Apelação Cível Nº 5044901-70.2021.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença (evento 88, SENT1 ) proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto da 6ª Vara Federal Cível de Vitória - Seção Judiciária do Espírito Santo em ação movida, originalmente, sob o rito do Mandado de Segurança ​(evento 1, INIC1) com o objetivo de obter a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença, indeferido administrativamente sob a alegação de que a data de início da doença  (neoplasia maligna do cólon com lesão invasiva - CID C 18.8) seria anterior ao reingresso do autor no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

​O Mandado de Segurança foi impetrado perante o plantão judiciário que, no evento 6, DESPADEC1 , determinou o encaminhamento do processo a vara de origem.

Após regular tramitação, foi proferida decisão de conversão em diligência no evento 49, DESPADEC1 , conforme a seguir transcrito: " Converto em diligência para conceder prazo de 15 dias à parte autora a fim de que se manifeste sobre o cabimento de mandado de segurança no caso concreto, tendo em vista que se postula a concessão de benefício por incapacidade temporária desde 01/06/2021, há laudo médico apontado necessidade de afastamento do trabalho até dezembro de 2021 e a impetração ocorreu em 21/12/2021. Ou seja, pretende o impetrante, a princípio, receber parcelas pretéritas à impetração."  

No evento 60, DESPADEC1 foi determinado o processamento do feito pelo rito comum e a retificação da autuação.

No evento 88, SENT1 o juízo a quo julgou, na forma do art. 487, I, do CPC, procedente o pedido a fim de condenar o INSS a conceder o benefício por incapacidade permanente ao autor, com DIB em 30/05/2021 e DCB em 30/11/2021 e a lhe pagar as parcelas vencidas.

O INSS apresentou apelação no evento 93, APELAÇÃO1 alegando, em síntese, que: 1) a doença seria preexistente ao reingresso no RGPS; 2) embora a doença de que o autor é portador esteja relacionada no rol de doenças que isentam a carência para fins de concessão de benefício por incapacidade, não há, neste caso, direito ao benefício pretendido, tendo em vista que o diagnóstico da doença deu-se anteriormente à data da (re)filiação ao RGPS; 3) após a refiliação e antes de constatada a incapacidade o demandante não cumpriu a carência mínima exigida, não fazendo jus ao benefício pleiteado. Requer, a autarquia, o provimento do apelo a fim de que a sentença seja reformada, julgando o pedido improcedente. No caso de não provimento do recurso, requer, ver prequestionados os dispositivos legais mencionados em seu apelo.

Apesar de regularmente intimada (evento 94) a parte autora não apresentou contrarrazões.

O MPF não vislumbrou interesse que justificasse sua intervenção no processo (evento 4, PARECER1 ).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001792629v19 e do código CRC bba7488a.

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Apelação Cível Nº 5044901-70.2021.4.02.5001/ES

VOTO

Conheço do recurso de apelação apresentado, eis que presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença (evento 88, SENT1 ) proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto da 6ª Vara Federal Cível de Vitória - Seção Judiciária do Espírito Santo em ação movida, originalmente, sob o rito do Mandado de Segurança ​(evento 1, INIC1) com o objetivo de obter a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença, indeferido administrativamente sob a alegação de que a data de início da doença  (neoplasia maligna do cólon com lesão invasiva - CID C 18.8) seria anterior ao reingresso do autor no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

​O Mandado de Segurança foi impetrado perante o plantão judiciário que, no evento 6, DESPADEC1 , determinou o encaminhamento do processo a vara de origem.

Após regular tramitação, foi proferida decisão de conversão em diligência no evento 49, DESPADEC1 , conforme a seguir transcrito: " Converto em diligência para conceder prazo de 15 dias à parte autora a fim de que se manifeste sobre o cabimento de mandado de segurança no caso concreto, tendo em vista que se postula a concessão de benefício por incapacidade temporária desde 01/06/2021, há laudo médico apontado necessidade de afastamento do trabalho até dezembro de 2021 e a impetração ocorreu em 21/12/2021. Ou seja, pretende o impetrante, a princípio, receber parcelas pretéritas à impetração."  

No evento 60, DESPADEC1 foi determinado o processamento do feito pelo rito comum e a retificação da autuação.

No evento 88, SENT1 o juízo a quo julgou, na forma do art. 487, I, do CPC, procedente o pedido a fim de condenar o INSS a conceder o benefício por incapacidade permanente ao autor, com DIB em 30/05/2021 e DCB em 30/11/2021 e a lhe pagar as parcelas vencidas.

O INSS apresentou apelação no evento 93, APELAÇÃO1 alegando, em síntese, que: 1) a doença seria preexistente ao reingresso no RGPS; 2) embora a doença de que o autor é portador esteja relacionada no rol de doenças que isentam a carência para fins de concessão de benefício por incapacidade, não há, neste caso, direito ao benefício pretendido, tendo em vista que o diagnóstico da doença deu-se anteriormente à data da (re)filiação ao RGPS; 3) após a refiliação e antes de constatada a incapacidade o demandante não cumpriu a carência mínima exigida, não fazendo jus ao benefício pleiteado.

Requer, a autarquia, o provimento do apelo a fim de que a sentença seja reformada, julgando o pedido improcedente.

No caso de não provimento do recurso, requer, por fim, ver prequestionados os dispositivos legais mencionados em seu apelo.

Sem preliminares, passo ao exame do mérito recursal.

​A Lei nº 8.213/91 preceitua em seus arts. 25, I e 59, que a concessão do benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária, também conhecido como auxílio-doença, é vinculada ao atendimento dos seguintes requisitos: 1) manutenção da qualidade de segurado da previdência social ao tempo do surgimento da enfermidade; 2) cumprimento de carência mínima de 12 (doze) contribuições mensais; 3) verificação de incapacidade do trabalhador para o desempenho de seu trabalho ou de sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, durante o qual ficará prorrogada a qualidade de segurado.

Decorrido o período de graça e ocorrendo a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Para tanto, será necessário que o segurado, a partir da data da nova filiação à Previdência Social efetue o mínimo de 06 (seis) contribuições, observado o disposto no art. 27 e art. 27 - A  da Lei nº.8.213/91.

O art. 26, inciso II, da Lei nº.8.213/91, por sua vez,  estabelece as hipóteses em que haverá isenção de carência:

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

(...)

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

Assim, no caso de o segurado sofrer acidente de qualquer natureza ou causa ou ser acometido por doença profissional ou do trabalho haverá isenção de carência.

Também haverá isenção nos casos em que o segurado, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, for acometido de alguma das doenças ou afecções previstas no art. 151 da Lei n. 8.213/1991, art. 30, §2º do Decreto n. 3.048/1992 e art. 2º, §2º da Portaria n. 22/2022, quais sejam: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; mal de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da imunodeficiência adquirida — AIDS; contaminação por radiação com base em conclusão da medicina especializada; hepatopatia grave; esclerose múltipla; acidente vascular encefálico agudo; abdome agudo cirúrgico.

Saliento, por fim, que a existência de doença preexistente à filiação/refiliação, por si só, não impede a concessão de benefício por incapacidade, pois,  sendo o estado de incapacidade posterior ao ingresso/reingresso e decorrente do agravemento de doença preexistente tem a jurisprudência entendido pela concessão do benefício:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NEFROPATIA GRAVE. DOENÇA PREEXISTENTE EM RELAÇÃO À FILIAÇÃO. AGRAVAMENTO DO QUADRO. ART. 42, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. dispensa de carência. 1. A autora está total e permanentemente incapacitada para o trabalho, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por invalidez. 2. A doença é preexistente ao ingresso da autora ao RGPS. A incapacidade para o trabalho, todavia, iniciou após, em decorrência da progressão da moléstia que a acometia, o que não lhe retira o direito ao benefício por incapacidade, à luz do § 2º do artigo 42 da Lei nº 8.213/91. 3. Nefropatia grave é doença que está no rol do artigo 151 da Lei nº 8.213/91 e, portanto, dispensa carência (TRF-4 - AC: 50066033020204049999 5006603-30.2020.4.04.9999, Relator: JOÃO BATISTA LAZZARI, Data de Julgamento: 03/06/2020, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC)

E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42, CAPUT E § 2.º, 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. INCAPACIDADE PREEXISTENTE À FILIAÇÃO. AGRAVAMENTO DA LESÃO. BENEFÍCIO DEVIDO. 1. Comprovada a incapacidade total e permanente para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos previstos nos artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão da aposentadoria por invalidez. 2. A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. 3. A parte autora demonstrou o surgimento de progressão ou agravamento de sua enfermidade, não obstante a incapacidade ser oriunda da doença que foi acometida antes de ser filiada ao RGPS. 4. O conjunto probatório fornecido permite concluir que a incapacidade remonta à infância, época em que a parte autora não era filiada à Previdência Social e que houve progressão ou agravamento da doença. 5. Apelação do INSS não provida (TRF-3 - ApCiv: 60920278420194039999 SP, Relator: Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA, Data de Julgamento: 22/10/2020, 10ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 27/10/2020)

Feitos estes esclarecimentos iniciais, retorno a análise do caso concreto.

Narra o autor em sua inicial (evento 1, INIC1), que reingressou no RGPS em 13/04/2021, na qualidade de empregado da empresa CARROCERIAS FARNEWS LTDA, e em 26/05/2021 descobriu ser portador de neoplasia maligna do colon com lesão invasiva. Em virtude disso, deu entrada em requerimento administrativo de auxílio-doença, que não foi concedido pelo INSS, sob o argumento de que a DID é anterior ao reingresso no RGPS (evento 1, RESJUSTADMIN9  - fl.06).

O juízo a quo ao analisar a condição do demandante proferiu sentença nos seguintes termos:

(...)

A documentação anexada aos autos revela que a perícia médica oficial fixou a DID em 01/02/2021 e a DII em 30/05/2021; ou seja, considerou que a doença teve início em fevereiro de 2021 e que a incapacidade surgiu em maio de 2021, quando o autor já havia reingressado no RGPS. Assim, o INSS não concedeu benefício por incapacidade temporária por concluir que a doença era anterior ao reingresso ao RGPS.

Na decisão que indeferiu o pedido de medida liminar constou que a exceção prevista no art. 26, II, da Lei nº 8.213 não se aplicaria ao caso concreto, tendo em vista que aludido dispositivo legal exige que a doença, e não a incapacidade, surja após a filiação ao RGPS. Assim, como os sintomas, segundo afirmou o perito do INSS, surgiram em janeiro/fevereiro de 2021, a doença é anterior ao reingreso ao RGPS, razão pela qual não poderia o autor se beneficiar da exceção prevista no inciso II do art. 26 da Lei nº 8.213, ainda que o diagnostico seja posterior.

Abro parênteses para salientar, contudo, que não há nos autos qualquer indício de que a doença tenha se iniciado em fevereiro de 2021, como concluiu o INSS. Isso porque, em regra, nos estágios iniciais da neoplasia maligna não há sintomas e muito menos incapacidade laborativa, sendo bastante comum a pessoa acometida pela doença perceber sintomas muito tempo após o surgimento do tumor. Deste modo, para os portadores de neoplasia maligna é praticamente impossível aferir a data do início da doença para fins de incidência do art. 26, II, da Lei nº 8.213. No caso concreto, por exemplo, o perito do INSS concluiu que a doença teve início em fevereiro de 2021 a partir do relato do autor de que naquela época começou a ter dores na barriga e diarréia; contudo, é bem provável que o tumor tenha surgido antes, podendo até mesmo contemporâneo ao último período de graça, encerrado em dezembro de 2019.

Com efeito, considerando que, no caso concreto, não é possível fixar a data do aparecimento do tumor que acometeu o autor e que a doença somente foi descoberta após o reingresso no RGPS, quando também surgiu a incapacidade laborativa, aplica-se a regra do art. 26, II, da Lei nº 8.213 para dispensar o autor do cumprimento de carência.

Assim, tendo o próprio perito do INSS concluído que o autor estava incapacitado para o trabalho a partir de 30/05/2021, quando o autor já havia reingressado ao RGPS, faz jus à concessão de benefício por incapacidade temporária. Com relação à DCB, considerando que o perito do INSS concluiu que a incapacidade ocorreria até 31/12/2021, fixo tal data para cessação do benefício.

III - DISPOSITIVO:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a conceder o benefício por incapacidade permanente ao autor, com DIB em 30/05/2021 e DCB em 30/11/2021 e a lhe pagar as parcelas vencidas.

(...)

Compulsando os autos, verifico que o autor não foi submetido a perícia médica em juízo, tendo a sentença sido proferida com base na documentação apresentada pelas partes.

Observo, no entanto, que o autor foi submetido a perícia perante a autarquia (evento 15, LAUDO2) que fixou como data de início da doença a data de  01/02/2021 e que o início da incapacidade ocorreu em 30/05/2021.

Conforme bem salientou o magistrado sentenciante, não obstante o perito do INSS ter fixado que a doença do autor teve início em fevereiro/2021, não há nos autos qualquer documentação médica apta a subsidiar esta conclusão (evento 1, LAUDO7), tendo o perito do INSS tomado por base apenas relato do autor no sentido de que após ser diagnosticado com covid iniciou quadro de cólica com várias evacuações ao dia, culminando no diagnóstico de neoplasia maligna tempos depois.

Ainda que se admita que a doença surgiu em data anterior a filiação, o agravamento que teria culminado na incapacidade para o trabalho aparentemente teria se dado em momento posterior à refiliação, tendo em vista que a data de início da incapacidade foi fixada pela própria autarquia como sendo em 30/05/2021 (evento 15, LAUDO2 ). Como já visto, em se tratando de incapacidade decorrente do agravemento de doença preexistente à filiação ao RGPS a jurisprudência caminha no sentido de que o benefício é devido.

No mais, considerando que o autor foi diagnosticado com neoplasia maligna do colon, sendo, portanto, portador de incapacidade oriunda de doença para as quais não se exige carência (art. 26, inciso II, da Lei nº.8.213/91), faz jus ao benefício pleiteado, devendo a sentença ser mantida em sua integralidade.

Com vistas a possibilitar o acesso do INSS às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas em seu recurso de apelação.

Por fim, no que diz respeito aos honorários de sucumbência, cumpre expor que a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu que sua majoração em sede recursal é devida quando estiverem presentes os seguintes requisitos: (I) decisão recorrida publicada a partir de 18/03/2016, data da vigência do CPC/2015; (II) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (III) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, Aglnt nos EResp 1539725/DF, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, DJE 19/10/2017). Ainda, foi fixada tese no âmbito do Tema 1.059 do STJ reforçando que não há majoração de honorários "em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação." Assim, presentes os requisitos, majoro a condenação em honorários advocatícios em 1% (um por cento), com fulcro no art.85,§11, NCPC.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto e voto no sentido de negar provimento, nos moldes da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001792630v42 e do código CRC 67f5a61f.

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Apelação Cível Nº 5044901-70.2021.4.02.5001/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. RECURSO ALEGANDO A EXISTÊNCIA DE DOENÇA PREEXISTENTE AO REINGRESSO NO RGPS. INCAPACIDADE CONFIGURADA EM MOMENTO POSTERIOR CONFORME ATESTADO POR PERITO DA PRÓPRIA AUTARQUIA. INCAPACIDADE DECORRENTE DO AGRAVAMENTO DE DOENÇA PREEXISTENTE À FILIAÇÃO AO RGPS. BENEFÍCIO devido. RECURSO IMPROVIDO.

1.    Recurso de apelação interposto em face de sentença proferida em ação movida com o objetivo de obter a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença, indeferido administrativamente sob a alegação de que a data de início da doença  (neoplasia maligna do cólon com lesão invasiva - CID C 18.8) seria anterior ao reingresso do autor no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

2. Alega o recorrente em síntese, que:  1) a doença seria preexistente ao reingresso no RGPS; 2) embora a doença de que o autor é portador esteja relacionada no rol de doenças que isentam a carência para fins de concessão de benefício por incapacidade, não há, neste caso, direito ao benefício pretendido, tendo em vista que o diagnóstico da doença deu-se anteriormente à data da (re)filiação ao RGPS; 3) após a refiliação e antes de constatada a incapacidade o demandante não cumpriu a carência mínima exigida, não fazendo jus ao benefício pleiteado.

3.  A Lei nº.8.213/91 preceitua em seus arts. 25, I e 59, que a concessão do benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária, também conhecido como auxílio-doença, é vinculada ao atendimento dos seguintes requisitos: 1) manutenção da qualidade de segurado da previdência social ao tempo do surgimento da enfermidade; 2) cumprimento de carência mínima de 12 (doze) contribuições mensais; 3) verificação de incapacidade do trabalhador para o desempenho de seu trabalho ou de sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

4.   Estabelece o art. 26, inciso II, da Lei nº.8.213/91 as hipóteses em que haverá isenção de carência.

5.  A existência de doença preexistente à filiação/refiliação, por si só, não impede a concessão de benefício por incapacidade, pois,  sendo o estado de incapacidade posterior ao ingresso/reingresso e decorrente do agravemento de doença preexistente tem a jurisprudência entendido pela concessão do benefício.

6.  No caso dos autos a incapacidade se deu em momento posterior ao reingresso do autor, conforme atestado pelo próprio perito da autarquia. Ademais, seria o autor portador de doença para a qual não se exige carência. Por assim ser,  devida a concessão do benefício.

7.     Sentença mantida. Recurso improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 22 de março de 2024.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 18/03/2024 A 22/03/2024

Apelação Cível Nº 5044901-70.2021.4.02.5001/ES

RELATOR: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): MARCIO BARRA LIMA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

Votante: Juíza Federal MARCIA MARIA NUNES DE BARROS

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário