Remessa Necessária Cível Nº 0001209-33.2008.4.02.5108/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária de sentença que, em ação civil pública de improbidade administrativa, julgou improcedente o pedido (evento SJRJ 245).

Sem recurso, foram os presentes autos remetidos a este Tribunal para que se procedesse ao reexame obrigatório (eventos SJRJ 306/307).

O Ministério Público Federal, em segundo grau, opinou pelo desprovimento da remessa (evento TRF2 6).

É  o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001910566v3 e do código CRC 518fcb8f.

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Remessa Necessária Cível Nº 0001209-33.2008.4.02.5108/RJ

VOTO

Conheço da remessa necessária, porque presentes os pressupostos de admissibilidade, tendo em vista a data de prolação da sentença em 07/12/2017 e o cancelamento do Tema 1.042 do STJ.

Ressalte-se, de início, que a informação de óbito do réu H. S. M. constante do Eproc não implicará suspensão do processo e habilitação de sucessores, tendo em vista se tratar de remessa necessária de sentença de improcedência, que será mantida, como se verá adiante, e em observância à celeridade processual (art. 139, II, do CPC), tendo em vista o ajuizamento da ação em 2010. Cabe destacar, ainda, que o próprio autor da ação, MPF, se manifestou pela improcedência do pedido em alegações finais (evento SJRJ 282).

Como relatado, trata-se de remessa necessária de sentença que, em ação civil pública de improbidade administrativa, julgou improcedente o pedido (evento SJRJ 245).

A ação foi ajuizada pelo MPF em face dos réus Henrique e Fernando, Prefeito e Secretário de Saúde do Município de Arraial do Cabo/RJ à época dos fatos, objetivando a condenação dos réus nas sanções do art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/1992, pela alegada prática de atos de improbidade administrativa em razão de irregularidades na execução do Programa Saúde da Família.

O MPF narra a ocorrência de diversas irregularidades na área de saúde do Município de Arraial do Cabo/RJ, conforme Relatório de Auditoria nº 879 do DENASUS, realizada no período de 07/04/2003 a 11/04/2003. Apontou que ficou constatado que: (i) houve pagamento indevido de profissionais com recursos do PSF, assim como preenchimento de cargos técnicos de setores estratégicos do Hospital Geral Municipal por pessoas que não eram profissionais de saúde e sem qualquer habilitação técnica nas respectivas áreas de atuação, todos indicados pelo chefe do poder executivo federal; (ii) o serviço de pronto atendimento na USF Tereza Vieira Franciscone contava, nos plantões noturnos, somente com profissionais de enfermagem de nível médio, contrariando o art. 1º, a, da Resolução COFEN 146/92, que impõe a presença de enfermeiro durante todo o período de funcionamento de unidades que desenvolvam ações de enfermagem; (iii) inexistia central de marcação de consultas e exames; (iv) a divisão de Raio X do Hospital Geral Municipal de Arraial do Cabo-HGM era dirigida por técnico em radiologia e não por radiologista, conforme Portaria/MS/SVS nº 454/98; (v) no modelo assistencial, houve descumprimento das responsabilidades previstas na Norma Operacional Básica do SUS-NOB/SUS 01/96; (vi) o padrão de higiene e dos móveis do HGN era precário; (vii) faltava medicamentos básicos, além da ausência de farmacêutico na farmácia ambulatorial e da presença de produtos odontológicos com prazo de validade vencidos; (viii) o responsável pelos serviços de manutenção, limpeza, zeladoria e lavanderia do HGM era pessoa indicada pelo chefe do poder executivo com nível fundamental, não sendo profissional de saúde com habilitação específica na área de atuação; (ix) foram identificados percentuais alarmantes de internações por septicemia em 2002 e mortalidade hospitalar; (x) o orçamento de 2002 não distinguiu o PSF, não indicando as transferências do Ministério da Saúde, nem a contrapartida, conforme determina o art. 4º, V da Lei nº 8.142/1990; e (xi) por várias vezes, as equipes da PSF deixaram de atender aos requisitos mínimos de composição estabelecidos na Portaria 1886/97, assim como foram utilizados R$ 88.7001,00 para pagamento de profissionais estranhos ao PSF, os quais ou atuavam no programa de atenção básica ou ocupavam nível central no sistema de saúde municipal.

O MPF assevera, ao final, que o DENASUS recomendou que fossem restituídos ao Fundo Municipal R$ 18.000,00 e ao Fundo Nacional de Saúde R$ 169.700,00; e que, em razão do relatório das irregularidades objeto desta ação de improbidade, foi instaurada a Tomada de Contas Especial 247/2005, nos autos nº 25000.104480/2004-40.

A sentença entendeu não restar comprovada nos autos a prática, pelos réus, das condutas descritas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, "sem a configuração do elemento subjetivo necessário à caracterização dos atos de improbidade administrativa". Assinalou que "os recursos federais transferidos ao ente municipal foram utilizados para pagamento de profissionais vinculados a programas na área de saúde, não restando demonstrado qualquer recebimento de vantagem patrimonial indevida ou prejuízo aos cofres públicos", fazendo referência ao julgado do Tribunal de Contas da União nos autos da Tomada e Contas Especial TC 010.186/2007-1, que considerou a inexistência de desvio de finalidade "no emprego dos recursos recebidos, que acabaram realocados dentro da função saúde". E também destacou as alegações finais do próprio Ministério Público Federal, que pugnou pela improcedência dos pedidos formulados na inicial.

Com efeito, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº ARE 843.989, vinculado ao Tema 1.199, fixou as seguintes teses jurídicas:

“Tema 1.199 (STF):

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”

Não se olvida, é evidente, que não é qualquer irregularidade/ilegalidade que goza de aptidão para caracterizar um ato de improbidade administrativa. É preciso mais. Do contrário, ter-se-ia hipótese de responsabilização objetiva, em que toda ofensa a dispositivo de lei configuraria também improbidade administrativa.

Doutrinariamente, a improbidade é uma espécie de ilegalidade qualificada pela intenção de violar a legislação e pela gravidade da lesão à ordem jurídica. Em outras palavras: a tipificação da improbidade depende da demonstração da má-fé ou da desonestidade, não se limitando à mera ilegalidade, bem como da grave lesão aos bens tutelados pela Lei de Improbidade Administrativa.

Nesse aspecto, convém mencionar que a reforma implementada pela Lei 14.230/2021 apresentou nítida preocupação em restringir a aplicação das severas sanções de improbidade às condutas dolosas praticadas por agentes públicos e terceiros, extinguindo a modalidade culposa de improbidade inicialmente prevista no art. 10 da Lei 8.429/92.

Outra inovação diz respeito à exigência de dolo específico para configuração da improbidade, na forma do parágrafo segundo do art. 1º da LIA, também introduzido pela Lei 14.230/2021. Nessa linha, considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, não bastando a voluntariedade do agente.

Ante o mencionado julgado do STF (Recurso Extraordinário com Agravo nº ARE 843.989, vinculado ao Tema 1.199), não há mais como se discutir sobre a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 em relação aos casos de atos de improbidade administrativa culposos nas demandas em curso sem condenação transitada em julgado. Como consignado na tese descrita acima, a Corte Suprema estabeleceu que a norma benéfica da Lei nº 14.230/2021, no que concerne à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada, tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes, ressaltando expressamente sua aplicação aos atos de improbidade culposos nas demandas sem condenação transitada em julgado.

De fato, no caso concreto, conforme bem salientado na sentença, inexistem nos autos elementos que comprovem a prática de atos ímprobos, tampouco a conduta dolosa dos réus.

Cumpre registrar que o MPF em alegações finais pugnou pela improcedência do pedido (evento SJRJ 282) e, em segundo grau, o Parquet Federal também opinou pela manutenção da sentença de improcedência com o desprovimento da remessa (evento TRF2 6),

Como já assinalado, não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade.

A sentença tratou, com acerto, a questão discutida nos autos, ressaltando que,  na Tomada de Contas Especial, o TCU concluiu que não houve desvio de finalidade no emprego dos recursos federais recebidos, que acabaram realocados dentro da função saúde. Conforme salientado nas alegações finais apresentadas pelo MPF, "em que pese haja independência das instâncias administrativa e cível, resta evidente que não se podem desconsiderar as relevantes ponderações tecidas pelo órgão de controle externo dos gastos públicos acerca da ausência de locupletamento pessoal e de desvio de dinheiro público" (evento SJRJ 282 - fl. 7). Realmente, não se pode desvalorizar a conclusão do TCU que analisou as irregularidades apontadas pelo DENASUS e afastou a alegação de desvio de finalidade.

Destaque-se, ainda, trecho da sentença que resolve, acertadamente, o tema objeto da demanda:

"As impropriedades constatadas quanto à realocação de recursos em distintos programas de saúde, bem como a prestação de serviços com técnicos de enfermagem sem a presença de enfermeiros não caracterizam, por si só, atos de improbidade administrativa.

Para que se configure a conduta ímproba por parte do agente público é necessária a perquirição do elemento volitivo, não sendo suficiente, para tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato. Isso porque 'não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. (STJ, Corte Especial, AIA nº 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 21/09/2011, unânime, DJe de 28/09/2011).'

Ressalte-se, ainda, que 'a má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador' (REsp 909.446/RN, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 22/04/2010).

Assim, após o término da fase instrutória, não restou comprovada nos autos a prática, pelos réus, das condutas descritas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, sem a configuração do elemento subjetivo necessário à caracterização dos atos de improbidade administrativa, motivo por que não merece prosperar o pedido formulado na inicial."

Destarte, de acordo com os elementos dos autos, que não comprovam a conduta dolosa dos réus, não há que se falar em atos de improbidade administrativa, impondo-se a manutenção da sentença de improcedência.

Em se tratando de ação de improbidade administrativa, é necessário e imprescindível haver prova da conduta dolosa imputada aos réus, que inexiste no presente caso.

Isto posto,

Voto por conhecer da remessa necessária e negar-lhe provimento.

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Remessa Necessária Cível Nº 0001209-33.2008.4.02.5108/RJ

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTA DOLOSA NÃO DEMONSTRADA. ART. 10, CAPUT, E INCISOS IX e XI, DA LEI Nº 8.429/92. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

1. Remessa necessária (observado o cancelamento do Tema 1.042 do STJ) de sentença proferida em 07/12/2017 que, em ação civil pública de improbidade administrativa, julgou improcedente o pedido.

2. In casu, o MPF assinala a ocorrência de diversas irregularidades na área de saúde do Município de Arraial do Cabo/RJ, na execução do Programa Saúde da Família, conforme Relatório de Auditoria nº 879 do DENASUS, realizada no período de 07/04/2003 a 11/04/2003.

3. Doutrinariamente, a improbidade é uma espécie de ilegalidade qualificada pela intenção de violar a legislação e pela gravidade da lesão à ordem jurídica. Em outras palavras: a tipificação da improbidade depende da demonstração da má-fé ou da desonestidade, não se limitando à mera ilegalidade, bem como da grave lesão aos bens tutelados pela Lei de Improbidade Administrativa.

4. Não é qualquer irregularidade/ilegalidade que goza de aptidão para caracterizar um ato de improbidade administrativa. É preciso mais, pois, do contrário, ter-se-ia hipótese de responsabilização objetiva, em que toda ofensa a dispositivo de lei configuraria também improbidade administrativa.

5. Ante o julgado do STF (Recurso Extraordinário com Agravo nº ARE 843.989, vinculado ao Tema 1.199), não há mais como se discutir sobre a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 em relação aos casos de atos de improbidade administrativa culposos nas demandas em curso sem condenação transitada em julgado. A Corte Suprema estabeleceu que a norma benéfica da Lei nº 14.230/2021, no que concerne à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada, tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes, ressaltando expressamente sua aplicação aos atos de improbidade culposos nas demandas sem condenação transitada em julgado.

6. Na hipótese dos autos, na Tomada de Contas Especial, o TCU concluiu que não houve desvio de finalidade no emprego dos recursos federais recebidos, que acabaram realocados dentro da função saúde. Conforme salientado nas alegações finais apresentadas pelo Parquet Federal, "em que pese haja independência das instâncias administrativa e cível, resta evidente que não se podem desconsiderar as relevantes ponderações tecidas pelo órgão de controle externo dos gastos públicos acerca da ausência de locupletamento pessoal e de desvio de dinheiro público".

7. Correta a sentença de improcedência do pedido, tendo em vista que inexistem nos autos elementos que comprovem a prática de atos ímprobos, tampouco a conduta dolosa dos réus.

8. Remessa necessária conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer da remessa necessária e negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 22 de maio de 2024.

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Data e Hora: 27/5/2024, às 15:24:14

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 22/05/2024

Remessa Necessária Cível Nº 0001209-33.2008.4.02.5108/RJ

RELATORA: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária