Apelação/Remessa Necessária Nº 5010134-51.2022.4.02.5104/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelação interposta pela UNIÃO em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Volta Redonda que, nos autos de Mandado de Segurança, concedeu a segurança e julgou procedente o pedido formulado para reconhecer que o direito da impetrante de apurar créditos da contribuição ao Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS sobre o valor de aquisição de insumos recicláveis com base no artigo 3º, caput, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como à compensação dos valores que indevidamente recolhidos em razão do impedimento de aproveitar, na época própria, os créditos em questão (Evento 27, dos autos originários).
2. Na r. sentença, concluiu-se que, conforme entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal - STF no julgamento do RE 607.109/PR, são inconstitucionais os arts. 47 e 48 da Lei 11.196/2005, que vedam a apuração de créditos de PIS/Cofins na aquisição de insumos recicláveis, de modo que a impetrante, que atua no ramo de reciclagem, possui direito a se apropriar deles, com base no artigo 3º, caput, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.
3. Em suas razões recursais, a apelante pleiteia a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, alega que, no sistema de não cumulatividade aplicável às contribuições ao PIS e à COFINS, não é possível a utilização de créditos se a operação anterior não os gera, por não ter havido incidência de qualquer contribuição. Sustenta que o art. 48 da Lei nº 11.196/2005 suspende a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS nas vendas de desperdícios, resíduos ou aparas, de modo que não é possível a apropriação de créditos decorrentes da aquisição desses produtos (Evento 35, dos autos originários).
4. Em suas contrarrazões, a apelada requer o desprovimento do recurso, prestigiando a r. sentença (Evento 46, dos autos originários).
5. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (Evento 06).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Dispensa do duplo grau obrigatório - Tema 304 do C. STF
A questão a respeito da possibilidade, ou não, o creditamento da contribuição ao PIS e da COFINS sobre as despesas com aquisição de desperdícios, resíduos e aparas, dispensa maiores discussões. O posicionamento consolidado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal - C. STF, quando do julgamento do RE 607.109/PR, em sede de repercussão geral, é no sentido que são inconstitucionais os arts. 47 e 48 da Lei 11.196/2005, que vedam a apuração de créditos de PIS/Cofins na aquisição de insumos recicláveis.
Diante disso, deixo de conhecer da Remessa Necessária neste ponto, a teor do disposto no art. 496, §4º, II do CPC/15, em razão do julgamento do Tema 304 do C. STF.
2. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço parcialmente da Remessa Necessária, que, na parte conhecida, merece parcial provimento, e conheço da Apelação, que não merece ser provida.
3. Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e de Apelação em face da r. sentença que, nos autos de Mandado de Segurança, concedeu a segurança e julgou procedente o pedido formulado para reconhecer que o direito da impetrante de apurar créditos da contribuição ao Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS sobre o valor de aquisição de insumos recicláveis com base no artigo 3º, caput, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como à compensação dos valores que indevidamente recolhidos em razão do impedimento de aproveitar, na época própria, os créditos em questão.
4. Creditamento do PIS/COFINS - Tema 779 do E. STJ
No que toca especificamente às contribuições PIS e COFINS, o marco normativo da não-cumulatividade foi reservado à legislação ordinária, nos termos do art. 195, § 12, da CF/88, diferentemente do que se verifica com o IPI e o ICMS, para os quais os contornos da não-cumulatividade são delineados pela própria Constituição Federal.
A Constituição Federal, no que se refere à não cumulatividade, quando se trata de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento das empresas, delegou ao legislador infraconstitucional a definição do regime de não-cumulatividade dos tributos relativos à seguridade social, sendo que, por lei, se definirão para que setores da atividade econômica ele será aplicado, conforme determinação dada pela Emenda Constitucional nº 42/2003:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
(...)
b) a receita ou o faturamento;
(...)
§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.
Em observância ao comando constitucional, foram promulgadas diversas leis ordinárias, a fim de regular a apuração do PIS e da COFINS nos variados seguimentos econômicos.
Nesse contexto, foram editadas as Leis 10.637/2002 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 10.833/2003 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), que se referem ao PIS e à COFINS, respectivamente, e que atribuíram à apuração desses tributos o sistema de creditamento, em algumas circunstâncias, sendo que o seu art. 3º, § 2º, inciso II, preconiza o seguinte:
Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
(...)
§ 2o Não dará direito a crédito o valor:
(...)
II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição;
De acordo com as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, bens e serviços utilizados como insumos em produtos ou serviços se encontram abrangidos pela não-cumulatividade do PIS e COFINS, contudo tais leis não definem o conceito de insumo para fins de creditamento, o que veio a ser objeto de definição por Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal - SRF1.
Sobre a matéria em questão, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça julgou, em sede de recurso repetitivo, o REsp nº 1.221.170 (Tema 779), estabelecendo os critérios para se obter o conceito de insumos para as contribuições ao PIS e à COFINS, não-cumulativas, consoante art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e art. 3º, II, da Lei 10.833/2003.
Assim, o Eg. Superior Tribunal de Justiça considerou que a disciplina de creditamento prevista em atos normativos secundários da SRF compromete a eficácia da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, estabelecida nas Leis 10.637/02 e 10.833/03 e definiu que, para fins de creditamento do PIS e da COFINS, deve ser considerado insumo tudo aquilo que seja imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica (REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018).
Para essa análise, inclusive, o C. STJ recomenda o chamado "teste de subtração", o qual permitirá identificar "...bens e serviços pertinentes ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes"2.
Significa dizer, portanto, que a tese firmada pelo C. STJ não afasta a conclusão de que a intenção do legislador ordinário foi a de considerar, para efeitos de creditamento, apenas os elementos aplicados diretamente na fabricação do bem ou na prestação do serviço, ou seja, aqueles específicos e vinculados à atividade-fim do contribuinte, e não a todos os aspectos de sua atividade. Do contrário, bastaria fazer alusão genérica a toda e qualquer despesa ocorrida e que estivesse sujeita, anteriormente, à tributação pelo PIS e COFINS.
Nessa perspectiva, cumpre analisar, à luz do precedente firmado no Tema 779 pelo E. STJ, se as despesas incorridas pela impetrante qualificam-se, ou não, como insumos.
5. No caso em análise, observa-se que a impetrante, sujeita à apuração do IRPJ pelo regime do Lucro Real e, assim, submetida ao sistema não cumulativo quanto a PIS e COFINS, possui como objeto social, dentre outras atividades, o comércio de sucatas, ferragens e ferramentas (Evento 1, CONTRSOCIAL3, dos autos originários).
A análise das notas fiscais juntadas aos autos demonstra a aquisição e a posterior venda de sucata, resíduos e outros materiais recicláveis pela impetrante (Evento 1, OUT7 a OUT 17, dos autos originários).
Conclui-se que as despesas com a aquisição de insumos recicláveis, inclusive desperdícios, resíduos ou aparas está diretamente relacionada à atividade econômica realizada pela impetrante e, portanto, são consideradas insumos e ensejam o creditamento pretendido pela impetrante.
6. Creditamento da contribuição ao PIS e da COFINS sobre as despesas com aquisição de desperdícios, resíduos e aparas - Tema 304 do C. STF
Quanto ao creditamento sobre despesas com aquisição de desperdícios, resíduos e aparas, o C. STF decidiu, no julgamento do RE 607.109/PR - Tema 304, pela inconstitucionalidade dos artigos 47 e 48 da Lei nº 11.196/2005, que o vedavam.
A Excelsa Corte reconheceu a possibilidade de os créditos fiscais superarem o valor do PIS/Cofins recolhido na etapa anterior da cadeia de produção e concluiu que a vedação ao creditamento pelos mencionados artigos prejudica especificamente as empresas que atuam no ramo de reciclagem, resultando em tratamento desigual entre contribuintes e em ofensa ao princípio constitucional da isonomia, previsto no artigo 150, II, da Constituição Federal:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário Ambiental. 2. Tema 304 da sistemática da Repercussão Geral. 3. Artigos 47 e 48 da Lei federal 11.196/2005. Possibilidade de apuração de créditos de PIS/Cofins na aquisição de insumos recicláveis. 4. Coexistência dos regimes cumulativo e não-cumulativo da contribuição ao PIS/Cofins. Dualidade de alíquotas. Prejuízos econômicos ao contribuinte industrial dedicado à reciclagem. 5. Inconstitucionalidade de tratamento tributário prejudicial à indústria de reciclagem. Princípio do protetor recebedor. Possibilidade concreta de os créditos fiscais superarem o valor do PIS/Cofins recolhido na etapa anterior da cadeia de produção. Afronta aos princípios da isonomia tributária, neutralidade fiscal e ao regime tributário favorecido e simplificado devido à microempresa e à empresa de pequeno porte. 6. Ética ambiental. Estado Socioambiental de Direito. Sustentabilidade ecológica e social. Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Artigos 170, inciso VI, e 225, da Constituição Federal. Vinculação do Legislador ordinário. Impossibilidade do esvaziamento do substrato axiológico dos direitos fundamentais ambientais. Inconstitucionalidade de tratamento tributário mais gravoso ao elo mais frágil da cadeia produtiva. População de baixa renda. Afronta às normas fundamentais de defesa do meio ambiente e da valorização do trabalho humano. 7. Fixação da tese: “São inconstitucionais os arts. 47 e 48 da Lei 11.196/2005, que vedam a apuração de créditos de PIS/Cofins na aquisição de insumos recicláveis". Recurso extraordinário provido.
(RE 607109, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-161 DIVULG 12-08-2021 PUBLIC 13-08-2021)
Desse modo, é possível à impetrante o creditamento sobre as despesas com aquisição de desperdícios, resíduos e aparas. Nesse sentido, precedentes do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. DESPESAS COM AQUISIÇÃO DE DESPERDÍCIOS, RESÍDUOS E APARAS. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 47 E 48 DA LEI Nº 11.196/2005. MATÉRIA DECIDIDA SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 304 DO STF. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS.
1. Remessa oficial tida por submetida, com fundamento no art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09.
2. Observo, inicialmente, que não há como sobrestar o feito nesta fase processual, uma vez que os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no bojo do RE 607.109/PR não são dotados de efeito suspensivo, assim como pelo fato do julgamento de precedente pela Suprema Corte pela sistemática da repercussão geral autorizar o imediato julgamento dos demais processos com o mesmo objeto, independentemente do seu trânsito em julgado.
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 607.109/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade dos artigos 47 e 48 da Lei 11.196/2005, que vedam a apuração de créditos de PIS/COFINS na aquisição de insumos recicláveis.
4. Entendeu a Corte Suprema que os artigos 47 e 48 da Lei nº 11.196/2005, ao vedar o creditamento do valor dos insumos reutilizáveis, implicaria tratamento diferenciado aos contribuintes pelo fato de exercerem atividade de reciclagem, violando o princípio da isonomia estampado no artigo 150, II, da Constituição Federal.
5. Destarte, declarada a inconstitucionalidade dos artigos 47 e 48 da Lei nº 11.196/2005, plenamente possível à impetrante, que possui como atividade o comércio atacadista de plásticos, sucatas plásticas, metais ferrosos e não ferrosos, sucatas de metais e ligas de metais não ferrosos, apropriar-se dos valores de PIS/COFINS sobre as despesas com aquisição de desperdícios, resíduos e aparas, tal como postulado na exordial.
6. No caso dos autos, a impetrante almeja a declaração do direito de compensação, bastando apenas a comprovação da qualidade de credora tributária, consoante o entendimento consagrado nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP.
7. A concessão da segurança não significa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, apenas a declaração do direito de compensação a que faz jus a impetrante.
8. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido.
9. Ressalvado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.
10. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.
11. Registre-se, ainda, que não cabe ao juízo a quo ou a este órgão colegiado estabelecer a modulação de efeitos da decisão do C. STF e determinar que a compensação apenas poderá abranger o período posterior a 08/06/2021, sob pena de usurpação de competência da Corte Suprema.
12. Assim sendo, reconheço o direito à compensação administrativa, nos termos da fundamentação supra, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que o mandamus foi impetrado em 27/05/2022.
13. Apelação da União e remessa oficial tida por submetida não providas e apelação da impetrante provida, nos termos da fundamentação.
(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5012441-67.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 24/10/2023)
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. CREDITAMENTO DE INSUMOS. POSSIBILIDADE. LEI Nºs 10.637/2002 E 10.833/2003. REsp 1.221.170/PR. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. DESPESAS RELATIVAS ÀS AQUISIÇÕES DE SUCATAS E APARAS DE MATERIAIS RECICLÁVEIS. RE 607.109/PR. TEMA 304/STF. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 47 E 48 DA LEI Nº 11.196/2005.
1. O O C. Superior Tribunal de Justiça assentou a seguinte tese - Temas Repetitivos 779 e 780, verbis: "(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte." - REsp 1.221.170/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 22/02/2018, DJe 24/04/2018.
2. Oportuno anotar que o E. Supremo Tribunal Federal, ao examinar a matéria, assim decidiu no julgamento do RE 841.979/PE - Tema 756 - "I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04."
3. Nesse sentido, impende assinalar, como já bem observado pela Exmª Desembargadora Federal CECÍLIA MARCONDES, quando do julgamento do AI 5022971-39.2018.4.03.0000, que a eminente Ministra REGINA HELENA COSTA, em voto proferido nos autos do julgado acima, ao debruçar-se sobre a questão da natureza a caracterizar os insumos, assinalou que "(...) tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva." - AI 5022971-39.2018.4.03.0000, Relatora Desembargadora Federal CECÍLIA MARCONDES, Terceira Turma, j. 02/05/2019, p. 07/05/2019).
4. Nesse andar, de fundamental relevância destacar a decisão tomada, exatamente sobre o tema, pelo E. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 607.109/PR, verbis: "Tema 304 - Apropriação de créditos de PIS e COFINS na aquisição de desperdícios, resíduos ou aparas." "Tese São inconstitucionais os arts. 47 e 48 da Lei 11.196/2005, que vedam a apuração de créditos de PIS/Cofins na aquisição de insumos recicláveis." -RE 607.109/PR, Relatora Ministra ROSA WEBER, Relator do acórdão Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, j. 08/06/2021, p. 13/08/2021.
5. Destarte, como se observa, aquela Excelsa Corte consolidou o entendimento de que os artigos 47 e 48 da Lei nº 11.196/2005, a qual, entre outras providências, instituiu o Regime Especial de Tributação para a Plataforma de Exportação de Serviços de Tecnologia da Informação - REPES, o Regime Especial de Aquisição de Bens de Capital para Empresas Exportadoras - RECAP e o Programa de Inclusão Digital, bem como dispôs sobre incentivos fiscais para a inovação tecnológica, ao vedar a utilização do crédito de que tratam o inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637,/2002 e o inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.833/2002, nas aquisições de desperdícios, resíduos ou aparas de plástico, de papel ou cartão, de vidro, de ferro ou aço, de cobre, de níquel, de alumínio, de chumbo, de zinco e de estanho, resultou por operar em um tratamento diferenciado aos contribuintes pelo fato de exercerem atividade de reciclagem, violando-se, assim, o princípio da isonomia inculpido no artigo 150, II, da Constituição Federal.
6. No caso em tela, a impetrante, conforme seu estatuto social, tem como objeto social, entre outras atividades, a "(...) fabricação, o comércio, a importação e a exportação de celulose, papel e de outros produtos oriundos da transformação de essências florestais, incluindo a reciclagem destes, bem como de produtos relacionados ao setor gráfico em geral, por si ou através de terceiros (...)", bem como "(...) a industrialização de artefatos de papéis, comércio atacadista de aparas de papel e papelão em geral (...)" - Id. 272010278 -, fazendo jus, portanto, - face à declaração da inconstitucionalidade apontada relativamente aos referidos artigo 47 e 48 da Lei nº 11.196/2005 -, à demandada apropriação de créditos relativos ao PIS e à COFINS sobre as indigitadas despesas relativas às aquisições de sucatas e aparas, nos termos alinhados em sua exordial.
7. Nesse exato sentido, este C. Tribunal e as demais EE. Cortes Regionais Federais, na ApCiv 5014030-31.2021.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal NERY JUNIOR, Terceira Turma, j. 09/05/2023, p. 12/05/2023; na ApelRemNec 5028343-94.2021.4.03.6100/SP, Relator Juiz Federal convocado RENATO BECHO, Terceira Turma, j. 27/04/2023, p. 02/05/2023; no AI 5026035-18.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA NOBRE, Quarta Turma, j. 20/03/2023, p. 04/04/2023; na ApelRemNec 5006334-47.2022.4.03.6119/SP, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 24/03/2023, p. 28/03/2023; na ApelRemNec 5002498-28.2021.4.03.6143/SP, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, j.20/03/2023,p.21/03/2023; na ApCiv 5005450-46.2020.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Terceira Turma, j. 08/11/2022, p. 10/11/2022; TRF - 4ª Região, na Apelação/Remessa Necessária 5002482-71.2021.4.04.7105/RS, Relator Juiz Federal convocado ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, Segunda Turma, j. 20/06/2023 e, a final, TRF - 5ª Região, na ApCiv 08175326920214058300/PE, Relator Desembargador Federal CANUTO NETO, Quarta Turma, j. 29/11/2022.
8. Acresça-se, por oportuno, que a pendência de análise de modulação dos efeitos, pelo eventual acolhimento dos aclaratórios opostos pela União Federal, no referido RE 607.109/PR, não tem o condão de atrair o efeito suspensivo aqui perseguido, não merecendo, também nesse viés, prosperar o presente recurso por ela interposto.
9. Apelação, interposta pela União Federal, e remessa oficial a que se nega provimento.
(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002312-98.2022.4.03.6133, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 25/09/2023, Intimação via sistema DATA: 28/09/2023)
Conclui-se, portanto, que não merece reforma a r. sentença, no ponto.
7. Compensação em Mandado de Segurança
Embora o Mandado de Segurança não seja substitutivo de ação de cobrança, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência adstrita à esfera administrativa. Nesse sentido, as Súmulas nº 269 do C. STF e nº 213 do E. STJ.
O art. 74 da Lei n° 9.430/96 permite a compensação de crédito apurado pelo contribuinte relativo a tributo administrado pela Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, com débitos relativos a quaisquer tributos também administrados pelo mesmo órgão administrativo.
Este TRF da 2ª Região vem seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp Repetitivo nº 1.164.452/MG (Tema 345), no sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da impetrante de realizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente na data do encontro de contas, observado o disposto no art. 170-A do CTN, bem como o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
Quanto ao ponto, a r. sentença merece reparo, pois não determinou a observância da legislação vigente no encontro de contas.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação da União, CONHECER EM PARTE da Remessa Necessária e, na parte conhecida, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar em parte a sentença e determinar que a compensação observe a legislação vigente no momento do encontro de contas.
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