Documento:20001758362

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002057-15.2022.4.02.9999/RJ

RELATOR: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelações interpostas pelo INSS e por A. B. G., em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de São Fidélis/RJ, integrada em sede de embargos de declaração, que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o réu a restabelecer o pagamento do auxílio-doença a autora, desde 15/08/2013 até que decisão final do presente processo ou ulterior determinação judicial(evento 1, REC1, fls. 92/94 e 117).

Conheço das apelações interpostas, uma vez que presentes os requisitos de admissibilidade.

DA INADMISSIBILIDADE DA REMESSA NECESSÁRIA

O Juízo a quo não se manifestou expressamente na sentença sobre a remessa necessária, seja para determiná-la, seja para afastá-la.

A remessa necessária é dispensada em sentenças ilíquidas proferidas em desfavor do INSS, cujo valor mensurável da condenação ou do proveito econômico seja inferior a 1.000 salários mínimos.

Não obstante a aparente iliquidez das condenações em causas de natureza previdenciária, a sentença que defere benefício previdenciário é espécie absolutamente mensurável, uma vez que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos, os quais são expressamente previstos em lei e realizados pelo próprio INSS. Precedentes do STJ: (REsp 1.735.097, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, 1ª Turma, DJe 11.10.2019 e REsp 1.874.564, Min. GURGEL DE FARIA, DJe 01.06.2020) e do TRF2: (AC 0014385-58.2017.4.02.5110/RJ, Rel. Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, 1ª Turma, data do julgamento: 16/07/2021).

Ademais, em matéria previdenciária, na qual os benefícios mínimos são iguais ao do salário mínimo, e máximos, equivalentes a cerca de seis vezes o mínimo, a condenação dificilmente alcança o limite fixado no dispositivo legal em comento, de modo que só haverá sentença sujeita à revisão de ofício em casos muito excepcionais.

Assim, conquanto a sentença proferida seja ilíquida, é certo que o valor da condenação não superará o patamar de 1.000 salários previsto no art. 496, § 3º, I, do CPC.

Por isso, não conheço da remessa necessária.

Dos benefícios por incapacidade

A concessão de benefícios por incapacidade para o exercício de atividade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

(...)

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Infere-se do teor dos dispositivos acima transcritos que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I, da Lei nº 8.213/91); 3) a incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

Tais benefícios são devidos enquanto persistir a condição incapacitante, o que define sua natureza sempre precária.

No tocante à incapacidade, se for temporária, ainda que total ou parcial, para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença. Já a aposentadoria por invalidez é cabível nos casos de incapacidade total e definitiva do segurado, ou seja, de forma irreversível, para todo e qualquer exercício de atividade laboral.

Vale dizer que o auxílio-doença é devido ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.

Ressalte-se, ainda, que o art. 62, §§1° e 2°, da Lei nº 8.213/91, prevê que o segurado que não tenha condições de retornar às suas atividades habituais será considerado permanentemente incapaz, ou então será treinado para atuar em área profissional distinta, compatível com suas limitações físicas, ficando seu benefício ativo até que seja considerado reabilitado. Além disso, o art. 101 é expresso no sentido da obrigação do segurado em gozo de auxílio-doença, de se submeter ao processo de reabilitação profissional, sob pena de suspensão do benefício.

DA PERÍCIA MÉDICA

Para a comprovação da incapacidade e a fixação de sua data de início (DII), é de substancial importância a produção de prova pericial médica, que tem por objeto os fatos da causa que escapam ao conhecimento ordinário do magistrado, porque dependem de conhecimento específico, seja técnico ou científico, conforme preceitua o artigo 156 do Código de Processo Civil.

Cumpre ressaltar que o laudo judicial é documento elaborado por profissional da confiança do Juízo. O médico, designado e nomeado perito judicial, goza de capacitação técnica suficiente para opinar acerca da existência ou não de incapacidade laborativa temporária ou permanente, estimar prazos pautado no quadro clínico que se apresenta, analisando a documentação médica acostada aos autos ou apresentada na perícia.

Importa salientar, quanto ao ponto, que não há necessidade de o médico ser especialista na moléstia do segurado para realizar a perícia de forma regular, como esclarece o Parecer CFM nº 9/2016: “A determinação da capacidade laboral para fins previdenciários, no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), compete ao perito médico da Previdência Social; no âmbito criminal, compete ao perito legista, e no âmbito judicial de forma geral, a competência é de médico designado como perito, não havendo obrigatoriedade que seja especialista na doença que acomete o periciado.” (AREsp n. 1.782.290, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 19/05/2021) - g.n.

Da mesma forma, a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização é no sentido que “a realização de perícia por médico especialista só é necessária em casos especialíssimos e maior complexidade, como, por exemplo, no caso de doença rara”. (PEDILEF nºs 200972500071996, 200872510048413, 200872510018627 e 200872510031462).

Sob esse prisma, o laudo pericial produzido por profissional capacitado e nomeado pelo juízo é prova suficiente para o deslinde do feito. Assim, havendo divergência entre o laudo do perito judicial e as informações dos laudos particulares apresentados pela parte autora, deve prevalecer aquele realizado pelo perito, presumidamente imparcial e alheio ao interesse das partes.

Sem discrepar desse entendimento, destaco o seguinte precedente jurisprudencial do Colendo STJ:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPROVAÇÃO CABAL DA INCAPACIDADE PERMANENTE DO RECORRENTE. AUSÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.
I - Trata-se, na origem, de ação de restabelecimento de auxílio-doença previdenciário, objetivando restabelecer o benefício a contar de 5/3/2016, acrescido de juros e correção monetária, incidentes até a data do efetivo pagamento, bem como o pagamento de indenização a título de danos morais. Na sentença, o pedido foi julgado parcialmente procedente condenando a autarquia previdenciária a restabelecer o benefício a contar da data do cancelamento bem como o pagamento das parcelas vencidas até a data do efetivo restabelecimento do benefício. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Esta Corte conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial.
II - No caso, o Tribunal de origem considerou, em conformidade com o conjunto fático-probatório, que não houve comprovação cabal da incapacidade permanente do recorrente, em que pese à prova pericial produzida. Confira-se o seguinte trecho do acórdão recorrido: "[....
] Nos presentes autos, foi realizada perícia médica judicial, por médico especializado em ortopedia (e-fls. 171/182), que apontou que o autor é portador de síndrome do manguito rotador a esquerda (CID: M75), encontra-se em manifestação, com comprometimento funcional, de grau moderado/médio, ao nível do ombro esquerdo. Concluiu o perito que o autor possui incapacidade laborativa temporária para toda e qualquer atividade laboral, havendo possibilidade de reabilitação profissional, caso necessário. Para afastar a conclusão do perito judicial, seria necessário haver prova cabal da incapacidade permanente do autor. No entanto, a documentação acostada aos autos é insuficiente para tanto. Destaque-se que o perito apresentou laudo descritivo e elucidativo, demonstrando que o autor foi detidamente analisado em seu exame psiquiátrico. Nos casos em que há pareceres de médicos particulares que divergem do parecer oficial do Juízo, a jurisprudência orienta-se no sentido de dar prevalência à conclusão deste último - por ser equidistante dos interesses dos sujeitos da relação processual. (fl. 306) [...]" III - Verifica-se que, para rever esse entendimento pelo qual fundamentou-se o acórdão recorrido, e, por conseguinte, a alegada ofensa aos dispositivos legais apontados, no sentido de reapreciar a conclusão acerca dos requisitos para a percepção do benefício pretendido, seria necessária a revisão do conjunto fático-probatório, o que se mostra inviável em recurso especial, com fundamento no Enunciado Sumular n. 7/STJ.
IV - Quanto à alegada divergência jurisprudencial, verifico que a incidência do óbice sumular n. 7/STJ impede o exame do dissídio, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados.
V - Agravo interno improvido. - g.n.

(AgInt no AREsp 1374194/RJ; STJ; 2ª Turma; Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO; Data do Julgamento: 14/09/2020; DJe: 21/09/2020)

Na mesma linha, assim vem decidindo essa Corte Regional:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. PREVALÊNCIA LAUDO PERICIAL JUDICIAL. I – Nos termos do artigo 59, da Lei 8.213/91, o auxílio doença deve concedido por motivo de incapacidade provisória, por mais de quinze dias. Seu valor corresponde a 91% do salário-de-benefício, nunca inferior ao salário mínimo (art. 201, § 2º, da Constituição da República). II – No caso, o laudo pericial judicial foi conclusivo a respeito da capacidade laborativa da autora, e sendo o mesmo, em princípio, imparcial, há de prevalecer sobre os particulares. Além disso, o laudo pericial apresentado encontra-se sem vícios ou contradições que possam macular sua regular constituição. III – Apelação da autora desprovida. (g.n.)

(Apelação Cível; Processo nº 0030514-96.2016.4.02.5006; TRF2; Primeira Turma Especializada; Relator Desembargador Federal MARCELLO GRANADO; Data do Julgamento: 10/02/2020)

Por outro lado, não obstante a importância da prova técnica, no que toca à avaliação da prova pericial, necessária se faz a referência ao Princípio da Persuasão Racional do Magistrado ou Princípio do Livre Convencimento Motivado, podendo o julgador formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, não estando adstrito ao laudo pericial (artigo 479 c/c 371, ambos do Código de Processo Civil).

Ademais, o caráter de eventual limitação da capacidade laborativa deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Cito, por oportuno, precedentes desta Turma Especializada:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AUXÍLIO-DOENÇA. SÍNDROME DA IMUNODEFICIÊNCIA HUMANA ADQUIRIDA.LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA CAPACIDADE LABORATIVA DA SEGURADA. NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SÓCIO-ECONÔMICA, PROFISSIONALE CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. I - O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementosou fatos provados nos autos; ou seja, não existe óbice a que o magistrado, de maneira fundamentada, firme convicção em sentido contrário às conclusões do laudo pericial. II - In casu, a documentação dos autos, confirmada pelo perito judicial, revelaque, além de ser sofrer de transtorno depressivo, a autora é portadora de HIV, vírus da Síndrome da Imunodeficiência HumanaAdquirida - SIDA, moléstia gravíssima e incurável, que leva a sérias restrições para o exercício de suas atividades laboraishabituais, limitações essas compatíveis com o conceito contemporâneo de incapacidade que leva em conta critérios biopsicossociais. III - Agravo interno desprovido.

(TRF-2 - APL: 00565086920154025101, Relator: ANDRÉ FONTES, Data de Julgamento: 12/08/2019, VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 19/08/2019) - g.n.

PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA COM POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL. DIREITO À MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO ATÉ QUE SEJA COMPROVADA A RECUPERAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA O DESEMPENHO DE SUA ATIVIDADE HABITUAL OU VENHA SER REABILITADA PARA OUTRA ATIVIDADE PROFISSIONAL. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. 1. A hipótese é de apelação da autora em face da sentença pela qual a MM. Juíza julgou improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença e de conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, em vista do teor do laudo pericial cuja conclusão aponta para a inexistência de incapacidade laboral por ocasião do exame realizado. 2. O Relator do apelo negou provimento ao recurso, mas, na sequência do julgamento, foi proferido voto em sentido diverso, para que fosse dado provimento ao recurso da parte autora, a fim de reconhecer não só o direito de restabelecimento do auxílio-doença, como também o de conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, ao entendimento de que, não obstante a conclusão do perito, existiriam elementos capazes de demonstrar a incapacidade laboral. 3. Consoante os preceitos que disciplinam a matéria, o auxílio-doença será devido ao segurado que, tendo cumprido a carência exigida, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho habitual, sendo passível de recuperação e adaptação em outra atividade, mediante reabilitação profissional (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91), enquanto que a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral. 4. Importante registrar que embora o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, tal elemento de prova é, sem dúvida alguma, um importante parâmetro na formação do convencimento do magistrado, visto que traz em seu bojo informações técnicas, próprias dos especialistas, que 1 normalmente servem para esclarecer pontos relevantes da controvérsia 5. No entanto, o órgão julgador também pode se valer de outras informações técnicas que repute importantes para este desiderato, particularmente quando os autos se encontram instruídos com outros documentos de boa credibilidade que atestem a alegada incapacidade laboral, como por exemplo laudos e atestados médicos subscritos por especialistas, ainda que estes não sejam peritos do juízo, em particular os emitidos por profissionais de instituições públicas e aquelas conveniadas ao SUS, de modo a conferir a noção de imparcialidade e credibilidade à informação prestada. Precedentes colacionados. 6. No caso, os documentos acostados aos autos fazem prova de que a autora, atualmente com 65 anos de idade, desempenhava a atividade habitual de doméstica, tendo entrado em gozo de benefício de auxílio-doença deferido pela própria autarquia previdenciária, em momento anterior, concernente ao quadro de lesão de menisco e condro - malacia patelar, artrose e geno valgo, ou seja, patologias de ordem ortopédica e traumatológica e de natureza degenerativa (fls. 25/32), tendo o próprio perito do Juízo reconhecido que: "A parte autora apresenta diagnósticos de artrose dos joelhos e artrite reumatoide, evidenciados no exame físico-pericial, nos exames complementares e na análise dos autos. A patologia dos joelhos tem etiologia degenerativa (...) A artrite reumatoide consiste em patologia auto-imune, de causa desconhecida, que nas fases de atividade provoca poliartralgia, severa limitação funcional e dor (...)"(fls. 73/74) de maneira que mesmo não tendo sido detectado agudização dos sintomas por ocasião do exame, não se afigura razoável concluir pela recuperação da autora, mormente quando se sabe que a mesma exercia atividades que demanda grande esforço físico, sem que se tenha, ao menos, a comprovação de reabilitação para outra atividade que seja compatível com a sua condição física atual, nos termos do art. 62 da Lei 8.213/91, o qual dispõe que:"O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez" (grifo nosso). 7. Nesse sentido, leciona Fábio Zambitte Ibrahim na obra "Curso de Direito Previdenciário" (20ª Edição, 2015, p. 686), expondo que: "A assistência (re) educativa e de (re) adaptação profissional, instituída sob a denominação genérica de habilitação e reabilitação profissional, visa proporcionar aos beneficiários, incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho, em caráter obrigatório, independentemente de carência, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios indicados para proporcionar o reingresso no mercado de trabalho e no contexto em que vivem (...). O segurado, ao incapacitar-se para o trabalho, será, obrigatoriamente, reabilitado para outro tipo de atividade profissional, sendo que a sua nova atuação laboral deverá guardar compatibilidade de complexidade e formação com a anterior por ele exercida" 8. Em tal contexto, não tendo sido a autora reabilitada para o exercício de outra atividade profissional que demande menor esforço físico e lhe garanta a subsistência, e levando-se em conta, inclusive, as suas limitações físicas, formação escolar e demais condições pessoais, o recurso merece ser parcialmente provido, a fim de que seja mantido o benefício de auxílio- 2 doença até que se verifique a plena recuperação da autora ou que a mesma seja reabilitada profissionalmente para o exercício de outra atividade compatível com as suas limitações físicas. 9. Hipótese em que se dá parcial provimento à apelação para que seja restabelecido o benefício de auxílio-doença, até que a autora restabeleça a capacidade laboral ou seja reabilitada para o exercício de outra atividade que não demande grande esforço físico, em vista de suas limitações funcionais.

(TRF-2 - AC: 00235864320134025101 RJ 0023586-43.2013.4.02.5101, Relator: ABEL GOMES, Data de Julgamento: 27/02/2020, 1ª TURMA ESPECIALIZADA) - g.n.

Registre-se, por fim, quanto ao ponto, que é necessário esclarecer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

Do termo inicial do restabelecimento

O entendimento pacificado na TNU é no sentido de que, tratando-se de pedido de restabelecimento de benefício, há presunção de continuidade do estado incapacitante, caso atendidos, cumulativamente, os requisitos seguintes: (i) a incapacidade laborativa constatada deve seja derivada da mesma doença que motivou a concessão de benefício por incapacidade anterior; (ii) o laudo pericial não demonstre a recuperação da incapacidade no período que medeia a DCB anterior e o laudo pericial produzido em juízo; (iii) a natureza da patologia não implique a alternância de períodos significativos de melhora e piora; (iv) o decurso de tempo entre a DCB e a perícia judicial não deve ser significativo a ponto de interromper a presunção do estado incapacitante, o que deverá ser aferido no caso concreto (PEDILEF 00355861520094013300, JUÍZA FEDERAL ANA BEATRIZ VIEIRA DA LUZ PALUMBO, TNU, DOU 31/05/2013 pág. 133/154).

Portanto, constatado forte indício de continuidade do estado incapacitante, o termo inicial do restabelecimento deve ser a data do indevido cancelamento.

DA CHAMADA "ALTA PROGRAMADA"

Quanto ao cancelamento automático do auxílio-doença concedido administrativamente após determinado transcurso de tempo, conhecida por “alta programada”, a jurisprudência considerava dois principais óbices a sua aplicação: (i) a falta de amparo legal, haja vista que o tema estava sendo regulado, apenas pelo RPS (Decreto n. 3.048/99); e (ii) a necessidade de prévia perícia médica que atestasse a capacidade do segurado para o desempenho de atividade laborativa que lhe garantisse a subsistência, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (AgInt no AREsp 997248, Primeira Turma. Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 12.03.2018; AgInt no AREsp 974370, Segunda Turma, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 14.02.2018).

A ausência de fixação de prazo gerava uma situação relativamente comum em que a concessão judicial de benefícios de auxílio-doença, inclusive, em sede de antecipação de tutela, durava períodos incompatíveis com a própria natureza da incapacidade e com a temporariedade do benefício, prolongando-se por muitos anos, sem realização de qualquer nova perícia médica.

Isso motivou a alteração da legislação, que se deu com a conversão da MP nº 767/17 na Lei nº 13.457/17, superando o óbice da falta de amparo legal, com inserção dos §§ 8º e 9º no art. 60 da Lei de Benefícios, assim redigidos:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.

§8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

§9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

Com isso, a legislação passou a determinar que o ato judicial ou administrativo que conceda ou restabeleça o benefício do auxílio-doença deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. Caso contrário, o prazo será de 120 (cento e vinte) dias.

Tais regras somente são aplicáveis às decisões proferidas após sua vigência, conforme o entendimento recentemente manifestado pela Segunda Turma do c. STJ:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. CANCELAMENTO AUTOMÁTICO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Em período anterior à vigência da Medida Provisória n. 767/2017, convertida na Lei n. 13.457/2017, este Superior Tribunal firmou entendimento de que é indevido o cancelamento do benefício de auxílio-doença com base no programa de cobertura previdenciária estimada, tendo em vista a falta de amparo legal e a necessidade de observar a ampla defesa e o contraditório.

2. O contexto fático do presente caso (2007) antecedeu a nova regulação da matéria, razão pela qual se aplica o posicionamento anteriormente firmado por esta Corte de Justiça.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1604876, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 20.08.2018)

Considerando que o benefício de auxílio-doença se destina, primordialmente, à cobertura de incapacidade laborativa temporária, não é desarrazoado que, no ato de concessão, seja estabelecido um prazo esperado de duração da incapacidade.

Não fere qualquer norma, legal ou constitucional, atribuir ao segurado o dever de, caso entenda que permanece incapaz após o decurso de tal prazo, contatar a autarquia previdenciária (ou a autoridade judicial) a fim de prorrogar seu benefício. Por outro lado, seria frontalmente contrário à própria natureza do benefício simplesmente deixar de fixar qualquer prazo para a sua duração, bem como seria ineficiente e irrazoável exigir, em todos os casos, essa “perícia de saída”, dado que há inúmeras circunstâncias em que o próprio segurado reconhece ter recuperado sua condição laborativa ou em que é possível fixar com razoável precisão o tempo de duração da incapacidade.

Deve ser ressaltado, ainda, que na hipótese de o segurado pleitear a prorrogação do benefício, seja administrativamente, seja judicialmente, a suspensão somente poderá ser realizada após nova perícia, no primeiro caso, ou decisão judicial, no segundo.

do caso concreto

Assentadas essas premissas, passa-se a analisar o caso concreto, bem como as apelações do INSS e da parte autora.

A parte autora ajuizou a presente ação com pedido de restabelecimento de auxílio-doença e conversão em aposentadoria por invalidez (NB 31/602.885.884-0), em razão de não ter sido constatada a existência de incapacidade laborativa pela perícia médica administrativa.

A sentença apelada julgou parcialmente procedente o pedido e determinou o restabelecimento do auxílio-doença da parte autora, com pagamento dos valores em atraso a partir da data de indeferimento, em 15/08/2013 até a decisão final do presente processo ou ulterior determinação judicial (evento 1, REC1, fls. 92/94).

Em suas razões recursais, o INSS requer a reforma da sentença para que a DCB seja fixada em 28/03/2018, data da perícia administrativa que atestou a recuperação da capacidade laborativa da autora. Subsidiariamente, requer seja estabelecida a DCB em 120 (cento e vinte) dias a contar da data de reativação do benefício (evento 1, REC1, fls. 119/126).

Assiste razão o INSS.

O laudo judicial realizado em 07/08/2015 conclui que a parte autora é portadora de tumor, classificado pelo Instituto Nacional do câncer como "de comportamento incerto e agressivo". Encontra-se, no momento, com incapacidade laborativa total para toda e qualquer atividade laborativa. A duração desta incapacidade dependerá da resposta terapêutica da pericianda ao tratamento instituído (evento 1, REC1, fls. 70/73).

Portanto, em razão da patologia que acomete a parte autora, a perícia não conseguiu estabelecer uma data para recuperação de sua capacidade laborativa.

Em perícia revisional realizada em 28/03/2018, a autarquia atesta que a pericianda é portadora de neoplasia maligna do tec.conjuntivo e de outros tec. moles, diagnosticada em dez/2012, tal patologia não encontra-se em atividade, quadro clinico estável, portanto, não há incapacidade laborativa, no presente momento (evento 1, REC1, fls. 126).

Todavia, os documentos médicos juntados pela autora demonstram continuidade do estado incapacitante que ensejou o restabelecimento do auxílio-doença, tais como os laudos médicos datado em 09/04/2018 e 03/04/2018. Ainda, o documento emitido em 23/03/2018 pelo Instituto Nacional do Câncer - INCA atesta a matrícula da autora na rede em 24/10/2012, com manutenção do acompanhamento pela rede médica (evento 1, REC1, fls. 112/116).

Portanto, em que pese o Laudo SABI emitido pelo INSS, os documentos médicos emitidos não permitem inferir que a autora tenha recuperado sua capacidade laborativa na referida data.

Na mesma medida, é necessário ponderar que a parte autora não trouxe aos autos documentos recentes que atestem a permanência de sua incapacidade. Em sede recursal, nenhum documento médico foi juntado para embasar a alegação de permanência do estado incapacitante ou que pudesse estabelecer uma previsão de melhora em seu quadro clínico.

O benefício de auxílio-doença possui caráter eminentemente temporário, não sendo devido o seu condicionamento à ocorrência de fatos incertos.

Sendo assim, buscando coadunar os fatos comprovados nos autos com a sistemática legal, a solução é aplicar o prazo de 120 (cento e vinte) dias estabelecido pelo art. 60, §9º da Lei nº 8.213/91, a partir da data do último documento que atestou incapacidade, ou seja, 09/04/2018, fixando-se a DCB em 09/08/2018.

O juízo a quo estipulou em R$ 1.000,00 (mil reais) o valor dos honorários periciais. Em pedido recursal, o INSS requer a minoração destes ao patamar de R$ 200.00 (duzentos reais), em estrita observância a Resolução CJF nº 305/2014.

Assiste razão o INSS.

A valoração da perícia judicial está jungida à disciplina da Resolução CJF nº 305/2014, que estabelece parâmetros para o pagamento de honorários periciais em casos de assistência judiciária gratuita no âmbito da Justiça Federal e da jurisdição federal delegada.

Consigne-se que a Tabela V da supracitada resolução prevê o valor máximo de R$ 200.00 (duzentos reais) para fins de pagamento dos honorários periciais, salvo as hipóteses delineadas no art. 28, §1º, que assim preconiza:

Art. 28. A fixação dos honorários dos peritos, tradutores e intérpretes observará os limites mínimos e máximos estabelecidos no anexo e, no que couber, os critérios previstos no art. 25.

§ 1º Em situações excepcionais e considerando as especificidades do caso concreto, poderá o juiz, mediante decisão fundamentada, arbitrar honorários dos profissionais mencionados no caput até o limite de três vezes o valor máximo previsto no anexo, observados os seguintes critérios: (Incluído pela Resolução n. 575, de 22 de agosto de 2019)

I - a especialização e a complexidade do trabalho realizado, distinto da generalidade das perícias, interpretações ou traduções, com descrição em decisão fundamentada de designação de perícia ou indicação do profissional; (Incluído pela Resolução n. 575, de 22 de agosto de 2019)

II - ausência de profissional inscrito na AJG na Subseção Judiciária ou Comarca, ou recusa comprovada de outros profissionais; (Incluído pela Resolução n. 575, de 22 de agosto de 2019)

III - existência de deslocamento que justifique a necessidade de indenização; (Incluído pela Resolução n. 575, de 22 de agosto de 2019)

IV - utilização de instalações, serviços ou equipamentos próprios do profissional, que justifique a necessidade de indenização; (Incluído pela Resolução n. 575, de 22 de agosto de 2019)

V - o tempo de duração de audiência em que realizada atividade de perito, intérprete ou tradutor; (Incluído pela Resolução n. 575, de 22 de agosto de 2019)

VI - realização de perícia em mais de uma localidade; (Incluído pela Resolução n. 575, de 22 de agosto de 2019)

VII - a peculiaridade do caso que justifique outra indenização não indicada anteriormente. (Incluído pela Resolução n. 575, de 22 de agosto de 2019)

Portanto, impõe-se a redução do valor dos honorários periciais para que se adequem ao limite de R$ 200,00 (duzentos reais), conforme Tabela V do Anexo Único da Resolução nº 305/2014 do CJF.

Por tudo exposto, merece parcial provimento o apelo do INSS.

Em seu apelo, a parte autora requer que a reforma parcial da sentença para que se implemente o benefício de aposentadoria por invalidez (evento 1, REC1, fls. 133/137).

Não obstante a gravidade da patologia que acomete a parte autora, a conclusão do laudo judicial aponta para uma possível recuperação de sua capacidade laborativa, ainda que não se possa estimar uma data para o retorno de suas atividades. No mesmo molde, os documentos médicos juntados não são capazes de atestar que o afastamento da autora deve ocorrer de forma definitiva.

Ainda, a autora tem como grau de escolaridade o ensino fundamental completo, já laborou como assistente laborativa, e conta com apenas 33 (trinta e três) anos, o que indica que a implementação da aposentadoria por invalidez se daria de forma precoce, pois não inviabilizada de forma definitiva a sua recuperação e retorno ao mercado de trabalho.

Pelo exposto, não merece provimento o apelo da parte autora.

DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS

O INSS requereu a observância da Lei nº 11.960/2009 em relação aos juros e a correção monetária, até que seja concluído o julgamento do Tema 810. Uma vez que já ocorreu o julgamento do referido tema afetado para repercussão geral, prejudicado o aludido pedido.

No entanto, a questão relativa ao índice de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal (STJ, AgInt. no AREsp. nº 937.652/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019).

Ao contrário do estipulado na sentença, os juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), esta última que determina a aplicação do INPC para as dívidas de natureza previdenciária.

Por sua vez, a sentença foi prolatada antes da alteração trazida pela EC nº 113/21. A rigor, portanto, o juízo de primeiro grau não poderia determinar a aplicação da SELIC.

Assim, retifico, de ofício, a sentença para que, a partir da vigência da Lei nº 11.430/2006 (que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213/91) se observe a aplicação do INPC e, que a partir do mês de promulgação da EC nº 113/2021 (09 de dezembro de 2021), a apuração do débito se dê, unicamente, pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3°, ficando vedada a sua incidência cumulada com juros e correção monetária.

Dos pedidos recursais

De aduzir-se, em conclusão, que deve ser negado provimento à apelação da parte autora e dado parcial provimento à apelação do INSS para fixar a DCB em 09/08/2018 e reduzir o valor dos honorários periciais para se adequar ao limite de R$ 200,00 (duzentos reais), conforme Tabela V do Anexo Único da Resolução nº 305/2014 do CJF.

Improvido o recurso da parte autora, cabível a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos, mantida a suspensão da exigibilidade de cobrança dessa condenação em razão da gratuidade de justiça deferida.

Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por MARCELO LEONARDO TAVARES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001848243v3 e do código CRC f6ef5fae.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELO LEONARDO TAVARES
Data e Hora: 3/4/2024, às 17:24:21

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002057-15.2022.4.02.9999/RJ

RELATOR: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PERSISTÊNCIA DA INCAPACIDADE. FIXAÇÃO DCB. MINORAÇÃO HONORÁRIOS PERICIAIS. RESOLUÇÃO CNJ Nº 305/2014. CONVERSÃO APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE DEFINITIVA NÃO CONFIGURADA. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO NÃO AUTORIZAM.

1. No caso dos benefícios por incapacidade, se esta for temporária, ainda que total ou parcial, para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença. Já a aposentadoria por invalidez é cabível nos casos de incapacidade total e definitiva do segurado, ou seja, de forma irreversível, para todo e qualquer exercício de atividade laboral. Vale dizer que o auxílio-doença é devido ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.

2. Para a comprovação da incapacidade e a fixação de sua data de início (DII), é de substancial importância a produção de prova pericial médica. Por outro lado, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto.

3. Constatado forte indício de continuidade do estado incapacitante, o termo inicial do restabelecimento deve ser a data do indevido cancelamento.

4. Quanto ao cancelamento automático do auxílio-doença concedido administrativamente após determinado transcurso de tempo, conhecida por “alta programada”, a jurisprudência considerava dois principais óbices a sua aplicação: (i) a falta de amparo legal, haja vista que o tema estava sendo regulado, apenas pelo RPS (Decreto n. 3.048/99); e (ii) a necessidade de prévia perícia médica que atestasse a capacidade do segurado para o desempenho de atividade laborativa que lhe garantisse a subsistência, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

5. A legislação passou a determinar que o ato judicial ou administrativo que conceda ou restabeleça o benefício do auxílio-doença deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. Caso contrário, o prazo será de cento e vinte dias.

6. Não fere qualquer norma, legal ou constitucional, atribuir ao segurado o dever de, caso entenda que permanece incapaz após o decurso de tal prazo, contatar a autarquia previdenciária (ou a autoridade judicial) a fim de prorrogar seu benefício. Por outro lado, seria frontalmente contrário à própria natureza do benefício simplesmente deixar de fixar qualquer prazo para a sua duração, bem como seria ineficiente e irrazoável exigir, em todos os casos, essa “perícia de saída”, dado que há inúmeras circunstâncias em que o próprio segurado reconhece ter recuperado sua condição laborativa ou em que é possível fixar com razoável precisão o tempo de duração da incapacidade.

7. A controvérsia diz respeito à fixação da DCB da segurada, ante a divergência entre a perícia administrativa revisional e os documentos apresentados pela autora ao longo da instrução processual.

8. Buscando coadunar os fatos comprovados nos autos com a sistemática legal, a solução é aplicar o prazo de 120 (cento e vinte) dias estabelecido pelo art. 60, §9º da Lei nº 8.213/91, a partir da data do último documento que atestou incapacidade, ou seja, 09/04/2018, fixando-se a DCB em 09/08/2018.

9. Honorários periciais arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais) cuja minoração se impõe para o patamar de R$ 200,00 (duzentos reais) a fim de que se adequem a Resolução CJF nº 305/2014, que estabelece parâmetros para o pagamento de honorários periciais em casos de assistência judiciária gratuita no âmbito da Justiça Federal e da jurisdição federal delegada.

10. Não obstante a gravidade da patologia que acomete a parte autora, a conclusão do laudo judicial aponta para uma possível recuperação de sua capacidade laborativa, ainda que não se possa estimar uma data para o retorno de suas atividades. No mesmo molde, os documentos médicos juntados não são capazes de atestar que o afastamento da autora deve ocorrer de forma definitiva.

11. O grau de escolaridade e a idade da autora indicam que a implementação da aposentadoria por invalidez se daria de forma precoce, pois não inviabilizada de forma definitiva a sua recuperação e retorno ao mercado de trabalho.

12. Os juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), esta última que determina a aplicação do INPC para as dívidas de natureza previdenciária.

13. A partir de 09/12/2021, data de entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, a atualização monetária, a remuneração do capital e a compensação da mora devem observar o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, nos termos do artigo 3º, da referida Emenda Constitucional.

14. Apelação da parte autora improvida. Apelação do INSS parcialmente provida. Determinação, de ofício, para que sobre as parcelas atrasadas, incidirão a correção monetária, desde que devida cada uma delas, segundo o INPC (art. 41-A da Lei nº 8.213/91), consoante entendimento firmado pelo STJ em sede de recurso repetitivo no REsp 1.495.146-MG em 22/02/2018; e juros da mora apurados mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, na redação conferida pela Lei n. 11.960/09, observado o Enunciado n. 56 da Súmula do TRF da 2ª Região. Os juros devem ser contados a partir da citação, na forma do Enunciado n. 204 da Súmula do STJ até 08 de dezembro de 2021. A partir de 09 de dezembro de 2021, incidirá apenas a taxa SELIC, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de juros de mora, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 08 de março de 2024.

Documento eletrônico assinado por MARCELO LEONARDO TAVARES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001849914v3 e do código CRC 24b7837d.

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