notificou a apelada para que efetuasse a "autorregularização" tributária, sob pena de exclusão do SIMPLES, como forma de compelir a contribuinte a regularizar lançamentos anteriores.
Segundo a apelante, o bloqueio realizado pela Receita Federal do Brasil tem por finalidade apurar fraudes nas informações prestadas pelas empresas por meio de declarações, o que pode ensejar a redução indevida do valor de tributo a ser pago. Assim, antes de transmitir a declaração, o contribuinte deverá retificar as declarações anteriores, gerar e pagar o DAS complementar para se "autorregularizar", evitando a sua exclusão do regime simplificado.
O bloqueio do sistema PGDAS-D, com o intuito de obrigar os contribuintes a "autorregularizar" informações e de cobrar eventuais créditos tributários, sem prévio e regular processo administrativo fiscal em que seja oportunizado o direito de defesa do contribuinte, é medida que atenta contra os princípios do contraditório e da ampla defesa, devendo ser coibido tal meio coercitivo de cobrança de tributos.
Nesse sentido, os Tribunais Regionais Federais tem se posicionado:
REMESSA EX-OFFÍCIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES NACIONAL. PGDAS-D. BLOQUEIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Trata-se de remessa necessária, em face da sentença julgou procedentes os pedidos, determinando o cancelamento do bloqueio do sistema PGDAS-D, a fim de que a impetrante possa livremente apurar o tributo devido relativo ao mês 10/2007, afastando eventuais penalidades decorrentes do referido bloqueio. 2. Conforme relatado nos autos, a Receita Federal iniciou um trabalho de combate à fraude na esfera do Simples Nacional, em busca de lançamentos realizados sem amparo legal, em especial daqueles contribuintes que assinalaram no PGDAS-D campos como "imunidade", "isenção/redução-cesta básica" ou ainda lançamento de ofício, enviando notificação de solicitação de retificação de lançamento de infração, com prévio bloqueio do Sistema PGDAS do contribuinte e na mesma notificação de lançamento condiciona o desbloqueio do sistema ao reconhecimento dos débitos e a retificação das declarações, sem antes permitir qualquer defesa do contribuinte. 3. Verifica-se que a Receita Federal realiza esse trabalho sem a instauração de qualquer procedimento administrativo para que possa ser apresentada defesa. Simplesmente realiza o bloqueio do sistema e o contribuinte, caso não faça a retificação e reconheça o pretenso débito, fica impedido de pagar os tributos pertinentes o que lhe acarreta a exclusão do Simples Nacional. 4. Esse procedimento demostra violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, consagrados no art. 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal de 1988. 5. Remessa necessária improvida. (TRF-2 - REOAC: 00347247420174025001 ES 0034724-74.2017.4.02.5001, Relator: LUIZ ANTONIO SOARES, Data de Julgamento: 17/12/2018, 4ª TURMA ESPECIALIZADA) - Grifos nossos.
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. SIMPLES NACIONAL. INEXATIDÃO DAS INFORMAÇÕES AO PROGRAMA GERADOR DO DOCUMENTO DE ARRECADAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL (PGDAS-D). BLOQUEIO AO ACESSO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A controvérsia constante dos autos cinge-se à possibilidade de a Receita Federal do Brasil bloquear o acesso de contribuintes ao programa gerador do documento de arrecadação do Simples Nacional – PGDAS-D – no intuito de obrigá-los a autorregularizar as informações que, segundo a Receita, teriam sido prestadas equivocadamente, e, via de consequência, cobrar eventuais créditos tributários.
2. A notificação para autorregularização ou prévia ciência ao contribuinte do procedimento que está sendo adotado pela Receita não satisfaz a necessária observância do contraditório e ampla defesa. A prática se revela ilegal porquanto busca, tão somente, compelir o contribuinte a pagar tributo, através de bloqueio de acesso a sistema, ato que ainda coloca unilateralmente o contribuinte em débito de tributos vincendos, pela impossibilidade de gerar regularmente guias de pagamento.
3. O autolançamento tributário se sujeita à homologação ou não pelo fisco, sendo que, em caso de ser detectado o lançamento indevido, deve o Fisco proceder ao auto de infração, observando a ampla defesa e o contraditório, nos termos do Decreto 70.235/72. Ou seja, identificado o passivo tributário, deve a autoridade constituir esse crédito através de lançamento, inaugurando o procedimento administrativo necessário, nos termos do art. 142 do CTN, observando as cautelas necessárias ao Estado Democrático de Direito, que se firma na aplicação dos princípios da ampla defesa e do contraditório.
4. Não há como admitir o bloqueio do acesso do contribuinte ao sistema de apuração e recolhimento como meio de compeli-lo a pagamento de tributo. A sistemática não tem previsão legal e pode inviabilizar o exercício da atividade econômica.
5. A condenação em honorários advocatícios fixada pela sentença em desfavor da UNIÃO deve ser acrescida de 1% (um por cento), na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015.
6. Apelação e Remessa Necessária desprovidas. Sentença mantida.
(TRF2, Processo nº 5000225-54.2019.4.02.5115/RJ, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Relator MARCUS ABRAHAM, Data de decisão 15/09/2022) - Grifos nossos.
TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. SIMPLES NACIONAL. BLOQUEIO DO SISTEMA PGDAS-D. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. O bloqueio do acesso do contribuinte ao sistema PGDAS-D, por impossibilitar a permanência do contribuinte no Simples Nacional, deve ser precedido de regular processo administrativo fiscal de exclusão do regime tributário. (TRF4 5000702-77.2018.4.04.7016, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 18/03/2022) - Grifos nossos.
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES. RETORNO. VIA PGDAS-D. REINCLUSÃO. MANUTENÇÃO. SIMPLES NACIONAL. PELO NÃO PROVIMENTO DA APELAÇÃO E DA REMESSA OFICIAL. I- A Impetrante consta como optante pelo Simples Nacional, apesar das mensagens sobre verificação de débitos e de bloqueio do PGDAS-D juntadas aos autos, recebidas em 20/04/2018 (ID 6887679). II - No que se refere ao bloqueio da transmissão da Declaração Mensal do Simples Nacional (PGDAS-D), informa que foi veiculada notícia no Portal do Simples Nacional, em 23/10/2017, sobre o bloqueio da transmissão da referida declaração, pelo próprio Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN, com relação a aproximadamente 100 mil empresas que, sem amparo legal, assinalaram no PGDAS-D campos como “imunidade”, “isenção/redução-cesta básica” ou ainda “lançamento de ofício”. Tal marcação reduziu indevidamente os valores dos tributos a serem pagos anteriormente. Assim, as empresas que foram selecionadas pelo sistema de malha da Receita Federal nesta situação, antes de transmitir a declaração do mês, deveriam retificar as declarações anteriores, gerar e pagar os DAS complementares para se autorregularizar, evitando assim penalidades futuras, como por exemplo a exclusão do Regime. III - Sem razão a apelante merece ser mantida a douta sentença uma vez que com o bloqueio do acesso ao Sistema PGDA-S do contribuinte, esse fica impedido de efetuar o recolhimento dos tributos pertinentes, o que, por sua vez, como visto, acarretar-lhe-á na exclusão do regime. IV - A Constituição Federal mediante o comando inserto no art. 5º, inciso LV, expressou a obrigatoriedade da observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa também em relação ao processo administrativo V - Apelação e remessa oficial não providas. (TRF-3 - ApReeNec: 50100732720184036100 SP, Relator: Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, Data de Julgamento: 05/02/2020, 3ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 07/02/2020) - Grifos nossos.
Conclui-se, portanto, que a r. sentença merece ser mantida, eis que está em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Federais sobre o tema.
4. Honorários por apreciação equitativa
O E. STJ firmou a compreensão de que "a regra processual aplicável, no que tange à condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, é aquela vigente na data da prolação da sentença" (AgInt no REsp 1.741.941/PR, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 15.10.2018).
No caso, os honorários advocatícios devem ser fixados por apreciação equitativa, conforme art. 85, § 8º do CPC, ante o baixo valor atribuído à causa - R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Diante disso, nada a reparar na sentença que condena a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), na forma do art. 85, § 8º, do CPC.
5. Honorários recursais - art. 85, § 11, do CPC
O E. STJ, no julgamento do EAREsp nº 762.075/MT, apontou os requisitos - cumulativos - necessários para a fixação de honorários recursais, quais sejam: (i) provimento jurisdicional recorrido publicado a partir de 18/03/2016 - vigência do CPC/15; (ii) recurso integralmente não conhecido ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (iii) anterior condenação em honorários advocatícios, em desfavor da parte recorrente.
Nesse contexto, os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença devem ser majorados em 1% (um por cento), na forma do art. 85, §11, do CPC/15.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Remessa Necessária e à Apelação, majorando em 1% (um por cento) os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença, nos termos do art. 85, §11 do CPC.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001591684v35 e do código CRC aed5ee31.
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