Apelação Cível Nº 5002792-04.2022.4.02.5002/ES

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra sentença (evento 22, SENT1) proferida nos autos de ação movida por J. D. S. R., na qual a MM. Juíza a quo julgou parcialmente procedente o pedido, que versa sobre concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, considerados os períodos de labor sob condições especiais.

Ao decidir pela parcial procedência do pedido, a i. magistrada condenou o INSS a averbar nos assentos da autora a especialidade dos períodos de trabalho de 01/01/2001 a 31/12/2014, e de 09/01/2019 a 11/03/2022, e conceder-lhe aposentadoria por tempo de contribuição, com o tempo total de 30 (trinta) anos. Condenado o réu a pagar os valores atrasados, monetariamente corrigidas as parcelas e acrescidas de juros de mora. DIB em 01/02/2019 (reafirmação da DER). Indeferido o pedido de tutela de urgência. Honorários a serem pagos pela autarquia fixados em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula n. 111 do STJ. Sentença considerada não sujeita à remessa necessária, tendo em vista que, mesmo ilíquida, já se tem certeza de que o montante devido não alcançará valor equivalente a 1.000 (mil) salários-mínimos.

Em sua apelação (evento 30, APELAÇÃO1), o INSS sustenta, em síntese, que o PPP apresentado sinaliza a utilização de diversos EPIs descritos como eficazes, e que a autora realizava a limpeza de janelas, geladeiras e aparelhos telefônicos instalados dentro e fora dos quartos e unidades hospitalares em que os pacientes permaneciam internados, mas também executava limpeza de áreas externas do hospital, como as calçadas ao redor da unidade hospitalar, de modo que não trabalhava em contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, não havendo que se falar em tempo de serviço especial. Pugna pela reforma da sentença e improcedência do pedido.

Contrarrazões no evento 33, CONTRAZAP1.

Manifestação do Ministério Público Federal por sua não-intervenção no feito.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001877234v5 e do código CRC 28312581.

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Apelação Cível Nº 5002792-04.2022.4.02.5002/ES

VOTO

A hipótese dos autos é de recurso contra sentença pela qual a MM. Juíza de primeiro grau julgou procedente em parte o pedido de J. D. S. R., e o INSS, em sua apelação, sustenta que que o PPP apresentado pela autora sinaliza a utilização de diversos EPIs descritos como eficazes, e que a autora realizava a limpeza de janelas, geladeiras e aparelhos telefônicos instalados dentro e fora dos quartos e unidades hospitalares em que os pacientes permaneciam internados, mas também executava limpeza de áreas externas do hospital, como as calçadas ao redor da unidade hospitalar, de modo que não trabalhava em contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, e assim não haveria que se falar em tempo de serviço especial. Pugna pela reforma da sentença e improcedência do pedido.

Primeiramente, tendo em vista que se trata de sentença proferida contra a autarquia, a princípio, a hipótese seria de remessa necessária, todavia como já se vislumbra que o proveito econômico advindo desta ação previdenciária não ultrapassará o patamar de 1.000 salários mínimos, parâmetro estabelecido na atual legislação processual (art. 496, § 3º, I, do CPC/2015), não é caso de se conhecer da remessa oficial, com respaldo na jurisprudência recente do Colendo Superior Tribunal de Justiça (EDCL no REsp 1891064/MG, SEGUNDA TURMA, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJE de 18/12/2020, e AG Interno no REsp 1916025 / SC, PRIMEIRA TURMA, Relatora Ministra REGINA HELENA, DJE de 21/03/2022), como tem sido também decidido em vários julgados desta Turma. Ratifico, pois, o afastamento da remessa oficial pela MM. Juíza a quo.

A análise do caso concreto permite concluir que a sentença deve ser mantida, eis que ficou comprovada a especialidade do trabalho da autora nos períodos de 01/01/2001 a 31/12/2014, e de 09/01/2019 a 11/03/2022, com base nos PPPs que apresentou, presentes no evento 1, PROCADM7, fls. 20/21, e no evento 17, PPP2, documentos estes que informam a sua exposição “HABITUAL E PERMANENTE, não eventual, nem intermitente” aos fatores de risco biológicos “bactérias, vírus e micro-organismos” ( vide evento 17, PPP2), englobando os períodos assinalados, em função da atividade no cargo que sempre exerceu de “Auxiliar de Higienização”, no Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim, em que fazia a limpeza e higienização das diferentes áreas do hospital, inclusive nos quartos e unidades em que se encontravam pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas, sendo de ressaltar que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual, e foi feita prova da exposição habitual e permanente por intermédio do PPP descrevendo suas atividades com contato direto com os agentes biológicos: bactérias, vírus e micro-organismos (análise qualitativa), com profissional responsável pela monitoração biológica devidamente identificado.

No tocante o uso de EPI eficaz, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em 04/12/2014, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 664335, com repercussão geral reconhecida, fixou, por maioria de votos, duas teses aplicáveis aos processos que discutem os efeitos da utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) sobre o direito à aposentadoria especial: 1) “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”; 2) “na hipótese de exposição do trabalhador a RUÍDO acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.

Com efeito, o STF concluiu que, tratando-se do agente nocivo ruído, a utilização de qualquer EPI, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não desvirtua a situação agressiva ou nociva. Com relação aos demais agentes nocivos, apesar de o STF ter concluído que a eliminação da nocividade pelo EPI afasta a caracterização de tempo especial, em outra parte do mesmo acórdão foi salientado que, em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

Assim, a mera utilização do EPI não descaracteriza a especialidade do trabalho, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada ou demais provas admitidas em direito, e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Tratando-se de possibilidade restritiva (fato impeditivo do direito do autor), caberia ao réu o ônus da prova, a teor do art. 373, II, do CPC/2015, uma vez que não se verificam as hipóteses previstas no artigo 374 do mesmo diploma legal. Nesse sentido, mutatis mutandis, aplicável: TRF2, APELREX 01326622220154025104, Rel. DF Messod Azulay).

Portanto, é caso de manter a sentença em sua parrte principal.

No que tange aos juros e à correção monetária sobre as parcelas em atraso, deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), sem prejuízo de aplicação de legislação superveniente relativa aos cálculos. Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”. Além disso, mais recentemente, sobreveio a Emenda Constitucional nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação, a qual assim dispõe: "Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.". Registre-se que a questão é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.

Com relação aos honorários advocatícios, sem definição nesse momento sobre o percentual aplicável à verba honorária, apesar de já fixada pela Juíza a quo, o que deverá ser revisto na liquidação. Como se trata de causa em que é parte a Fazenda Pública, e não é possível ainda definir a verba nos termos do novo CPC, o percentual dos honorários será definido oportunamente, pelo Juízo da execução, após ser apurado o montante, e não há honorários recursais, pois a sentença foi de provimento parcial.

Com o trânsito em julgado, baixem os autos na distribuição e encaminhem-se à Vara de origem.

Voto no sentido de  negar provimento ao recurso. Determinado, de ofício, que sejam adotadas quanto aos juros, à correção monetária e aos honorários as orientações explicitadas.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001877235v8 e do código CRC 1323d14b.

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Apelação Cível Nº 5002792-04.2022.4.02.5002/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA por tempo de contribuição. tempo ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PROFISSIONAL (ppp). DIREITO À CONVERSÃO DO TEMPO RECONHECIDO COMO ESPECIAL E CONCESSÃO DA APOSENTADORIA (com reafirmação da der). habitualidade e permanência. uso de epi. sentença confirmada. MODIFICAÇÕES DE OFÍCIO QUANTO AOS JUROS E À CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. A hipótese dos autos é de recurso contra sentença pela qual a MM. Juíza de primeiro grau julgou procedente em parte o pedido de J. D. S. R., e o INSS, em sua apelação, sustenta que que o PPP apresentado pela autora sinaliza a utilização de diversos EPIs descritos como eficazes, e que a autora realizava a limpeza de janelas, geladeiras e aparelhos telefônicos instalados dentro e fora dos quartos e unidades hospitalares em que os pacientes permaneciam internados, mas também executava limpeza de áreas externas do hospital, como as calçadas ao redor da unidade hospitalar, de modo que não trabalhava em contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, e assim não haveria que se falar em tempo de serviço especial. Pugna pela reforma da sentença e improcedência do pedido.

2. Primeiramente, tendo em vista que se trata de sentença proferida contra a autarquia, a princípio, a hipótese seria de remessa necessária, todavia como já se vislumbra que o proveito econômico advindo desta ação previdenciária não ultrapassará o patamar de 1.000 salários mínimos, parâmetro estabelecido na atual legislação processual (art. 496, § 3º, I, do CPC/2015), não é caso de se conhecer da remessa oficial, com respaldo na jurisprudência recente do Colendo Superior Tribunal de Justiça (EDCL no REsp 1891064/MG, SEGUNDA TURMA, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJE de 18/12/2020, e AG Interno no REsp 1916025 / SC, PRIMEIRA TURMA, Relatora Ministra REGINA HELENA, DJE de 21/03/2022), como tem sido também decidido em vários julgados desta Turma. Ratifico, pois, o afastamento da remessa oficial pela MM. Juíza a quo.

3. A análise do caso concreto permite concluir que a sentença deve ser mantida, eis que ficou comprovada a especialidade do trabalho da autora nos períodos de 01/01/2001 a 31/12/2014, e de 09/01/2019 a 11/03/2022, com base nos PPPs que apresentou, presentes no evento 1, PROCADM7, fls. 20/21, e no evento 17, PPP2, documentos estes que informam a sua exposição “HABITUAL E PERMANENTE, não eventual, nem intermitente” aos fatores de risco biológicos “bactérias, vírus e micro-organismos” ( vide evento 17, PPP2), englobando os períodos assinalados, em função da atividade no cargo que sempre exerceu de “Auxiliar de Higienização”, no Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim, em que fazia a limpeza e higienização das diferentes áreas do hospital, inclusive nos quartos e unidades em que se encontravam pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas, sendo de ressaltar que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual, e foi feita prova da exposição habitual e permanente por intermédio do PPP descrevendo suas atividades com contato direto com os agentes biológicos: bactérias, vírus e micro-organismos (análise qualitativa), com profissional responsável pela monitoração biológica devidamente identificado.

4. No tocante o uso de EPI eficaz, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em 04/12/2014, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 664335, com repercussão geral reconhecida, fixou, por maioria de votos, duas teses aplicáveis aos processos que discutem os efeitos da utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) sobre o direito à aposentadoria especial: 1) “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”; 2) “na hipótese de exposição do trabalhador a RUÍDO acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.

5. Com efeito, o STF concluiu que, tratando-se do agente nocivo ruído, a utilização de qualquer EPI, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não desvirtua a situação agressiva ou nociva. Com relação aos demais agentes nocivos, apesar de o STF ter concluído que a eliminação da nocividade pelo EPI afasta a caracterização de tempo especial, em outra parte do mesmo acórdão foi salientado que, em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

6. Assim, a mera utilização do EPI não descaracteriza a especialidade do trabalho, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada ou demais provas admitidas em direito, e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Tratando-se de possibilidade restritiva (fato impeditivo do direito do autor), caberia ao réu o ônus da prova, a teor do art. 373, II, do CPC/2015, uma vez que não se verificam as hipóteses previstas no artigo 374 do mesmo diploma legal. Nesse sentido, mutatis mutandis, aplicável: TRF2, APELREX 01326622220154025104, Rel. DF Messod Azulay).

7. No que tange aos juros e à correção monetária sobre as parcelas em atraso, deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), sem prejuízo de aplicação de legislação superveniente relativa aos cálculos. Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”. Além disso, mais recentemente, sobreveio a Emenda Constitucional nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação, a qual assim dispõe: "Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.". Registre-se que a questão é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.

8. Com relação aos honorários advocatícios, sem definição nesse momento sobre o percentual aplicável à verba honorária, apesar de já fixada pela Juíza a quo, o que deverá ser revisto na liquidação. Como se trata de causa em que é parte a Fazenda Pública, e não é possível ainda definir a verba nos termos do novo CPC, o percentual dos honorários será definido oportunamente, pelo Juízo da execução, após ser apurado o montante, e não há honorários recursais, pois a sentença foi de provimento parcial.

9. Voto no sentido de  negar provimento ao recurso. Determinado, de ofício, que sejam adotadas quanto aos juros, à correção monetária e aos honorários as orientações explicitadas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso e determinar, de ofício, que sejam adotadas quanto aos juros, à correção monetária e aos honorários as orientações explicitadas no voto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 17 de maio de 2024.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001877236v13 e do código CRC abb06e9c.

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Data e Hora: 27/5/2024, às 13:26:59

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 13/05/2024 A 17/05/2024

Apelação Cível Nº 5002792-04.2022.4.02.5002/ES

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): MARCELO DE FIGUEIREDO FREIRE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário