Agravo de Instrumento Nº 5015038-66.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, visando a reforma da decisão proferida nos autos da(o) Execução Fiscal nº 05420247520044025101, da 7ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que negou seu pedido de responsabilização da depositária, nos seguintes termos:
"Trata-se de execução fiscal proposta pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face de TORONTO AUTOPECAS LTDA, para cobrança de crédito tributário referente à CDA que instruiu a inicial.
No evento 116, juntada do mandado de constatação e reavaliação do veículo Ford Ranger XLS, placa KZY8258, tendo sido nomeada como depositária fiel a Srª. Elaine Nascimento de Souza (RG 205594351/DETRAN-RJ).
No evento 206, em nova diligência cumprida pelo Oficial de Justiça, restou certificado que "não foi possível encontrar o veículo FORD RANGER XLS, PLACA KZY8258."
A exequente, no evento 214, requer que a depositária seja responsabilizada, bem assim intimada a pagar o valor equivalente à avaliação do bem penhorado.
É o relatório. Decido.
Em relação ao tema, cumpre mencionar primeiramente que o depositário não está incluído no polo passivo da presente demanda e, portanto, não é responsável pelo débito em cobrança, mas sim pela penhora que recaiu sobre o veículo Ford Ranger XLS, placa KZY8258.
Ademais, cabe mencionar que, embora exista previsão legal para a responsabilização pelo descumprimento de seus deveres, para que possa ser, de fato, responsabilizado, o depositário deve figurar como parte em processo instaurado para que tenha a possibilidade de exercer o direito à ampla defesa e ao contraditório, sendo assim inviável o deferimento da medida requerida, considerando que a execução fiscal é via estreita que não comporta dilação probatória.
Nesse sentido, cabe destacar precedente do E. TRF da 2ª Região:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. FIEL DEPOSITÁRIO. ESTADO DOS BENS QUE SE ENCONTRAM SOB SUA GUARDA. RESPONSABILIZAÇÃO. NECESSIDADE MEDIDA JUDICIAL PRÓPRIA. NECESSIDADE DE AMPLA DEFESA E DE CONTRADITÓRIO. AÇÃO EXECUTIVA. VIA ESTREITA. IMPROVIMENTO. 1 - Cuida-se de agravo de instrumento interposto em execução fiscal ajuizada pela ANP objetivando a reforma da decisão que indeferiu o requerimento de responsabilização patrimonial do depositário fiel, ora agravado, tendo em vista o estado em que os bens penhorados, que estão sob sua guarda, encontram-se. 2 - O legislador pátrio previu a responsabilização do depositário pelo descumprimento dos deveres de guarda e de conservação do bem, conforme artigos 159 e 161, ambos do CPC e artigo 629 do Código Civil. 3 - Para que possa ser responsabilizado, o depositário fiel deve figurar como parte em processo instaurado para que tenha a possibilidade de exercer o direito à ampla defesa e ao contraditório. 4 - A sua responsabilização somente será possível por meio de ação autônoma, levando-se em conta a falta de título executivo e também o fato de a execução fiscal ser via estreita que não comporta a providência em questão. 5 - Ainda que o agravado tenha dado causa ao estado em que se encontram os bens penhorados, que estão sob sua responsabilidade, fato é que a ANP deve provar o alegado. 6 - O depositário tem o direito à defesa antes de se determinar qualquer medida constritiva junto ao seu patrimônio particular, daí porque a necessidade de medida judicial própria, fora da esfera do executivo fiscal. 7 - Agravo de instrumento conhecido e improvido. (TRF2 - 6ª Turma Especializada - Proc nº 0000361-92.2018.4.02.0000 - Exmo Des. Rel. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Data de Disponibilização: 03/10/2018)
Ante o exposto, indefiro o pedido formulado pela exequente no evento 214.
Quanto ao pedido de designação de data para leilão dos bens descritos na certidão do evento 196, esclareça a exequente sua viabilidade, levando em consideração que os aludidos bens possuem reduzida chance de arrematação, ante a baixa liquidez e a correspondente depreciação."
Alega a agravante que "a guarda e conservação dos bens penhorados é responsabilidade do depositário, devendo este, em caso de não localização do mesmo, responder civilmente pelos prejuízos causados, podendo inclusive lhe ser imputada sanção por ato atentatório à dignidade da justiça" (CPC, arts. 159 e 161, parágrafo único, e CC, art. 629).
Cita precedentes de outras Cortes a respeito da possibilidade de responsabilização nos próprios autos da execução fiscal, inclusive com determinação de penhora online, após não apresentação da coisa ou seu equivalente em dinheiro.
Requer, portanto, que seja reformada a decisão do evento 216, "determinando-se a responsabilização do depositário infiel e sua execução nos autos desta execução fiscal".
A decisão do evento 5 constatou que o juízo de origem já determinou a suspensão do feito até o julgamento definitivo deste recurso, ensejando a perda de objeto do pedido de efeito suspensivo.
Intimada por mandado (evento 13), a agravada não apresentou contrarrazões (evento 18).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade: Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Do mérito:
Trata-se de execução fiscal ajuizada em face de TORONTO AUTOPECAS LTDA, para cobrança de créditos referentes ao SIMPLES, sendo atribuído à causa o valor de R$ 28.607,29.
A primeira diligência de citação obtém resultado negativo (evento , fl. 5).
Citada a executada, na mesma oportunidade foi procedida à penhora e avaliação dos bens móveis localizados (maquinários), avaliados em R$ 5.100,00 (cinco mil e cem reais) e depositados em nome do representante legal, Paulo Joemio, conforme evento , fls. 42-43 e 46.
Parcelado o débito, sobreveio notícia de rescisão (evento , fls. 53-54).
Expedido mandado de constatação e reavaliação, no ensejo da diligência realizada em 08/10/2007, o representante legal da sociedade devedora, Paulo Joemio, oferece espontaneamente, para reforço da penhora, o veículo placa KZY 8258/RJ, marca Ford, modelo Ranger XLS12A, ano 2006/2007 (conforme documento de compra e venda apresentado), avaliado em R$ 43.000,00, nomeando-se depositário o referido representante (evento , fl. 67 e 70).
Expedido mandado de constatação e reavaliação, Paulo Joemio declara, em 21/5/2018, que, dos bens penhorados outrora (evento , fls. 42-43 e 46) apenas dois encontravam-se no local (reavaliados em R$ 250,00), tendo se deteriorado os demais com o passar do tempo, exceto o veículo, que foi apreendido pela autoridade policial e depositado no Depósito "Rodando Legal", situado na Rodovia Amaral Peixoto, km 181, Barreto, Macaé/RJ (evento ).
A diligência relativa ao automóvel é realizada no novo endereço, no dia 29/06/2018, nomeando-se "COMO DEPOSITÁRIA FIEL do mencionado veículo A RODANDO LEGAL MACAÉ, na pessoa de sua funcionária, SRA. ELAINE NASCIMENTO DE SOUZA" e intimando-se o SR. PAULO JOEMIO (Evento ).
Expedido mandado de reavaliação dos bens constritos no evento 116 (evento 191), constata-se que "Rodando Legal" (depósito) não mais funciona no local, que o veículo também não está no local, e Paulo Joemio, contatado por telefone, informou que não retirou o veículo do depósito (evento ).
A exequente requer, então, a responsabilização da depositária Elaine Nascimento de Souza, a ser intimada para pagar o valor da avaliação, sob pena de sanção por ato atentatório à dignidade da justiça e demais penalidades previstas em lei, vez que o veículo não foi encontrado nem indicado seu paradeiro, conforme certidões dos eventos 196 em diante, descumprindo-se, portanto, os devedores de fiel depositária (evento ).
Todavia, tal pleito é indeferido pelo juízo de origem, por necessidade de ação própria (evento ), o que a agravante pretende rechaçar, na presente seara.
Pois bem.
O art. 159 do CPC estabelece que cabem ao depositário/administrador, não dispondo a lei de outro modo, "a guarda e a conservação de bens penhorados, arrestados, sequestrados ou arrecadados".
E, de acordo com o art. 629 do CC, aplicável aos depósitos voluntários e, supletivamente, aos necessários (CC, art. 647, I, c/c 648):
Art. 629. O depositário é obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma com o que lhe pertence, bem como a restituí-la, com todos os frutos e acrescidos, quando o exija o depositante.
Art. 647. É depósito necessário:
I - o que se faz em desempenho de obrigação legal;
II - o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque.
Art. 648. O depósito a que se refere o inciso I do artigo antecedente, reger-se-á pela disposição da respectiva lei, e, no silêncio ou deficiência dela, pelas concernentes ao depósito voluntário.
Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se aos depósitos previstos no inciso II do artigo antecedente, podendo estes certificarem-se por qualquer meio de prova.
A inobservância de tais obrigações gera a responsabilização civil do depositário infiel pelos prejuízos causados, por dolo ou culpa, no descumprimento dos devedores pertinentes:
Art. 161. O depositário ou o administrador responde pelos prejuízos que, por dolo ou culpa, causar à parte, perdendo a remuneração que lhe foi arbitrada, mas tem o direito a haver o que legitimamente despendeu no exercício do encargo.
Parágrafo único. O depositário infiel responde civilmente pelos prejuízos causados, sem prejuízo de sua responsabilidade penal e da imposição de sanção por ato atentatório à dignidade da justiça.
In casu, como visto, trata-se de bem oferecido por terceiro que não integra a lide (representante legal da executada), ao tempo em que ainda não possuía a propriedade plena do veículo, vez que alienado fiduciariamente.
Todavia, o bem penhorado, que estava sob a responsabilidade de seu proprietário, foi apreendido pela autoridade policial e destinado ao depósito conveniado, onde houve nomeação de outra depositária ("Rodando Legal", que também não é parte no feito de origem.
Ocorre que o estabelecimento depositário (permissionário) não mais funciona no endereço da última localização do veículo, não se realizando, por tal razão, a nova reavaliação.
E não se verificam quaisquer outras diligências para localização da depositária atual. Note-se que a própria exequente/agravante requereu que a intimação de Elaine seja realizada no endereço da executada (apesar de ser funcionária do depósito) e que o oficial de justiça informe o CPF de Elaine, vez que não é possível localizar o endereço somente com o número da identidade.
Antes que se esgotem, portanto, as tentativas de localização da depositária, com o fito de localizar o bem, não vislumbro como se possa sequer cogitar da responsabilização pretendida, não se prestando para tanto a simples mudança de endereço da "Rodando Legal" (depósito de veículos apreendidos). Não se pode presumir, por uma única diligência frustrada, que o bem não mais esteja sob sua posse e guarda.
Ademais, a execução fiscal não é a via própria para tanto, pois não é possível assegurar ao depositário a ampla defesa e o contraditório, inclusive com dilação probatória, dadas as particularidades de seu estreito procedimento, previsto em lei especial (Lei 6.830/80), ensejando, desta forma, a necessidade de ajuizamento de ação autônoma.
Neste sentido, confiram-se precedentes desta Corte:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DEPOSITÁRIO INFIEL. DESCUMPRIMENTO DO ENCARGO. DETERIORAÇÃO DO BEM PENHORADO. ADMINISTRADOR. PODERES DE GESTÃO.
1- Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por CARLOS ALFREDO CARNEIRO FIAT, contra decisão interlocutória que, nos autos da execução fiscal, declarou o recorrente depositário infiel.
2 - O agravante pleiteia a destituição da função de depositário infiel, liberando-o de apresentar o bem de fls. 33, diante da ilegitimidade passiva invocada.
3 - É necessária a nomeação de depositário ou administrador, qualquer que seja o bem penhorado, por se tratar de requisito de formalidade do auto ou do termo de penhora, na forma do art. 148 e 665, IV, do CPC de 1973, repetido no art. 159 e 838, IV, do CPC de 2015.
4 - Embora não exista a prisão pela infidelidade, após a edição da Súmula Vinculante n.º 25, do STF (concebida a partir da interpretação do artigo 5º, LXVII, e parágrafos 1º, 2º e 3º da Constituição Federal, à luz do artigo 7º, nº 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica) e pela Súmula 419 do STJ, o depositário pode responder, nos termos do art. 161 do CPC/15 pela infidelidade civil e pelos danos causados, sem prejuízo da responsabilidade penal, em ação própria, por crime contra a administração da justiça, apropriação indébita (art. 168, §1º, II, do CP).
5 - Em que pese a alegação acerca da impossibilidade de figurar como depositário infiel, certo é que o recorrente não comprovou o fato de não prestar mais serviços para a empresa executada, o que poderia ser feito por Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT), e-mail, ou qualquer documento capaz de comprovar sua narrativa.
6 - O agravante, no momento da penhora, era administrador da empresa, possuindo, a princípio, poderes de gestão necessários ao desempenho do encargo. Apesar de não ser obrigado a assumir o múnus, a partir do momento que concordou em desempenhar a função, deve bem e fielmente exercê-la.
7 - Apesar de não ser possível desconfigurar desde logo a infidelidade do agravante, certo é que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do TRF da 2ª Região se alinham no sentido de que não pode o depositário infiel ser responsabilizado na própria ação de execução fiscal.
8 - É possível concluir, portanto, que o agravante não trouxe documentos capazes de excluir de plano sua responsabilidade pelos danos constatados em relação ao bem a ele confiado, o que poderá ser melhor analisado em ação autônoma, já que a via da execução fiscal não comporta a responsabilização do depositário infiel.
9 - Agravo de instrumento interposto por CARLOS ALFREDO CARNEIRO FIAT desprovido." (grifei)
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5013538-67.2020.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/12/2020)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. FIEL DEPOSITÁRIO. ESTADO DOS BENS QUE SE ENCONTRAM SOB SUA GUARDA. RESPONSABILIZAÇÃO. NECESSIDADE MEDIDA JUDICIAL PRÓPRIA. NECESSIDADE DE AMPLA DEFESA E DE CONTRADITÓRIO. AÇÃO EXECUTIVA. VIA ESTREITA. IMPROVIMENTO. 1 - Cuida-se de agravo de instrumento interposto em execução fiscal ajuizada pela ANP objetivando a reforma da decisão que indeferiu o requerimento de responsabilização patrimonial do depositário fiel, ora agravado, tendo em vista o estado em que os bens penhorados, que estão sob sua guarda, encontram-se. 2 - O legislador pátrio previu a responsabilização do depositário pelo descumprimento dos deveres de guarda e de conservação do bem, conforme artigos 159 e 161, ambos do CPC e artigo 629 do Código Civil. 3 - Para que possa ser responsabilizado, o depositário fiel deve figurar como parte em processo instaurado para que tenha a possibilidade de exercer o direito à ampla defesa e ao contraditório. 4 - A sua responsabilização somente será possível por meio de ação autônoma, levando-se em conta a falta de título executivo e também o fato de a execução fiscal ser via estreita que não comporta a providência em questão. 5 - Ainda que o agravado tenha dado causa ao estado em que se encontram os bens penhorados, que estão sob sua responsabilidade, fato é que a ANP deve provar o alegado. 6 - O depositário tem o direito à defesa antes de se determinar qualquer medida constritiva junto ao seu patrimônio particular, daí porque a necessidade de medida judicial própria, fora da esfera do executivo fiscal. 7 - Agravo de instrumento conhecido e improvido." (grifei)
(TRF2 2018.00.00.000361-6, Relator: GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 6ª Turma Especializada, DJe 03/10/2018)
Este também é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:
"TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE DO DEPOSITÁRIO JUDICIAL PELOS PREJUÍZOS CAUSADOS. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PROVIMENTO.
I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento contra decisão de primeira instância proferida nos autos de execução fiscal que condenou o depositário judicial ao pagamento de R$ 28.816.122,00 (vinte e oito milhões, oitocentos e dezesseis mil, cento e vinte e dois reais) com fundamento na responsabilidade prevista nos arts. 148 e 150 do CPC/73. No Tribunal a quo o recurso foi improvido.
II - Na linha do parecer ministerial, evidencia-se nos autos que o recorrente apresentou alegações relevantes, capazes, em tese, de alterar as conclusões do acórdão recorrido, as quais, contudo, não foram expressa e suficientemente analisadas pelo Tribunal de origem, conforme se dessume da análise do acórdão impugnado.
III - Destaca-se, a propósito, que o Tribunal partiu da premissa de que "nos casos de descumprimento do mandado de entrega da coisa ou do equivalente em dinheiro, poderá ser admitido, no próprio processo em que se constituiu o encargo, a responsabilidade do depositário infiel" (fl. 1.756), sem enfrentar expressamente a tese de que o depositário não poderia ser responsabilizado nos próprios autos da execução fiscal, sendo necessária ação própria para tanto - tese que encontra amparo, inclusive, na jurisprudência desta Corte: AgInt no AREsp n. 1.755.932/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 29/4/2021; AgInt no AREsp n. 1.220.411/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 25/2/2019, DJe de 28/2/2019; AgInt no REsp n. 1.615.370/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 28/9/2017, DJe de 16/10/2017; REsp n. 1.581.272/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/4/2016, DJe de 25/5/2016.
IV - Nesse contexto, impõe-se o provimento do recurso especial em face da reconhecida violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015.Precedentes.
V - Recurso especial provido, de modo a determinar, ao Tribunal de origem, o rejulgamento dos embargos de declaração, com o expresso enfrentamento das matérias articuladas nos aclaratórios. Prejudicadas as demais alegações."
(STJ - REsp: 1753267 SP 2018/0164481-9, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 21/03/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2023)
"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. DEPOSITÁRIO JUDICIAL. RESPONSABILIDADE PELA GUARDA E CONSERVAÇÃO DOS BENS. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO. PENHORA DE ATIVOS FINANCEIROS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, ART. 535, II, DO CPC. OMISSÃO. SÚMULA 284/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.
1. Não se pode conhecer da alegada ofensa ao art. 535 do CPC, porquanto as razões do recurso são genéricas e não indicam objetivamente de que forma teria havido omissão e qual a relevância do ponto, em tese omitido, para o deslinde da controvérsia. Aplica-se, por analogia, o óbice da Súmula 284/STF.
2. A indicada afronta dos arts. 148, 149 e 902 do CPC não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ.
3. O depositário judicial possui o dever de guarda e conservação dos bens penhorados, arrestados ou arrecadados, caso não cumpra com diligência o seu mister, responde pelos prejuízos advindos do seu dolo ou culpa. Contudo, a legislação não possibilita que o depositário seja responsabilizado na própria Ação de Execução Fiscal e, muito menos, que seja deferida a penhora eletrônica dos seus ativos financeiros, via BACENJUD.
4. Os estreitos limites da Ação de Execução Fiscal não permitem um juízo adequado de cognição que possibilitem apurar a responsabilidade do depositário judicial pelos danos sofridos aos bens penhorados.
5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido." (grifei)
(REsp 1581272 / SP, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 25/05/2016) (grifos nossos)
Destaque-se que o art. 161, caput, do CPC exige a caracterização de "dolo ou culpa", além do fato de se tratar de permissionária de serviço público, o que pode resultar em outras implicações e desdobramentos, mas sequer foi ventilado pela agravante.
E a responsabilidade do depositário não exclui o "direito a haver o que legitimamente despendeu no exercício do encargo" (CPC, art. 161, parte final), o que implicaria na apuração das referidas despesas, se houver, reforçando-se a impossibilidade de que a questão seja analisada e decidida nos próprios autos do executivo fiscal.
Desta forma, a decisão agravada coaduna-se com a orientação desta Corte e do E. STJ, no sentido de que a responsabilização do depositário não é cabível nos próprios autos da execução fiscal, demandando instauração de ação autônoma.
3. Conclusão
Merece, portanto, ser mantida a decisão agravada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001783096v111 e do código CRC 126fca26.
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Data e Hora: 2/4/2024, às 16:51:16