Apelação Cível Nº 5036036-15.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por FATIA COMESTIVEIS LTDA em face da sentença () que julgou improcedentes os pedidos formulados nos Embargos à Execução Fiscal.
Opostos embargos de declaração, foram estes desprovidos ().
A embargante, em sua apelação (), sustenta que a pretensão de cobrança dos débitos de impostos e contribuições sociais se encontra prescrita, na forma do art. 156, V, do CTN; que ocorreu inclusão indevida do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; a inconstitucionalidade da base de cálculo do PIS e da COFINS calculada com base no § 1º, do art. 3º, da lei nº. 9.718/98; que existem valores cobrados indevidamente em relação aos produtos e insumos monofásicos; que as CDAs que embasam a presente execução são nulas, diante das ilegalidades apontadas nos títulos executivos.
Em relação à prescrição, afirma que não houve a análise prescricional do débito constante na CDA nº 7041603161516. Menciona que "as CDA´s objeto da presente Execução Fiscal, visam a cobrança de créditos tributários dos anos de 2006/2007 e 2011/2012. Todavia, o ajuizamento da execução fiscal somente ocorreu em 17/11/2020, e a Executada só foi devidamente citada em 23/12/2020, ou seja, mais de 08 (oito) anos após".
No tocante à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, acrescenta que "não deve incidir o PIS e a COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS repassado ao Estado, sob pena de se tributar o próprio patrimônio da empresa, ferindo o princípio constitucional da capacidade contributiva, consagrado no art. 145, § 1º, do Texto Maior, razão pela qual o título executivo não atende aos requisitos de liquidez e certeza".
Também alega a inconstitucionalidade da base de cálculo do PIS e da COFINS calculada com base no § 1º, do art. 3º, da lei nº. 9.718/98.
Pondera que "no caso da cobrança de ter ainda parcelas do simples nacional (já que não ficou tão claro no título qual a cobrança, se estão sendo cobradas parcelas do simples nacional ou outros tributos administrados pela Receita Federal), com relação aos produtos e insumos monofásicos, também há de se deduzir valores cobrados indevidamente."
Reafirma que o débito discutido na presente Execução Fiscal é ilíquido, incerto e inexigível.
Por fim, formula os seguintes pedidos:
"i. Seja declarada a prescrição do crédito visto que os débitos constituídos na CDA são de 2006/2007 e2011/2012;
ii. Declarar a nulidade da CDA diante das ilegalidades apontadas na defesa, determinando o cancelamento da exigência promovida contra a Apelante;
iii. Seja excluído o ICMS na Base de cálculo do PIS/COFINS;
iv. Declarar a nulidade formal da CDA que fundamenta o feito executivo;"
Contrarrazões da União Federal no .
É o relatório.
Peço dia para o julgamento.
VOTO
1. Admissibilidade:
Conheço do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
2. Objeto da apelação:
Na origem, cuidou-se de Embargos à Execução, interpostos em face de execução fiscal ajuizada pela Fazenda Nacional, para cobrança relativa a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.
A embargante sustenta que a pretensão de cobrança dos débitos de impostos e contribuições sociais se encontra prescrita, na forma do art. 156, V, do CTN; que ocorreu inclusão indevida do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; a inconstitucionalidade da base de cálculo do PIS e da COFINS calculada com base no § 1º, do art. 3º, da lei nº. 9.718/98; que existem valores cobrados indevidamente em relação aos produtos e insumos monofásicos; que as CDAs que embasam a presente execução são nulas, diante das ilegalidades apontadas nos títulos executivos.
3. Mérito:
3.1. Da prescrição.
A embargante, ora apelante, alegou que houve o decurso do lapso temporal de mais de 5 anos, a contar da constituição do crédito tributário, de sorte que teria ocorrido a prescrição.
Uma vez constituído o crédito tributário, começa a fluir o prazo prescricional quinquenal para o ajuizamento da execução fiscal, nos termos do art. 174 do CTN.
Ocorre que, na inscrição n. 7041601615145 , o débito foi constituído por declaração e refere-se aos exercícios financeiros de 2012 e 2013, tendo sido objeto de parcelamento de 29/12/2015 a 17/04/2016, conforme .
De igual forma, na inscrição nº 7041603161516, o débito também foi constituído por declaração e refere-se aos períodos de 02/2007 a 06/2007, e também houve parcelamento entre o período de 15/06/2008 a 17/09/2016, conforme .
A adesão à programa de parcelamento gera confissão da dívida e interrompe a prescrição. No mesmo sentido, confira-se julgamento recente o Superior Tribunal de Justiça:
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL (REFIS DA LEI Nº 9.964/2000). ADESÃO. RECONHECIMENTO DO DÉBITO. IRRELEVÂNCIA DE PAGAMENTOS IRRISÓRIOS OU NÃO PARA FINS DE INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. AFERIÇÃO DE MATÉRIA FÁTICO- PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. É cediço nesta Corte que a adesão a parcelamento fiscal é ato inequívoco que interrompe a prescrição, haja vista o reconhecimento da dívida na forma do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.355.686/ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/5/2019; AgRg no AREsp 595.659/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 03/12/2014; AgRg no REsp 1.340.871/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 13/06/2014. 2. Consoante já declinado alhures, a adesão a parcelamento fiscal é ato inequívoco que interrompe a prescrição, de modo que sequer seria necessário perquirir a ocorrência ou não de pagamentos irrisórios para esse fim, eis que ainda que irrisórios os pagamentos, é inequívoco o ato de reconhecimento da dívida para os fins do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN. Ainda que assim não fosse, o acórdão recorrido, ao analisar a demanda, não analisou a eficácia ou não das parcelas para amortizar o débito, fundamentando tão somente que "inequívoca é a interrupção da prescrição devido a sucessivos pagamentos mensais, mesmo que considerados irrisórios" (e-STJ fl. 213). Dito isso, ir além da conclusão aresto combatido, quanto à irrisoriedade ou não dos pagamentos, ainda que irrelevante na hipótese, é providência que esbarra no óbice da Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp 1835491/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2022, DJe 17/03/2022)"
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça no verbete da Súmula n. 653 consubstanciou entendimento que já vinha adotando no sentido de que “o pedido de parcelamento fiscal, ainda que indeferido, interrompe o prazo prescricional, pois caracteriza confissão extrajudicial do débito”.
Contudo, o parcelamento da dívida suspende a exigibilidade do crédito tributário e interrompe o prazo prescricional, nos termos do art. 151, inciso VI, e art. 174, inciso IV, ambos do CTN.
Nesse sentido, considerando que os dois parcelamentos foram rescindidos no ano de 2016 e que a execução fiscal foi ajuizada em 2020, não houve o transcurso do lapso temporal de 5 anos, o que afasta a prescrição.
Sobre o tema, já se pronunciou esta Terceira Turma Especializada, conforme ementas transcritas a seguir:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RETORNO DOS AUTOS POR DETERMINAÇÃO DO STJ PARA REJULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA PARCIAL. 1. Os presentes autos retornaram a este órgão julgador originário, por determinação do Superior Tribunal de Justiça, para rejulgamento dos embargos de declaração, a fim de que de que haja manifestação específica sobre a questão da prescrição do crédito tributário objeto do recurso, com a análise da causa interruptiva consistente na adesão da devedora ao parcelamento tributário. 2. Como destacado no acórdão embargado, "o Douto Julgador de 1º grau, ao sentenciar, reconheceu, expressamente, que os tributos em análise, sujeitos a lançamento por homologação, foram definitivamente constituídos nas datas de seus vencimentos" e que, "Ao interpor seu recurso de apelação, a Fazenda não logrou êxito em demonstrar que a entrega da declaração se deu em momento posterior ao do vencimento, razão pela qual deve-se considerar que o crédito foi definitivamente constituído nos exatos termos reconhecidos pela a sentença e não impugnados pela recorrente." 3. Ao opor embargos de declaração, a Fazenda comprovou que os débitos foram incluídos em programa de parcelamento, que constitui reconhecimento inequívoco da dívida fiscal e causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, estabelecendo novo marco de interrupção da prescrição, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN, cujo prazo recomeça a fluir, em sua integralidade, no dia em que o devedor deixar de cumprir o acordo celebrado. 4. Dessa forma, considerando a data da propositura da execução fiscal, as datas dos respectivos vencimentos e o período de parcelamento, encontra-se prescrita a pretensão de cobrança judicial de parte dos créditos em análise, tendo em vista a intempestividade da ação em relação aos mesmos. 5. Por outro lado, a adesão ao programa de parcelamento ocorrida após o decurso do prazo prescricional não torna exigível o débito fiscal. 6. Embargos de declaração conhecidos e parcialmente providos. ” (AC Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0020655-38.2011.4.02.5101, CLAUDIA NEIVA, TRF2, Terceira Turma Especializada, DJe: 09/ 09/2020)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 174 DO CTN. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. NULIDADE DA CDA. INOCORRÊNCIA. 1. Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela SONORA PRODUÇÕES ARTÍSTICAS LTDA. - ME em face de sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara de Execução Fiscal/RJ, que julgou improcedentes os pedidos deduzidos nos presentes embargos à execução fiscal, que objetivava o reconhecimento da prescrição, bem como a nulidade das certidões de dívida ativa que embasaram o título executivo. 2. A apelante possuía o direito de cobrar os tributos no momento nos quais os créditos foram constituídos. Consoante estabelece o artigo 174 do CTN, a Fazenda Pública tem o prazo de 5 (cinco) anos para ajuizar a ação de cobrança do crédito tributário contados da data da sua constituição definitiva, sob pena de extinção o débito. Precedente: TRF2- AC 0151995-66.2015.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, 3ª Turma Especializada, DJ: 26.12.2019. 4. No lançamento por homologação, ocorre em verdade o que se chama de "autolançamento", pelo qual o sujeito passivo, ao verificar a ocorrência do fato gerador, presta à Administração Tributária todas as informações e declarações, apura por si mesmo o valor devido e, simultaneamente, procede ao recolhimento do tributo, sendo que o Fisco apenas homologará o lançamento/pagamento feito, expressa ou tacitamente, nos termos do art. 150 do CTN. 5. A Súmula nº 436 do STJ aduz que a "entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco.". Precedente: AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0014379-54.2012.4.02.5101, FERREIRA NEVES, TRF2 - 4ª TURMA ESPECIALIZADA, 02/03/2016. 6. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão da cobrança do crédito tributário, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, conta-se da data do vencimento da obrigação tributária declarada ou da data declaração, o que ocorrer por último. Precedentes: REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010; AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0006960-73.2000.4.02.5110, LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2 - 4ª TURMA ESPECIALIZADA, DJ: 17.12.2015. 7. O pedido de parcelamento é causa interruptiva do prazo prescricional, uma vez que configura reconhecimento inequívoco do débito, sendo irrelevante se tenha sido consolidado, pois o que enseja a interrupção do prazo prescricional é o reconhecimento da dívida. Precedentes: TRF2 - AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0531147-76.2004.4.02.5101, LETÍCIA DE SANTIS MENDES DE FARIAS MELLO, 4ª TURMA ESPECIALIZADA, DJ: 11.12.2015; TRF5 - AC - Apelação Civel - 598670 2005.85.00.005372-9, Desembargador Federal Fernando Braga, Terceira Turma, DJE - Data:09/08/2018 - Página: 92. 8. O ajuizamento da execução fiscal ocorreu em 08.04.2014. Verifica-se que os débitos que constituem as certidões de dívida ativa possuem como fatos geradores períodos correspondentes ao ano base de 2004-2009. No caso em tela, como não foram apresentadas as declarações, levar-se-á em conta a data de vencimento da obrigação tributária declarada. Uma vez que se verificou a existência de causa suspensiva ou interruptiva da prescrição, não há que se falar da extinção da cobrança relativa às CDA’s nº 70.2.10002987-79; nº 70.6.06036696-05; nº 70.6.08007579-06 e nº 70.6.10004985-48. 9. As certidões juntadas à execução originária contêm os requisitos legais impostos pelo parágrafo 5º, do artigo 2º, da Lei n. 6.830/80, porquanto discrimina a fundamentação legal do débito executado, além dos demais requisitos exigidos: o nome do devedor, o valor originário, a natureza, número do processo administrativo, data de vencimento, encargos incidentes, o termo inicial e as respectivas legislações que os legitimam, o fundamento da dívida e o número da inscrição. 10. No caso dos autos, a embargante limita-se a fazer alegações genéricas quanto a existência de nulidade das certidões de dívida ativa que lastreiam o feito executivo, sem apontar elementos mínimos que possam fundamentar a sua pretensão, as quais não são suficientes para infirmar a presunção de certeza e liquidez do título executivo (art. 3º da Lei nº 6.830/80). 11. É certo que a decretação da nulidade da certidão de dívida ativa somente se justifica nas hipóteses em que a presença de eventuais vícios gere prejuízo à defesa do executado, o que não é a hipótese dos autos. Precedentes: AgInt no AREsp 653.076/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 19/09/2017, REsp 840.353/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 07/11/2008. 12. Cabe ao Embargante o ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito, nos 2 termos do artigo 373, inciso I, do CPC/2015.Tal ônus é reforçado pela presunção legal de certeza e liquidez de que goza a certidão de dívida ativa, a qual somente pode ser ilidida "por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite", na forma do parágrafo único do artigo 204 da CTN. Precedente: TRF2, AC 0147720- 68.2015.4.02.5103 (TRF2 2015.51.03.147720-4), Relator THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Órgão julgador: 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de decisão 13/05/2019. 13. Apelação não provida. ( AC Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0019503-42.2017.4.02.5101, MARCUS ABRAHAM, 3ª Turma Especializada, DJE: 13/08/2020)
3.2. Indicação de dispositivo declarado inconstitucional.
A embargante, em sede de apelação, afirma que o título executivo é nulo, uma vez que apresenta dispositivo legal declarado inconstitucional pelo STF (art. 3º, §1º da Lei 9.718/98).
A sentença recorrida deve ser mantida.
Com efeito, o Eg. STJ firmou a tese de que a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, §1º da Lei 9.718/98, pelo STF, não afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA, sendo possível decotar do título o quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento mediante simples cálculo aritmético.
Confira:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. BASE LEGAL. ART. 3º, § 1º, DA LEI 9.718/1998. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. PRESUNÇÃO DE CERTEZA, DE LIQUIDEZ E DE EXIGIBILIDADE INALTERADA. APURAÇÃO DE POSSÍVEL EXCESSO POR MEROS CÁLCULOS ARITMÉTICOS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. JULGADO SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. 1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 para definição do seguinte tema: "se a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998, pelo STF, afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA, de modo a autorizar a extinção de ofício da Execução Fiscal". 2. O leading case do STJ sobre a matéria é o REsp 1.002.502/RS, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, ocasião em que Segunda Turma reconheceu que, a despeito da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/1998, a CDA conserva seus atributos, uma vez que: a) existem casos em que a base de cálculo apurada do PIS e da Cofins é composta integralmente por receitas que se enquadram no conceito clássico de faturamento; b) ainda que haja outras receitas estranhas à atividade operacional da empresa, é possível expurgá-las do título mediante simples cálculos aritméticos; c) eventual excesso deve ser alegado como matéria de defesa, não cabendo ao juízo da Execução inverter a presunção de certeza, de liquidez e de exigibilidade do título executivo ( REsp 1.002.502/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 10/12/2009). 3. Essa orientação acabou prevalecendo e se tornou pacífica no âmbito do STJ: AgRg nos EREsp 1.192.764/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 15/2/2012; AgRg no REsp 1.307.548/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 12/3/2014; AgRg no REsp 1.254.773/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/8/2011; REsp 1.196.342/PE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/12/2010; REsp 1.206.158/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/12/2010; AgRg no REsp 1.204.855/PE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 16/10/2012; AgRg no REsp 1.182.086/CE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 10/10/2011; AgRg no REsp 1.203.217/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/2/2011; AgRg no REsp 1.204.871/PE, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 2/2/2011; AgRg no REsp 1.107.680/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6/4/2010. 4. Embora alguns precedentes acima citados façam referência ao REsp 1.115.501/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux, como representativo da tese ora em debate, cumpre destacar que o tema afetado naquela oportunidade se referia genericamente à possibilidade de prosseguir a Execução Fiscal quando apurado excesso no conhecimento da defesa do devedor. É o que se verifica na decisão de afetação proferida por Sua Excelência: "O presente recurso especial versa a questão referente à possibilidade de alteração do valor constante na Certidão da Dívida Ativa, quando configurado o excesso de execução, desde que a operação importe meros cálculos aritméticos, sendo certa a inexistência de mácula à liquidez do título executivo". 5. De todo modo, os fundamentos nele assentados reforçam a posição ora confirmada, mormente a afirmação de que, "tendo em vista a desnecessidade de revisão do lançamento, subsiste a constituição do crédito tributário que teve por base a legislação ulteriormente declarada inconstitucional, exegese que, entretanto, não ilide a inexigibilidade do débito fiscal, encartado no título executivo extrajudicial, na parte referente ao quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento jurídico" ( REsp 1.115.501/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 30/11/2010). 6. Firma-se a seguinte tese para efeito do art. 1.039 do CPC/2015: "A declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998, pelo STF, não afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA, motivo pelo qual é vedado extinguir de ofício, por esse motivo, a Execução Fiscal". 7. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 1.039 do CPC/2015 e da Resolução 8/2008 do STJ.
(STJ - REsp: 1386229 PE 2013/0170295-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 10/08/2016, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 05/10/2016)
A controvérsia recai, portanto, sobre a questão de fato. E nesse ponto, a embargante não se desincumbiu do ônus de provar a alegação de que na base de cálculo dos débitos em cobrança estão incluídos valores de PIS e Cofins.
No caso concreto, como bem observado pelo Juízo primevo, não há qualquer evidência de que a contribuição para PIS e Cofins teria incidido sobre base de cálculo indevida, não tendo a embargante produzido provas no sentido contrário.
Assim afirmou o Juízo a quo:
"No entanto, a questão não comprovada pela embargante foi a da quantificação, no caso concreto, da base de cálculo equivocadamente alargada e sobre a qual incidiu o inconstitucional § 1º do art. 3º da Lei 9.718/1998.
Veja que, em nenhum momento, a Embargante requereu a produção de prova pericial, no sentido de demonstrar, em relação aos fatos geradores supracitados, os valores que deveriam ser destacados da CDA.
Pelo contrário, quando intimada para se manifestar em réplica, conforme determinado no despacho proferido no Evento 3, informou, no Evento 11, que não tinha mais provas a produzir.
A verificação da incidência, no caso, do dispositivo inconstitucional acarretaria, no máximo, a retirada do excesso na execução, comprovada a incidência da contribuição sobre a base de cálculo alargada, posteriormente declarada inconstitucional.
Ou seja, ainda que comprovado, no caso concreto, que o tributo incidiu sobre base indevida, a base retraída seria legítima à incidência do PIS e da COFINS, acarretando a existência de crédito tributário remanescente. A execução fiscal, portanto, não seria extinta, como pretende a Embargante.
Todavia, no caso, o que se vê é a inexistência de qualquer demonstração do excesso na execução, nos termos do § 3º do art. 917 do CPC e § 1º do art. 16 da Lei 6.830/1980.
Cabia, portanto, à Embargante demonstrar a incidência fática do aludido dispositivo e a repercussão nos créditos cobrados, considerando, ademais, que os créditos foram constituídos por declaração".
Dessa forma, deve ser mantida a sentença quanto ao ponto.
3.3. Da Exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
No tocante à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sustenta a embargante que "não deve incidir o PIS e a COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS repassado ao Estado, sob pena de se tributar o próprio patrimônio da empresa, ferindo o princípio constitucional da capacidade contributiva, consagrado no art. 145, § 1º, do Texto Maior, razão pela qual o título executivo não atende aos requisitos de liquidez e certeza".
Contudo, aqui também não é possível acolher os argumentos da apelante, pois a matéria demanda dilação probatória, com a juntada de documentos e elaboração de cálculos, na mesma linha de raciocínio do item 3.2, ônus do qual não se desincumbiu a recorrente.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal, acolhendo, em parte, os aclaratórios opostos no RE 574.706/PR, decidiu “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.
Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15-03-2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão compensar o indébito relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 16-03-2017.
Nessa esteira, os efeitos da modulação no RE 574.706/PR alcançam a presente demanda, na medida em que os presentes embargos foram protocolado em 12/05/2022, em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento (15/03/2017), e inexiste informação de requerimento administrativo.
3.4. O crédito de empresas optantes pelo Simples Nacional que o adquirem como insumos produtos monofásicos.
A embargante defende que tem direito ao aproveitamento de créditos pelas suas entradas (tributadas de forma monofásica), independentemente de suas saídas estarem submetidas à alíquota zero, requerendo, assim, o reconhecimento do direito ao aproveitamento de tais créditos, dentro da sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS.
Na mesma linha da argumentação exposta nos itens 3.2 e 3.3, a matéria demanda juntada de documentos e elaboração de cálculos e possível contraditório para readequação dos cálculos, de sorte a verificar, quanto ao faturamento, a parcela da receita auferida com a venda de produtos sujeitos à incidência monofásica, considerando que a cobrança versa sobre todos os tributos sujeitos ao Simples Nacional, nos termos do art. 13 da LC 123/2006.
Ademais, como já visto, instada a se manifestar em provas, a parte autora limitou-se a informar que não teria provas a produzir (), o que não é o caso.
Nesse eito, nos termos do art. 16, §2º da LEF, cumpre à embargante trazer toda a matéria útil à defesa, requerendo provas e juntando aos autos os documentos necessários.
Essa previsão também tem esteio no Código de Processo Civil que, em seu art. 373, prevê que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, ônus que não se desincumbiu a embargante.
Isto posto, não há efetiva comprovação de que a parcela da receita auferida com a venda de produtos sujeitos à incidência monofásica foi cobrada indevidamente.
3.5 Liquidez e certeza do título executivo.
Afirma a apelante que há ausência de liquidez e certeza da CDA, diante de ilegalidades cometidas.
A CDA é documento público que goza, por expressa determinação legal (artigo 3º, da Lei 6.830/80), de presunção de liquidez e certeza próprias dos atos de Estado e, por isso, permite instruir processos executivos, na dispensa de prévia ação de conhecimento.
Quanto aos requisitos formais de validade da certidão de dívida ativa, estes constam do art. 2º da Lei nº 6.830/80, reproduzindo o que já constava na norma do art. 202 do CTN, como se vê:
“Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei n. 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
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§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.”
Como visto, o art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80, estabelece diversos requisitos à formação do Termo de Inscrição em Dívida Ativa, cujos elementos devem ser reproduzidos na CDA, sob pena de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente.
Para demonstrar a liquidez e a certeza do crédito exequendo, que são presumidas, nos termos do art. 3.°, caput, da Lei n.° 6.830/80, basta ao exequente atender às exigências do art. 6.° da mesma Lei, cabendo ao executado afastar esta presunção através de prova inequívoca (art. 3.°, parágrafo único, da LEF), o que não se fez nestes autos.
Em análise do caso concreto, verifica-se que a certidão de dívida ativa que instrui a presente execução fiscal atende a todos os requisitos legais, ou seja, as dívidas foram regularmente inscritas gozando, portanto, de presunção de liquidez e certeza, não tendo a executada se desincumbido do ônus de provar a nulidade das certidões de dívida ativa.
4. Dos honorários sucumbenciais:
Não são devidos honorários sucumbenciais a favor da União Federal nos embargos à execução fiscal improcedentes, uma vez que o encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei 1.025/69 substitui a condenação do devedor em honorários na referida ação antiexacional, conforme o estabelecido na Súmula 168 do TFR: "O encargo de 20% do Dec.-lei 1.025/69, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios."
O entendimento permanece inalterado no Eg. Superior Tribunal de Justiça, conforme recente jurisprudência abaixo colacionada, verbis:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. FUST. INCIDÊNCIA. TIPO DE SERVIÇO. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DA MATÉRIA DE FATO. ÓBICE DA SÚMULA 07/STJ. VERBA HONORÁRIA COMPREENDIDA NO ENCARGO DE 20% PREVISTO NO DECRETO-LEI 1.025/1969. POSSIBILIDADE.
1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade, contradição ou erro material, não fica caracterizada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015.
2. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).
3. O Tribunal a quo adotou entendimento que está em harmonia com o desta Corte Superior que possui orientação no sentido de que o encargo legal de 20% substitui, nos embargos à execução, a condenação em honorários advocatícios, conforme o estabelecido na Súmula 168 do TFR: "O encargo de 20% do Dec.-lei 1.025/69, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios". O mencionado entendimento firmou-se no âmbito do Superior Tribunal de Justiça na oportunidade da apreciação do REsp 1.143.320/RS (Tema 400), julgado por meio da sistemática dos recursos repetitivos.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp n. 1.961.579/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 28/4/2022) (grifei)
Sendo assim, é incabível a fixação de honorários recursais.
5. Conclusão:
Dessa forma, uma vez que não se mostram suficientes os documentos apresentados pela recorrente e confirmadas a liquidez, certeza e exigibilidade da CDA, a sentença deve ser mantida, para julgar improcedente os embargos à execução.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da embargante.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001778404v17 e do código CRC 6627ec58.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 2/4/2024, às 16:51:18