Apelação Cível Nº 5000400-33.2018.4.02.5002/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL em face da sentença (processo 5000400-33.2018.4.02.5002/ES, evento 73, SENT1) que julgou procedente pedido de concessão do benefício previdenciário de pensão por morte em favor de A. G. O., na condição de cônjuge de Martin Ozório, instituidor da pensão.

Em suas razões (processo 5000400-33.2018.4.02.5002/ES, evento 80, APELAÇÃO1), o INSS, preliminarmente, pleiteia o reconhecimento da prescrição da pretensão de rever o ato administrativo denegatório do benefício. No mérito, a autarquia alega que o Sr. Martin Ozório não detinha a qualidade de segurado na data do óbito; concluindo, assim, que a demandante não faz jus à concessão do benefício previdenciário. Desta feita, requer o provimento do recurso de apelação para reformar a sentença para improcedente. 

Subsidiariamente, em sendo mantida a sentença, a autarquia pleiteia que seja aplicada a Súmula nº 111 do STJ no cálculo dos honorários advocatícios. 

Em contrarrazões (processo 5000400-33.2018.4.02.5002/ES, evento 84, CONTRAZAP1), a parte autora pleiteia o não provimento do recurso de apelação, com a manutenção da sentença de procedência em todos os seus termos, por restar comprovada a qualidade de segurado do falecido na data do óbito. Por fim, requer a majoração dos honorários advocatícios, nos termos da legislação de regência. 

O Ministério Público Federal apresentou parecer (processo 5000400-33.2018.4.02.5002/TRF2, evento 7, PARECER1), aduzindo que o presente caso não requer a sua intervenção, pugnando pelo regular prosseguimento do feito.   

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001741883v10 e do código CRC f6eddcc1.

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Apelação Cível Nº 5000400-33.2018.4.02.5002/ES

VOTO

Conheço do recurso de apelação porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL em face da sentença (processo 5000400-33.2018.4.02.5002/ES, evento 73, SENT1) com o seguinte dispositivo, in verbis:

"Dispositivo

Diante do exposto, CONCEDO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA e JULGO PROCEDENTE o pedido deduzido na inicial, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, condenando o INSS a:

I - Conceder o benefício de aposentadoria por invalidez ao Sr. MARTIN OZÓRIO;

II - Conceder em favor da parte autora, A. G. O. (CPF nº 579.053.717-00), o benefício de pensão por morte, de forma vitalícia, em razão do falecimento do Sr. MARTIN OZÓRIO, com DIB em 27/02/2008;

III - Pagar à autora, após o trânsito em julgado, o valor das prestações vencidas, observada a prescrição quinquenal.

A fixação das rendas mensal inicial e mensal atual ficará a cargo do INSS.

Considerando a natureza alimentar do benefício ora deferido, bem como a manifesta hipossuficiência do demandante, cujo direito à subsistência é consequência inafastável do direito fundamental à vida, insculpido no caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988, impõe-se o DEFERIMENTO DE MEDIDA DE TUTELA DE URGÊNCIA, para determinar ao INSS a implantação do benefício, no prazo de 30 (trinta) dias úteis.

A correção monetária deverá ser calculada com base no INPC, em razão do resultado da ADIN 4425 e 4357/DF, que declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1°-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Os juros de mora incidirão a partir da citação, nos termos do art. 1º F da Lei 9.494/97.

Sem condenação em custas processuais, tendo em vista a gratuidade de justiça deferida.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo tendo como base o valor da condenação. Assim, com fulcro no art. 85, §3º, inciso I do NCPC, fixo o percentual de 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação, o que somente poderá ser aferido quando da liquidação da sentença, nos termos do inciso II, do § 4º do art. 85 do CPC.

A presente sentença não está sujeita à remessa necessária, tendo em vista que mesmo ilíquida, fica claro que o cálculo do montante devido não alcançará o valor equivalente a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, §3º, I, CPC).

Após o trânsito em julgado, oportunamente, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

P.R.I."

Em razões de apelação (processo 5000400-33.2018.4.02.5002/ES, evento 80, APELAÇÃO1), o INSS, preliminarmente, pleiteia o reconhecimento da prescrição da pretensão de rever o ato administrativo  denegatório do benefício. No mérito, a autarquia alega que o Sr. Martin Ozório não detinha a qualidade de segurado na data do óbito; concluindo, assim, que a demandante não faz jus à concessão do benefício previdenciário. Desta feita, requer o provimento do recurso de apelação para reformar a sentença para improcedente. 

Subsidiariamente, em sendo mantida a sentença, a autarquia pleiteia que seja aplicada a Súmula nº 111 do STJ no cálculo dos honorários advocatícios.

Da preliminar de prescrição: 

Em sede de preliminar, o apelante pleiteia o reconhecimento da prescrição da pretensão de rever o ato administrativo denegatório do benefício.

Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 6.096/DF, reafirmou o entendimento outrora chancelado nos autos do RE n. 626.489/SE, bem como foi além, ampliou tal entendimento a fim de estabelecer que “O núcleo essencial do direito fundamental à previdência social é imprescritível, irrenunciável e indisponível, motivo pelo qual não deve ser afetada pelos efeitos do tempo e da inércia de seu titular a pretensão relativa ao direito ao recebimento de benefício previdenciário”.  

Com base nessa premissa, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da aplicação de decadência ou de prescrição “para o caso de indeferimento, cancelamento ou cessação” de benefício previdenciário, visto que, em caso de indeferimento do benefício, não se preserva o fundo de direito se for inviabilizada a rediscussão da negativa pelo simples decurso do tempo, comprometendo assim o exercício do direito material à sua obtenção.

Atento à posição adotada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADI 6.096/DF, esta 2ª Turma Especializada do TRF2 consolidou o seguinte posicionamento sobre a matéria, in verbis: 

"Diante do atual panorama legal e jurisprudencial traçado, podemos chegar às seguintes conclusões acerca da incidência da prescrição e da decadência relacionadas a benefícios previdenciários: (1) não prescreve o fundo de direito e não há decadência relacionada ao direito à concessão de benefício previdenciário. Assim, eventual negativa administrativa pode ser impugnada judicialmente sem limitação de prazo; (2) uma vez concedido administrativamente o benefício previdenciário, o beneficiário tem o prazo decadencial de 10 (dez) anos para requerer a revisão do valor desse benefício, mesmo que a Administração Pública não tenha examinado previamente o fundamento da revisão postulada; (3) incide a prescrição quinquenal sobre as parcelas mensais requeridas judicialmente pelo beneficiário, sejam aquelas oriundas da revisão judicial do valor de benefício anteriormente concedido pela Administração Pública, sejam as decorrentes da reforma judicial do indeferimento administrativo de benefício previdenciário (Súmulas n. 85 do STJ e 443 do STF, além da ADI n. 6096/DF)." (2ª Turma Especializada do TRF2, Apelação Cível nº 5006607-16.2021.4.02.5108/RJ, Relator Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Data de julgamento: 04/12/2023). 

- Grifou-se. 

Diante do exposto, rejeitada a preliminar de prescrição arguida pelo INSS. 

Do mérito:

Inicialmente, importante estabelecer as premissas necessárias ao exame da causa.

Segundo a Súmula n° 340 do STJ: "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado".

Logo, aplicável ao presente caso os consectários da Lei n° 8.213/1991, que disciplina a concessão do referido benefício previdenciário, com a redação vigente em 25/01/2000, data do óbito do instituidor da pensão, que assim dispunha em seu art. 16, I, §4º, e art. 74, caput:  

(...)

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

 I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;  (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) (...)

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

(...)

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:  (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

(...)

- Grifou-se. 

Desse modo, são requisitos para a percepção do benefício previdenciário, na forma dos dispositivos acima consignados: (I) Óbito do instituidor da pensão; (II) Manutenção da qualidade de segurado do instituidor na data do óbito; (III) Comprovação da qualidade de dependente, bem como da dependência econômica do pretenso pensionista, que é presumida em relação aos dependentes indicados no art. 16, I, salvo prova em contrário. 

No caso concreto, observa-se que é incontroverso o óbito do instituidor da pensão, conforme a certidão de óbito (processo 5000400-33.2018.4.02.5002/ES, evento 1, CERTOBT8), bem como a qualidade de dependente da Sra. A. G. O., na condição de cônjuge do falecido, segundo a certidão de casamento (​processo 5000400-33.2018.4.02.5002/ES, evento 1, CERTCAS7​), restando controversa apenas a manutenção da qualidade de segurado do Sr. Martin Ozório na data da morte.

Sobre este requisito, examinando atentamente as provas dos autos e a sentença recorrida, constata-se que o Juízo a quo formou seu convencimento à luz de uma análise adequada dos fatos, aplicando corretamente as normas de regência.

Nesse contexto, destaque-se o entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso.

Assim, sobre o requisito da qualidade de segurado do de cujus na data do óbito, adoto os fundamentos postos na sentença, que assim dispõe no seguinte trecho:

"(...)

O benefício autoral foi indeferido pela ausência da qualidade de segurado do instituidor.

Ocorre que a parte autora afirma que o instituidor possuía o direito adquirido à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quando de seu falecimento.

Assim, sustenta a autora que, nos termos do art. 102, §§ 1º e 2º da Lei 8.213/91, possui direito ao recebimento do benefício de pensão por morte.

Desta maneira, passo a apreciar a alegação de que o instituidor já possuía o direito à aposentação por invalidez, quando de seu falecimento.

Para o deslinde da controvérsia, necessário se verificar se encontravam presentes os requisitos legais necessários à concessão do benefício pleiteado, consoante disposição do artigo 42 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.”

Em qualquer caso, a análise da incapacidade no caso concreto deverá ser efetivada mediante critérios razoáveis e observando-se os aspectos pessoais e circunstanciais, tais como a idade, a qualificação pessoal e profissional do segurado, entre outros, que permitam definir sobre o grau prático (e não meramente teórico) da incapacidade.

Segundo o laudo pericial produzido nos autos (Evento 33), obtido mediante perícia indireta, o instituidor era portador de transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool - transtorno psicótico, o que, segundo a perita, implicava em incapacidade total e definitiva para o trabalho.

Quanto à data de início da incapacidade, a auxiliar do Juízo não soube precisar. No entanto, a partir das conclusões periciais, somando-se o conjunto probatório coligido aos autos, concluo que há elementos probatórios suficientes que formam o convencimento deste Juízo no sentido de que o instituidor estava incapaz para o trabalho em fevereiro de 1997, pois o de cujus já se encontrava incapacitado de exercer suas atividades laborativas, tendo em vista sua internação na Clínica de Repouso Santa Isabel, em decorrência da mesma patologia (Evento 1, LAUDO14). Sendo assim, fixo a data do início da incapacidade em fevereiro de 1997.

A corroborar a incapacidade da parte autora, verifica-se a cópia da perícia realizada, em 1999, nos autos da ação de interdição nº 023980000257 ajuizada perante o Juízo Estadual de Iconha – ES.  

Pois bem.

Comprovada a incapacidade laborativa da parte autora e tendo sido fixada sua data de início, cumpre analisar o preenchimento dos demais requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado, quais sejam a qualidade de segurado e o cumprimento do período de carência exigido em lei na data de início da incapacidade.

Da análise de sua CTPS, tem-se que o instituidor encerrou seu último vínculo formal em 12/01/1995, conforme consta da cópia da carteira de trabalho apresentada no Evento 1, CTPS9, fl. 6 e que após esta data, alega a autora que ele continuou trabalhando na condição de trabalhador rural diarista, até a data final de 01/1997. 

Para a comprovação acerca da qualidade de segurado especial do falecido, foram apresentados o seguinte início de prova documental:

a) Certidão de casamento, realizado em 1977, constando a profissão do falecido como lavrador (Evento 1, CERTCAS7);

b) Certidão de óbito do falecido, ocorrido em 25/01/2000, constando a sua profissão como lavrador (Evento 1, CERTOBT8);

c) Título de eleitor do falecido, datado de 1971, constando a sua profissão como lavrador (Evento 1, TELEITOR10);

d) Carteira do Sindicato rural de Iconha, em nome do falecido, constando sua matrícula em 04/1978 (Evento 1, DESINRURAL11).

Ressalto que os documentos apresentados não precisam necessariamente referir-se a todo o período equivalente à carência do benefício.

Da análise das provas acima mencionadas, pode-se perceber que o instituidor possuía envolvimento com a atividade rural. A prova testemunhal e o depoimento pessoal da autora foram harmônicos e convincentes, comprovando o labor rural do de cujus quando de sua incapacidade.                      

As testemunhas foram uníssonas em confirmar integralmente os termos do depoimento da autora, principalmente no que se relaciona à atividade rurícola do instituidor, antes do óbito.

Os documentos juntados aos autos, aliados à prova oral, figuram como elementos essenciais para a comprovação de que o de cujus, efetivamente, valia-se do trabalho rural para a garantia da subsistência, quando de sua incapacidade, comprovando sua qualidade de segurado e carência necessária.

O fato de ser diarista rural, conforme alegado pelo INSS, no Evento 39, não impede o reconhecimento do instituidor como segurado especial. Com efeito, filio-me ao entendimento do Egrégio TRF da 2ª Região e do Colendo STJ sobre a questão.

No âmbito do TRF 2ª Região, prevalece o entendimento de que o trabalhador diarista/boia-fria se enquadra como segurado especial, na linha do precedente do e. STJ. Neste sentido: TRF 2, Apelação 2017.99.99.000958-4, 1ª turma especializada, Rel. Des. Fed. Abel Gomes, julgado em 02/10/17, e Apelação 2017.99.99.001998-0, 2ª turma especializada, Rel. Des. Fed. Simone Schreiber, julgado em 23/11/18.

(...)

Diante disso, verifica-se que a parte preencheu os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Dessa forma, considerando que o Sr. Martin Ozório havia preenchidos os requisitos legais para a obtenção do benefício de aposentadoria por invalidez, até o momento do óbito, e restando comprovados os demais requisitos necessários, o pedido de concessão do benefício pensão por morte deverá ser julgado procedente.

(...)"

 - Grifou-se

De fato, o instituidor da pensão tinha direito adquirido à aposentadoria por invalidez na data do óbito, pois era acometido por incapacidade total de forma definitiva em decorrência de "transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool - transtorno psicótico", conforme atestou o laudo médico emitido pela perita do juízo (processo 5000400-33.2018.4.02.5002/ES, evento 33, LAUDO1). 

Apesar de o laudo pericial não ter precisado a data de início da incapacidade, caminhou bem o Juízo a quo ao fixar tal marco em fevereiro de 1997, tendo em vista a internação do instituidor da pensão na Clínica de Repouso Santa Isabel em decorrência da mesma patologia (processo 5000400-33.2018.4.02.5002/ES, evento 1, LAUDO14). 

À época do início da incapacidade do instituidor da pensão, ele era segurado especial trabalhador rural, o que restou comprovado por meio de início de prova material amplamente corroborada pela prova testemunhal, conforme bem ressaltado na sentença. Por fim, tal incapacidade perdurou até a morte, dado que se extrai da certidão de óbito do instituidor da pensão, na qual consta como causa da morte "ANEMIA AGUDA, VARIZES USOFAGIANOS, CIRROSE HEPÁTICA".  

​A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não há perda da qualidade de segurado em relação àquele que deixou de contribuir para a Previdência Social justamente por estar incapacitado para o labor, quando ainda detinha a referida qualidade (Primeira Turma do STJ, AgInt no REsp 1.818.334/MG, Relator Ministro MANOEL ERHARDT, Data de publicação: 05/10/2022). 

Logo, como o Sr. Martin Ozório deixou de exercer atividade rurícola em decorrência da mesma patologia incapacitante que lhe causou a morte, conclui-se que ele ainda detinha a qualidade de segurado na data do óbito. 

Portanto, negado provimento ao recurso de apelação do INSS, sendo confirmada a sentença pelos seus próprios fundamentos, visto que restou comprovado o óbito, a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a qualidade de dependente da demandante, fazendo ela jus à concessão do benefício previdenciário de pensão por morte.   

Quanto aos honorários de sucumbência, em sendo mantida a sentença, o INSS pleiteia que seja aplicada a Súmula nº 111 do STJ.

De fato, a sentença foi omissa quanto a este ponto, assitindo razão à autarquia. Ademais, é cabível pequena retificação de ofício da sentença por esta ter fixado o percentual dos honorários advocatícios, considerando se tratar de matéria de ordem pública. 

Logo, tratando-se de sentença proferida na vigência do CPC/15, não sendo a referida decisão líquida, a fixação do percentual dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §3°, I a V, do CPC, será definida por ocasião da liquidação do julgado - art. 85, § 4º, II, CPC, devendo ser observada a Súmula nº 111 do STJ, segundo a qual “os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença. (Súmula 111, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/09/2006, DJ 04/10/2006, p. 281, DJ 13/10/1994, p. 27430)". 

Assim, rejeitada a preliminar de prescrição arguida pelo INSS, bem como dado parcial provimento ao recurso de apelação do INSS, reformando a sentença apenas no que tange à aplicação da súmula nº 111 do STJ no cálculo dos honorários advocatícios, mantendo a condenação da autarquia à concessão do benefício previdenciário de pensão por morte à parte autora. Retificada de ofício a sentença quanto aos honorários advocatícios, que devem ser fixados por ocasião da liquidação do julgado.

Ante o exposto, VOTO NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, reformando a sentença apenas no que tange à aplicação da súmula nº 111 do STJ no cálculo dos honorários advocatícios, mantendo a condenação da autarquia à concessão do benefício previdenciário de pensão por morte à parte autora. Retificada de ofício a sentença quanto aos honorários advocatícios, que devem ser fixados por ocasião da liquidação do julgado.

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Apelação Cível Nº 5000400-33.2018.4.02.5002/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. APELAÇÃO DO INSS. DEPENDENTE CÔnjuge. CUMPRIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. FIXAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO, observada a súmula nº 111 do stj. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

1.  Apelação interposta pelo INSS em face de sentença que julgou procedente pedido de concessão do benefício previdenciário de pensão por morte. 

2. O benefício de pensão por morte possui os seguintes requisitos para ser concedido, à luz da legislação em vigor na data do óbito: (I) Óbito do instituidor da pensão; (II) Manutenção da qualidade de segurado do instituidor na data do óbito; (III) Demonstração da qualidade de dependente, bem como da dependência econômica do pretenso pensionista em relação ao instituidor.

3. Forte o entendimento jurisprudencial no sentido de que não constitui ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso foram adotados os fundamentos postos na sentença.

4. Sobre o requisito controverso da qualidade de segurado do instituidor da pensão, adotam-se os fundamentos postos na sentença, concluindo-se que a parte autora faz jus à concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de cônjuge do instituidor da pensão. 

5. Tratando-se de sentença proferida na vigência do CPC/15, não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §3°, I a V, do CPC, será definida quando liquidado o julgado - art. 85, § 4º, II, CPC, devendo ser observada a Súmula nº 111 do STJ. Sentença reformada e retificada de ofício nesse tocante.  

6. Recurso de apelação parcialmente provido. Sentença reformada e retificada de ofício quanto aos honorários advocatícios.  

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, reformando a sentença apenas no que tange à aplicação da súmula nº 111 do STJ no cálculo dos honorários advocatícios, mantendo a condenação da autarquia à concessão do benefício previdenciário de pensão por morte à parte autora. Retificada de ofício a sentença quanto aos honorários advocatícios, que devem ser fixados por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 11 de março de 2024.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 11/03/2024

Apelação Cível Nº 5000400-33.2018.4.02.5002/ES

RELATOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): VAGNER LEÃO DA COSTA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário