Apelação Cível Nº 5003706-28.2023.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

A FAZENDA NACIONAL interpôs recurso de apelação em face da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal do Rio de Janeiro nos autos da ação sob o rito comum ajuizada por GIANNONE TRANSPORTES, IMPORTAÇÃO E EXTPORTAÇÃO LTDA e FILIAIS que tem por finalidade a  declaração de seu direito de apurar os créditos de PIS e COFINS sem a indevida inclusão do ICMS destacado na nota fiscal em suas bases de cáluclo, bem como compensar tais valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos (e eventualmente no curso da demanda), devidamente corrigidos pela taxa SELIC, ou subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pelo réu quando da cobrança de seus créditos com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretria da Receita Federal do Brasil, inclusive com os administrados pelas extintas Secretaria da Receita Federal e Secretaria da Receita Previdenciária, em especial com as contribuições arrecadadas pelo INSS, como as incidentes sobre a folha de salários.

O Juízo a quo homologou o reconhecimento pedido, julgando extinto o processo com resolução do mérito, na form ado artigo 487, III, a do CPC para declarar o direito da autora de não incluir o ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como obter a restituição ou compensação, de acordo com o arttog 170-A do CTN, das importâncias indevidamente recolhidas pelo contribuinte, a partir de 15.0382017, com juros e correção, bem como condenando a União ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela parte autora (evento 17 dos autos originários).

Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional sustenta que a prescrição deve abarcar o período anterior a 20/01/2018 tendo em vista a propositura da demanda em 20/01/2023, haja vista a prescrição quinquenal. Almeja, ainda, a sua não condenação ao ressarcimento das custas, bem como pretende a condenação da autora nos honorários sucumbenciais tendo em vista o teor dos artigos 85 e 86 do CPC (evento 22 dos autos originários).

Contrarrazões (evento 26 dos autos originários).

Manifestação do Ministério Público Federal informando que não possui interesse no feito.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001775709v4 e do código CRC 8ddcca2b.

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Apelação Cível Nº 5003706-28.2023.4.02.5101/RJ

VOTO

Estão presentes os requisitos recursais de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos do apelo, o que autoriza o seu conhecimento e o respectivo juízo de mérito.

O recurso da Fazenda Nacional deve ser parcialmente provido.

Assiste razão à Fazenda Nacional quanto ao limite temporal da compensação. Tendo a autora ajuizado a demanda em 20/01/2023, a compensação está limitada a 20/01/2018, devendo ser desconsiderados os períodos anteriores tendo em vista a ocorrência da prescrição quinquenal. Este, inclusive, foi o pedido da autora.

Quanto à não condenação do ressarcimento de custas à parte autora, o recurso não deve prosperar por falta de amparo legal.

A Lei nº10.522/2002 não isenta a Fazenda Nacional do ressarcimento das custas adiantadas pela parte autora, sendo tal isenção restrita aos honorários sucumbenciais. É o que dispõe o artigo 19, § 1º, inciso I:

" § 1^o  Nas matérias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito deverá, expressamente:                       (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)

I - reconhecer a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, inclusive em embargos à execução fiscal e exceções de pré-executividade, hipóteses em que não haverá condenação em honorários; "  grifei

A Lei nº 9.289/96 também não isenta a União do ressarcimento de custas, sendo expressa no sentido de que as entidades referidas no inciso I do artigo 4º deverão reembolsar as custas ao caso sejam vencidas.

É o que dispõe o artigo 4º, parágrafo único:

"A isenção prevista neste artigo não alcança as entidades fiscalizadoras do exercício profissional, nem exime as pessoas jurídicas referidas no inciso I da obrigação de reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora."   grifei

No mesmo sentido o artigo 14, § 4º:

"As custas e contribuições serão reembolsadas a final pelo vencido, ainda que seja uma das entidades referidas no inciso I do art. 4°, nos termos da decisão que o condenar, ou pelas partes, na proporção de seus quinhões, nos processos divisórios e demarcatórios, ou suportadas por quem tiver dado causa ao procedimento judicial."  grifei

No que se refere à alegação da Fazenda Nacional de que a autora deu causa à demanda, e, em razão disso deve ser condenada em honorários sucumbenciais também não merece guarida.

O contribuinte não está obrigado a exaurir a instância administrativa para depois se socorrer do Poder Judiciário, tendo em vista o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição da República.

Nessa linha de entendimento, o Tribunal Regional da 3ª Região, afastou a preliminar de ausência de interesse processual alegada pela União em sede recursal, pois a possibilidade de submeter o pedido de compensação diretamente à Secretaria da Receita Federal não configura ausência de interesse de agir superveniente e que acesso ao Judiciário não pressupõe o prévio esgotamento da via administrativa. Confira-se a ementa in verbis:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR SUPERVENIENTE. PRELIMINAR REJEITADA. ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. RE 574.706. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS EM PARTE. - Quanto à argumentação de ausência de interesse de agir, observo que o acesso ao Judiciário não pressupõe o prévio esgotamento da via administrativa, nos termos do inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, verbis: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Precedentes desta corte. Na linha desse entendimento, fica evidenciado que a possibilidade de submeter o pedido de compensação diretamente à Secretaria da Receita Federal não configura ausência de interesse de agir superveniente. Tal somente ocorreria se ficasse demonstrado que a impetrante teve seu direito deferido na via administrativa, o que não ocorreu na espécie - A impetrante pretende o reconhecimento de seu direito à compensação do indébito relativo ao recolhimento a maior do PIS e da COFINS. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no tocante à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda. In casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o e-Social (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). Seguem as disposições normativas mencionadas, litteris: - Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. A ação foi proposta em 2020, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional - Preliminar rejeitada. Apelação e remessa oficial provida em parte."

(TRF-3 - ApelRemNec: 50244546920204036100 SP, Relator: Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA MARTINS, Data de Julgamento: 22/02/2022, 4ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 25/02/2022)

Por fim, anulo a parte da sentença que reconheceu o direito à restituição, uma vez que extra petita já que não houve pedido da autora neste sentido, devendo o Magistrado atentar ao princípio da correlação, previsto no artigo 492, do Código de Processo Civil.

Portanto, dou provimento parcial à Apelação Fazenda Nacional para limitar a compensação aos 05 (cinco) anteriores ao ajuizamento da ação tendo em vista a prescrição quinquenal e anulo a parte extra petita da sentença que deferiu a restituição.

Isto posto, na forma da fundamentação supra, voto no sentido de dar parcial provimento à Apelação interposta pela Fazenda Nacional.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001776065v2 e do código CRC 9e69969b.

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Apelação Cível Nº 5003706-28.2023.4.02.5101/RJ

EMENTA

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL. LIMITAÇÃO TEMPORAL DA COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ISENÇÃO DE RESSARCIMENTO DE CUSTAS. CONDENAÇÃO DA PARTE AUTORA VENCEDORA DA DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE. ANULAÇÃO DA PARTE EXTRA PETITA DA SENTENÇA. PROVIMENTO PARCIAL.

1.  O Juízo a quo homologou o reconhecimento pedido, julgando extinto o processo com resolução do mérito, na form ado artigo 487, III, a do CPC para declarar o direito da autora de não incluir o ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como obter a restituição ou compensação, de acordo com o arttog 170-A do CTN, das importâncias indevidamente recolhidas pelo contribuinte, a partir de 15.0382017, com juros e correção, bem como condenando a União ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela parte autora.

2.  Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional sustenta que a prescrição deve abarcar o período anterior a 20/01/2018 tendo em vista a propositura da demanda em 20/01/2023, haja vista a prescrição quinquenal. Almeja, ainda, a sua não condenação ao ressarcimento das custas, bem como pretende a condenação da autora nos honorários sucumbenciais tendo em vista o teor dos artigos 85 e 86 do CPC.

3.  O recurso da Fazenda Nacional deve ser parcialmente provido.

 4.   Assiste razão à Fazenda Nacional quanto ao limite temporal da compensação. Tendo a autora ajuizado a demanda em 20/01/2023, a compensação está limitada a 20/01/2018, devendo ser desconsiderados os períodos anteriores tendo em vista a ocorrência da prescrição quinquenal. Este, inclusive, foi o pedido da autora.

 5.   Quanto à não condenação do ressarcimento de custas à parte autora, o recurso não deve prosperar por falta de amparo legal.

6. A Lei nº 10.522/2002 não isenta a Fazenda Nacional do ressarcimento das custas adiantadas pela parte autora, sendo tal isenção restrita aos honorários sucumbenciais. É o que dispõe o artigo 19, § 1º, inciso I.

7. No que se refere à alegação da Fazenda Nacional de que a autora deu causa à demanda, e, em razão disso deve ser condenada em honorários sucumbenciais também não merece guarida.

8. O contribuinte não está obrigado a exaurir a instância administrativa para depois se socorrer do Poder Judiciário, tendo em vista o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição da República.

9.     Por fim, anulo a parte da sentença que reconheceu o direito à restituição, uma vez que extra petita já que não houve pedido da autora neste sentido, devendo o Magistrado atentar ao princípio da correlação, previsto no artigo 492, do Código de Processo Civil.

10.   Apelação da Fazenda Nacional parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à Apelação interposta pela Fazenda Nacional, nos termos do voto do relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 18 de março de 2024.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001776079v3 e do código CRC 29f0a7f0.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 12/03/2024 A 18/03/2024

Apelação Cível Nº 5003706-28.2023.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PROCURADOR(A): DENISE LORENA DUQUE ESTRADA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário