Agravo de Instrumento Nº 5001766-68.2024.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL em face de decisão, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro/RJ, nos autos da execução fiscal nº 5061098-23.2023.4.02.5101 (evento 8 do processo principal).
Na r. decisão agravada, o Juízo a quo, com base no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, determinou que a Exequente, ora Agravante, providenciasse “a exclusão do ICMS da base cálculo do PIS e COFINS dos créditos cobrados na presente execução fiscal, apresentando os novos valores ou novas CDA’s, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito em razão da falta de certeza e liquidez do título executivo”.
O ilustre Magistrado consignou que:
“Na presente execução fiscal, o objeto da cobrança reside exatamente em diversos autos de infração lavrados contra o executado para a cobrança de PIS e COFINS referentes aos anos compreendidos entre 2015/2018.
Apesar da modulação dos efeitos do julgamento proferido pelo Egrégio STF no citado RE nº 574.706/PR, o fato é que a presente execução fiscal já estava em curso, razão pela qual a exclusão do ICMS neste caso é perfeitamente cabível.”
Em suas razões recursais, a Agravante aponta que a demanda originária se trata de execução fiscal, instruída com certidão de dívida ativa, não se tratando, portanto, de procedimento comum, no qual se discute a validade da obrigação encartada no título.
Defende que cabe à Executada derrubar a presunção de liquidez e certeza de que gozam as CDAs, “mediante apresentação de prova concreta e não com base em simples alegações (art. 3.º, parágrafo único, da Lei 6.830/1980) e jamais por mera presunção do juízo de primeiro grau”. Salienta que “a parte executada não discute a inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS” e que “o il. Magistrado a quo simplesmente de ofício determinou a exclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS, mesmo sem que houvesse exceção de pré-executividade ou embargos à execução fiscal, sem qualquer respaldo legal”.
Sustenta que “permitir que o executado discuta a própria obrigação tributária, por meio de exceção de pré-executividade, ou o Magistrado, de ofício, por mera decisão interlocutória e antes de qualquer provocação da parte Executada, além de desconsiderar a própria existência do título executivo, também aniquila o procedimento previsto para as execuções de título extrajudicial e implica a banalização do referido meio de defesa, como se tem observado atualmente, em inúmeros processos”.
Assevera que “no caso concreto, as CDA’s referem-se a débitos constituídos por Declaração apresentada pelo próprio contribuinte e cujos fatos geradores ocorreram entre 01/2015 e 03/2018, portanto, grande parte das competências aqui cobradas ocorreram antes do julgamento do RE 574.706/PR”.
Ressalta, nesse diapasão, que “os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal somente se dariam a partir de 15/03/2017, data na qual se deu o julgamento do mérito do Recurso Extraordinário 574.706/PR, excepcionando-se as ações judiciais ajuizadas até aquela data”.
Pondera, entretanto, que “no que tange às execuções fiscais que cobram créditos de PIS/COFINS, é preciso reconhecer que o ponto principal da discussão reside em compreender de que modo há de se dar a aplicação do julgado quanto aos créditos inscritos em dívida ativa da União”.
Registra que, “no caso concreto, diferentemente do que afirma o il. Magistrado a quo, NÃO SE TRATA DE AUTO DE INFRAÇÃO, MAS DE DÉBITOS DECLARADOS EM DCTF PELO CONTRIBUINTE”.
Afirma que, em razão da modulação de efeitos pelo C. STF, “o precedente de repercussão geral em questão não se aplica ao presente caso em relação às competências anteriores a 15/03/2017, valendo, ainda, destacar que a estreita via da exceção de pré-executividade não é o meio processual próprio para fazê-lo, e muito menos, uma decisão de ofício, sem prévia provocação da parte Executada, ante a inegável necessidade de dilação probatória envolvida nessa questão que talvez diga respeito a limitada ou irrisória fração do crédito tributário de PIS e COFINS inscrito em dívida ativa da União”.
Argumenta que “há de se reconhecer que a medida processual ora suscitada pelo Magistrado de ofício somente pode ser utilizada quando não há necessidade de dilação probatória, o que se revela incompatível no caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Não se afirma que os cálculos que precisam ser realizados seriam complexos, mas apenas que seria imprescindível a abertura do contraditório com a produção de amplas provas por ambas as partes, procedimento que não se coaduna com a via da objeção de pré-executividade, sob pena de injustiça e inadequada interdição da cobrança da própria Dívida Ativa da União quanto às parcelas de PIS e COFINS que permanecerão incólumes, mesmo após a retirada de eventual parcela de ICMS constante da base de cálculo."
Esclarece, ademais, que “o Parecer SEI nº 7698/2021/ME reconhece que a todo e qualquer contribuinte é garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram pagos em razão de cobranças dissociadas do entendimento fixado pela Suprema Corte quanto ao tema, a Administração Tributária está vinculada à compreensão do STF, inclusive para fins de revisão de ofício de lançamento e de repetição de indébito administrativa (Art. 19-A, §1º, da Lei 10.522/2002)”.
Arremata que “a execução fiscal não se enquadra na exceção ressalvada pela Suprema Corte, quanto às ações ajuizadas antes do julgamento da repercussão geral, posto que em momento algum se prestou a discutir a matéria afetada pelo TEMA 69 de Repercussão Geral e muito menos a repetição de eventual indébito”.
Postula a antecipação da tutela recursal:
“Como demonstrado nos tópicos precedentes, a decisão que determinou que a exequente providenciasse a exclusão do ICMS da base cálculo do PIS e COFINS dos créditos cobrados na presente execução fiscal, apresentando os novos valores ou novas CDA’s, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito em razão da falta de certeza e liquidez do título executivo, além de não possuir nenhuma fundamentação legal, irá forçar a UNIÃO/FN a instaurar um procedimento administrativo de revisão de DCTF para seu cumprimento, exigindo do contribuinte livros contábeis, fiscais e notas fiscais da época dos fatos geradores, sendo certo que tais CDA’s possivelmente sequer apresentam a cobrança de ICMS sobre a base de cálculo de PIS e COFINS, em razão da necessidade de cumprimento da decisão ora atacada.
A atribuição de efeito suspensivo ou a antecipação dos efeitos da tutela recursal no agravo de instrumento depende da existência dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, na forma dos arts. 1.019, I, 932, II e 300, todos do Código de Processo Civil, isto é, da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Como a seguir se demonstrará, na hipótese, estão presentes tais requisitos.
No que concerne à probabilidade do direito da FAZENDA NACIONAL, ela decorre do fato de que, no caso em exame, verifica-se que a parte executada não discute a legalidade da cobrança de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo sido, de ofício, determinada a exclusão do ICMS da base cálculo do PIS e COFINS dos créditos cobrados nas CDAs, mesmo se tratando de débitos declarados pelo próprio contribuinte e sobre os quais a RFB já coloca à disposição do contribuinte sistemas para realizar administrativamente a retificação de sua declaração, caso tenha incluído por equívoco o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, para fatos geradores posteriores a 15/03/2017, como é o caso das CDA’s em apreço.
Por outro lado, o perigo de dano, ou periculum in mora está plenamente caracterizado porque o il. Magistrado a quo já determinou que a exequente providenciasse a exclusão do ICMS da base cálculo do PIS e COFINS dos créditos cobrados nas CDAs da presente execução fiscal, apresentando os novos valores ou novas CDA’s, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito em razão da falta de certeza e liquidez do título executivo, logo, enquanto não se decidir em definitivo o presente agravo, irá forçar a UNIÃO/FN a instaurar um procedimento administrativo de revisão de DCTF para seu cumprimento, exigindo do contribuinte livros contábeis, fiscais e notas fiscais da época dos fatos geradores, sendo certo que tais CDA’s possivelmente sequer apresentam a cobrança de ICMS sobre a base de cálculo de PIS e COFINS, pois os fatos geradores são posteriores a 15/03/2017, o que sugere que já foi excluído o ICMS pelo próprio contribuinte, isto se ele for contribuinte do imposto, o que pode nem ser o caso, obrigando a UNIÃO/FN a despender recursos financeiros e humanos em procedimento de revisão administrativa provavelmente inócuo, em razão da necessidade de cumprimento da decisão ora atacada.”
Ao final, formula os seguintes pedidos:
“DIANTE DE TODO O EXPOSTO, A UNIÃO, AGRAVANTE, REQUER SEJA DEFERIDO EFEITO SUSPENSIVO ATIVO PARA QUE SEJA DETERMINADO O PROSSEGUIMENTO DO FEITO, MANTENDO-SE ÍNTEGRA A PETIÇÃO INICIAL E SEU OBJETO, TRADUZIDO NO VALOR INTEGRAL DA DÍVIDA, REPRESENTADO PELAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA EM SUA INTEGRALIDADE, JUNTADAS NO EVENTO 1.
NO MÉRITO RECURSAL, SEJA DADO PROVIMENTO AO PRESENTE, PARA QUE a execução fiscal siga seu fluxo natural, de modo a atender ao pedido legalmente embasado na inicial do EVENTO 1, afastando-se, destarte, os efeitos da decisão agravada, por sua reforma em virtude de error in iudicando, devendo ser reconhecida a validade das CDAs cobradas na presente execução fiscal, posto que se referem a fatos geradores ocorridos antes de 15/03/2017, hipótese na qual os valores de ICMS podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob pena de flagrante ofensa aos art. 927, III, 988, II, art. 1.030, I, “a” e “b”, e II , art. 1.040, I, II e III , e art. 1.041 do CPC; art. 5º, caput, art. 150, II, e 195, I, b, da CF/88 e no que se refere aos fatos geradores ocorridos em momento posterior a 15/03/2017, os valores de ICMS podem ser EXCLUÍDOS da base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive com a utilização de programas que a própria RFB disponibiliza para que o contribuinte retifique sua DCTF, caso tenha indevidamente incluído o ICMS, o que sugere que sequer foi incluído o ICMS pelo contribuinte, isto se ele for contribuinte do ICMS, o que pode nem ser o caso, sob pena de flagrante ofensa aos arts. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80 e ao RESP 1.110.925 (Primeira Seção, DJ 04/05/2009).”
Na decisão do evento 2, deferi o pedido de antecipação da tutela recursal.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do agravo de instrumento, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Inicialmente, cumpre consignar que, embora a certidão de intimação da parte agravada tenha sido negativa, não há óbice ao julgamento do presente recurso, já que seu resultado não implicará em qualquer prejuízo à parte agravada na medida em que a presente discussão não afeta a higidez e exigibilidade do débito cobrado.
Conforme relatado, insurge-se a Agravante em face de decisão que determinou, de ofício, que a exequente procedesse com a exclusão do ICMS da base cálculo do PIS e COFINS dos créditos cobrados na execução fiscal, apresentando os novos valores ou novas CDA’s, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito em razão da falta de certeza e liquidez do título executivo.
Para tanto, alega, em síntese, que a medida processual suscitada pelo Magistrado de ofício necessita necessidade de dilação probatória.
Assiste razão à Agravante.
Sabe-se que a execução fiscal para cobrança da Dívida Ativa da União é regida pela Lei 6.830/1980 e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
Nos termos do art. 917, III, do CPC, nos embargos à execução, o executado poderá alegar o excesso de execução ou cumulação indevida de execuções.
Nesse sentido, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de legitimidade, liquidez e certeza, a qual somente pode ser ilidida por prova em contrário a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite, nos termos do art. 204 do CTN (REsp 1.239.257/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/3/2011, DJe 31/3/2011).
Inclusive, conforme entendimento desta Terceira Turma Especializada, sequer é possível, via exceção de pré-executividade, acolher alegações de excesso de execução, já que, em regra, tal prova demanda dilação probatória.
Portanto, não pode o Juízo, de ofício, determinar a exclusão das referidas parcelas do título executivo, na medida em que tal medida depende de iniciativa da parte contrária e da existência de contraditório, a fim de demonstrar o excesso de execução. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
1. Agravo de instrumento interposto por NAOMI COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. em face de decisão, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Volta Redonda/RJ, que rejeitou a exceção de pré-executividade por si oferecida com o objetivo de que fosse revista a certidão de dívida ativa que embasa o processo executivo, em razão da indevida inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.
2. A utilização da exceção de pré-executividade tem sido admitida para suscitar questões que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como condições da ação, pressupostos processuais, prescrição, entre outras, desde que não se faça necessária dilação probatória. Precedente: STJ, REsp 1110925/SP, Primeira Seção, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 04/05/2009.
3. Em que pese a tese firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR, no sentido de que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, não é possível acolher a exceção de pré-executividade para determinar a revisão das CDAs, sem que a Excipiente tenha comprovado que o débito exequendo foi efetivamente calculado com a inclusão do ICMS nas referidas bases de cálculo.
4. Havendo necessidade de dilação probatória para o deslinde da controvérsia, a rejeição da exceção de pré-executividade é medida que se impõe.
5. Agravo de instrumento não provido
(TRF2, AI 0002474-82.2019.4.02/.0000, Terceira Turma /Especializada, Minha Relatoria, Data de Publicação: 18/11//2019)
Em síntese, o presente recurso será provido parar determinar o prosseguimento da execução fiscal sem a necessidade de recálculo das CDAs.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001796208v3 e do código CRC 8032dfa2.
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Data e Hora: 03/04/2024, às 09:25:34