Apelação/Remessa Necessária Nº 5007314-77.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pelo INSS (evento 43) contra sentença (evento 39) que julgou procedente em parte o pedido nos seguintes termos:
"No mais, RESOLVO O MÉRITO e JULGO PROCEDENTES EM PARTE OS PEDIDOS nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para condenar o INSS a:
a) Averbar e computar com tempo de serviço especial o período de 18/12/2006 a 02/01/2012;
b) Converter o período especial em tempo comum, mediante a aplicação do fator 1,40, e revisar a renda mensal inicial do benefício de aposentadoria do autor NB 167.000.547-7;
c) Efetuar o pagamento de eventuais diferenças apuradas a partir da revisão, com efeitos retroativos à data do requerimento administrativo em 08/11/2013, observando-se a prescrição quinquenal. "
Inicialmente, aponta o INSS a necessidade de remessa oficial, por se tratar de sentença ilíquida.
Alega que o presente feito discute se a atividade exercida pela parte autora é ou não perigosa, matéria que guarda relação com a que será apreciada pelo STF nos autos do Recurso Extraordinário 1.368.225/RS, que versa sobre a especialidade da atividade de VIGILANTE. Desse modo, requer o sobrestamento do feito a fim de evitar decisões conflitantes ou inócuas.
Assevera que a "legislação previdenciária nunca previu a exposição a 'inflamáveis' como caracterizadora de atividade especial (vide anexos dos antigos decretos previdenciários 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97, e, atualmente, do Decreto n.º 3.048/99)."
No mais, diz que a exposição aos agentes perigosos não geram a perda progressiva da capacidade laborativa dos indivíduos, razão pela qual sua exclusão no contexto da aposentadoria especial foi fundamentada, em especial, pelos contornos constitucionais do benefício previdenciário.
Acrescenta que "As atividades perigosas poderiam submeter o trabalhador a mero risco de acidente. Entretanto, essa contingência social é tutelada por outras espécies de benefício (acidentários)".
Por fim, argumenta, ainda, que "o sistema de Previdência Social não suporta mais a concessão judicial de benefícios e vantagens previdenciárias dissociada da efetiva análise quanto à existência de recursos para o respectivo custeio, sob pena de violação ao comando constitucional instituído no art. 195, §5º da CF/1988" (ausência de fonte de custeio).
Prequestiona o art. 25, §2º, da Emenda Constitucional nº 103/2019; artigos 201, §14; 195, §5º; 201, caput; da CF/88; art. 188-P, §5º, do Decreto nº 3.048/99.
Defende que a parte autora não comprovou o desempenho de atividade especial no período de 18/12/2006 a 02/01/2012 em conformidade com a legislação previdenciária, e requer a reforma da sentença e a improcedência do pedido.
Contrarrazões juntadas no evento 49.
É o relatório. Passo a votar.
VOTO
Pleiteia o autor a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/167.000.547-7 em aposentadoria especial, com o pagamento das parcelas que deixou de receber, desde a data de início de sua vigência em 08/11/2013 (DIB - , Evento 1, CCON6, Página 1-7).
Inicialmente, ao contrário do alegado pelo INSS, o juízo a quo declarou que a sentença estava sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 496, I, do CPC de 2015).
No mais, o argumento do INSS de que o feito deve ser sobrestado por guardar relação com a periculosidade do exercício da atividade de VIGILANTE, apreciada pelo STF nos autos do Recurso Extraordinário 1.368.225/RS, entendo que o mesmo não merece acolhida.
Verifica-se que o STF não determinou o sobrestamento dos feitos que versem sobre o exercício de todas as atividades que apresentem potencial perigo, em razão de fatores diversos (como a eletricidade, por exemplo) mas, somente, em relação à atividade de VIGILANTE.
Portanto, apesar de a questão nos presentes autos envolver a análise da existência, ou não, de periculosidade da atividade exercida pelo autor junto à empresa OILTANKING, no TERMINAL DE VILA VELHA- ES, devido à presença de derivados de petróleo, a matéria NÃO guarda relação com a que será apreciada pelo STF nos autos do Recurso Extraordinário 1.368.225/RS.
Desse modo, não há que se falar em sobrestamento do feito.
Superados esses pleitos iniciais, observo que no processo administrativo juntado no evento 24, o autor apresentou PPP, datado de 02/01/2012 (igualmente anexado à inicial dos autos judiciais - Evento 1, PPP8, Página 10-11), referente ao período de 18/12/2006 a 02/01/2012, laborado junto à empresa OILTANKING TERMINAIS LTDA, em Vila Velha/ES, na atividade de Assistente de Gerência, com exposição informada aos fatores de risco INCÊNDIO e EXPLOSÃO (Evento 24, PROCADM1, Página 21-22).
Apesar de o INSS ter enquadrado diversos períodos com exposição a ruído acima do limite de tolerância, o mesmo não ocorreu em relação ao período de 18/12/2006 a 02/01/2012, sob o seguinte fundamento administrativo (Evento 24, PROCADM1, Página 26):
Assim, conforme Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição (Evento 24, PROCADM1, Página 31-32) NÃO houve enquadramento do período de 18/12/2006 a 02/01/2012 e o benefício foi concedido com o tempo de 35 anos, 3 meses e 19 dias.
Disse a sentença:
"...Não passava ao largo do conhecimento do Juízo a jurisprudência que endossava, em casos particularíssimos, o reconhecimento da especialidade em virtude da periculosidade, do que cito as hipóteses de vigilante armado, exposição à energia elétrica e, a depender do quadro probatório, a exposição a explosivos e/ou inflamáveis.
Com efeito, em recente precedente firmado pelo E. TRF 2, ao qual passo a me filiar, com a ressalva das situações pretéritas decididas em sentido diverso, firmou-se o entendimento de que a exposição habitual e permanente do segurado a inflamáveis (risco de explosão) evidencia a periculosidade das suas atividades, na forma do Anexo 2 da Norma Regulamentadora 16 (Atividades e Operações Perigosas). Cito:
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÕES DAS PARTES. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TRABALHO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. COMPROVAÇÃO PARCIAL. ALUNO-APRENDIZ. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA QUE NÃO DEPENDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO PARA O TRIBUNAL DE ORIGEM. I - Sendo ilíquida a sentença proferida, deve ser submetida à remessa necessária, nos termos do art. 496, I, §§ 1º e 2º do novo CPC. II - A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade. III - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova; A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/1995), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030); A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997. IV – A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003. V – A exposição habitual e permanente do segurado a inflamáveis, decorrente da proximidade de tanques de petróleo, evidencia a periculosidade das suas atividades, nos termos do Anexo 2 da Norma Regulamentadora 16 (Atividades e Operações Perigosas). VI - No que se refere à possibilidade de averbação junto ao INSS de período de aluno-aprendiz, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), reunida em sessão no dia 14 de fevereiro de 2020 (acórdão publicado em 20/02/2020), firmou a seguinte tese: “Para fins previdenciários, o cômputo do tempo de serviço prestado como alunoaprendiz exige a comprovação de que, durante o período de aprendizado, houve simultaneamente: (i) retribuição consubstanciada em prestação pecuniária ou em auxílios materiais; (ii) à conta do Orçamento; (iii) a título de contraprestação por labor; (iv) na execução de bens e serviços destinados a terceiros. (alterada a redação da Súmula 18/TNU).” ( PEDILEF 0525048-76.2017.4.05.8100/CE - Tema 216 da TNU). VII - No caso concreto, na certidão de tempo escolar expedida pelo Instituto Federal do Espírito Santo – IFES não há qualquer menção ao exercício de trabalho pelo autor, razão pela qual restam descumpridos os requisitos para o reconhecimento do tempo de serviço para fins previdenciários, considerando a impossibilidade de se inferir a existência de retribuição por eventual trabalho. VIII - A documentação apresentada pelo autor demonstra que exerceu períodos de atividade laboral sob condições especiais (ruído e inflamáveis), razão pela qual faz jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER. IX - O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade - CF/1988, art. 5º, XXII -, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (RE nº 870.947/SE, em repercussão geral, rel. min. LUIZ FUX, DJe de 20/11/2017 - Tema 810). X - O Plenário do STF adotou o entendimento de que não cabia a modulação pretendida pelos entes públicos, no sentido de que a decisão de mérito passasse a ter eficácia apenas a partir de março/2015 (ED no RE nº 870.947/SE – DJe de 03/02/2020). XI - As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, e de juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). Precedente do STJ. XII - A correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, que incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte de origem, razão pela qual não caracteriza reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, tampouco ofende o princípio da inércia da jurisdição, o Tribunal, de ofício, corrigir a sentença para fixar o critério de incidência da correção monetária nas obrigações de pagar impostas ao INSS. XIII - Os juízes e tribunais devem observar as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade e os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional - CPC/2015, art. 927. XIV - Ilíquida a sentença, os honorários advocatícios devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015, observados os termos da Súmula 111 do STJ. XV – Remessa oficial conhecida e parcialmente provida. Apelação do INSS conhecida e desprovida. Apelação da parte autora conhecida e parcialmente provida. Sentença retificada de ofício, apenas no que tange à correção monetária. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0034220-05.2016.4.02.5001/ES. RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO).
Sendo assim, tendo em vista a informação no PPP (Evento 1, doc. 8, fls. 10-11) acerca do risco de acidente por exposição ao "fator de risco incêndio e explosão", reputo possível o enquadramento do período laborado em 18/12/2006 a 02/01/2012 (data de emissão do PPP)."
Pois bem, no que respeita ao trabalho exercido pelo segurado sob condições especiais, até a publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019, ocorrida em 13/11/2019, o reconhecimento da especialidade pressupunha, antes de tudo, o exercício de atividades que, nos termos do §1º do art. 201 da Constituição da República, prejudicassem a saúde ou a integridade física do segurado, conforme definido em lei complementar.
A referida emenda alterou sensivelmente a matéria, limitando a abrangência do tempo especial às atividades exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, mantida a necessidade de lei complementar. Ao mesmo tempo, vedou o reconhecimento de tempo especial devido exclusivamente à atividade exercida por categoria profissional ou ocupação. Para o que interessa ao presente texto, eis a nova redação do §1º do art. 201 da Constituição da República:
§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:
I – omissis
II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.
A nova regra constitucional, pelo visto, excluiu expressamente qualquer reconhecimento de tempo especial baseado no exercício de atividade profissional, ou mesmo que traga risco à integridade física do segurado.
Outra coisa: a EC 103/2019, por seu art. 19, criou uma nova regra para o segurado que se filiou ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) a partir de 14/11/2019 (dia seguinte à sua publicação) e que pretenda a obtenção de aposentadoria especial, prevendo uma idade mínima, estabelecida de acordo com o agente a que o segurado estiver exposto. Veja-se:
§ 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria:
I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos:
a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição;
b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou
c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição;
Já para o segurado filiado ao RGPS antes de 14/11/2019, a EC 103/2019 trouxe uma regra de transição nos seguintes termos (excluídas partes do texto relativas ao servidor público):
Art. 21. O segurado [...] que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social [...] até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação [...], na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:
I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;
II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e
III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.
§ 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei.
Portanto, ao que vinha sendo decidido para período de atividade especial até a publicação da EC 103/2019, a regra de transição, embora não fixando uma idade mínima, acrescentou a fórmula da soma de pontos (idade mais tempo de contribuição), pelo que somente pelo cumprimento desse requisito será possível a aposentadoria especial do segurado já filiado ao RGPS na data da publicação da citada emenda.
Entendo que essa nova regra só deve ser aplicada quando a data da entrada do requerimento (DER) ocorrer a partir de 14/11/2019, em prol da segurança jurídica e da estabalilização das relações jurídico-previdenciárias, reafirmados pela regra do caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019, ressalvada a hipótese de, mesmo tendo requerido o benefício (DER) após a data da publicação da emenda, o segurado já tiver preenchido os requisitos para a concessão do benefício até a referida data.
Visto isso, doravante será feita análise da legislação infraconstitucional levando-se em conta o impacto das mudanças determinadas pela Emenda Constitucional nº 103/2019, principalmente a nova diretriz estabelecida pelo constituinte derivado: somente a exposição nociva a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde justifica o reconhecimento de tempo especial.
Ou seja, pelo novo mandamento constitucional, somente atividades consideradas insalubres, decorrentes das citadas exposições, são passíveis de reconhecimento como especiais. Há, no entanto, regras de transição fixadas pela referida emenda, como observado acima, que também serão mencionadas a seguir e quando se fizer necessário.
Pois bem, após a edição da Lei 8.213/91 e seus sucessivos regulamentos, tanto o Anexo ao Decreto nº 53.831/64 como os Anexos I e II do Decreto 83.080/79 foram considerados pela legislação previdenciária regulamentar – até o advento do Decreto 2.172, de 5/3/97 – que previu a possibilidade de aplicação daqueles decretos e seus anexos para se aferir tanto o exercício de atividade especial como a exposição nociva aos agentes físicos, químicos e biológicos que mencionam, conforme se verifica nos enunciados dos artigos 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92.
Até o advento da Lei 9.032/95, publicada em 29/4/1995, exigia-se apenas a comprovação do(a) segurado(a) estar exercendo, efetivamente, determinada atividade considerada especial pela legislação, ou, caso a atividade não constasse das tabelas anexas aos Decretos 53.831/64 e 89.312/84 (que é a mesma do Decreto 83.080/79), que o segurado estivesse exposto àqueles agentes considerados nocivos, o que se fazia por meio de formulário próprio, quais sejam, DSS 8030 ou SB 40, exceto para os casos de ruído e calor, cuja comprovação sempre careceu de relatório técnico.
Posteriormente, a partir da vigência da MP 1.523, publicada em 14/10/1996 (convertida na Lei 9528/97), passou-se a exigir, em qualquer caso, laudo técnico, independentemente da atividade exercida, assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
É importante observar, outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor” (REsp 1310034 / PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 24/10/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2012).
A Emenda Constitucional nº 103/2019 manteve a contagem de tempo especial conforme as hipóteses previstas na legislação anterior à sua publicação (em 13/11/2019), conforme expressamente prevê o caput de seu art. 25.
A Lei 9.032/95 previu, tal como os Decretos 83.080/79 (art. 60, §2º), 89.312/84 (art. 35, §2º) e a Lei 8.213/91 (art. 57, §5º), a possibilidade de se aproveitar o tempo de serviço trabalhado sob condições especiais para concessão de qualquer outro benefício previdenciário (§5º do art. 57 da Lei 8.213/91). Esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto 2.172/97, que criou a possibilidade de se aproveitar aquele tempo caso o segurado não tivesse completado o tempo mínimo para aposentadoria especial (art. 64), para isso criando uma tabela de conversão, com fatores de multiplicação diferentes para homens (1,4) e mulheres (1,2). Nesse sentido também o Decreto nº 3.048/99 (art. 66).
Deve-se levar em conta que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço. Por ser assim, uma exceção à regra geral, deve ser interpretada nos estritos termos da legislação. Ademais, não são esses elementos físicos, químicos e biológicos, em sua maioria, por natureza, agentes prejudiciais em si, mas por cuja exposição habitual e permanente e acima dos limites toleráveis o legislador presume a nocividade.
É de se atentar, no entanto, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pelo qual o rol legislativo de agentes nocivos previstos na legislação é exemplificativo. Nesse sentido os julgados no REsp 1574317 / RS Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, publicado no DJe em 12/03/2019 e no REsp 1736358 / CE Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, publicado no DJe de 22/11/2018.
Tanto é assim que a Corte Superior, por sua Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (Relator Ministro Heman Benjamin), fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente ELETRICIDADE pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade caso o(a) segurado(a) comprove exposição nociva de forma permanente, não ocasional nem intermitente, ao referido agente.
A Emenda Constitucional nº 103/2019 trouxe uma regra que modificou de forma radical o regramento da conversão de tempo especial em comum.
Em primeiro lugar, pela regra do §2º do art. 25 (parte final), vedou qualquer hipótese de conversão após sua publicação, isto é, 13/11/2019. A partir de 14/11/2019 não haverá mais a possibilidade de se converter tempo especial em comum, pelo que a atividade especial somente será computada para o fim de concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL.
A outra regra, também prevista no mesmo §2º do art. 25, alterou o próprio critério de conversão, pois somente a admitiu quando a atividade efetivamente exercida prejudique a saúde. E parou por aí. A nova regra constitucional vedou qualquer hipótese de conversão motivada por risco à integridade física.
Assim, pelas novas regras, não há mais conversão de tempo especial em comum de período posterior a 13/11/2019; e para período anterior somente será possível converter tempo insalubre, ou seja, que efetivamente prejudique a saúde do segurado, tudo a depender do que ficar provado, tanto no âmbito administrativo quanto no processo judicial.
É certo que essa alteração vai de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (por todos o acórdão proferido no REsp 1723181/RS, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, pub. em 1º/8/2019), que admite o cômputo de tempo especial pelo exercício de atividade que também ponha em risco a integridade física do segurado.
Mas não é menos certo que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário, aplicando-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para a sua concessão (por todos o julgado pela Primeira Turma no RE 413405 AgR/RS, Relator Ministro Luiz Fux, pub. em 10/3/2015).
Por ora, o que existe é a nova regra constitucional que limita a conversão de tempo especial em comum nos termos acima explicitados e, até decisão em contrário da Corte Suprema, será aqui observada.
De toda forma e considerando a norma prescrita no caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019 em prol da segurança jurídica, aí incluída a estabilização das decisões judiciais tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, órgãos jurisdicionais incumbidos pela Constituição da República de uniformizar, respectivamente, a interpretação, de modo definitivo, das normas e princípios da Constituição da República e do direito objetivo, será observada a jurisprudência dominante desses tribunais, até 13/11/2019, no que diz respeito às hipóteses admitidas de conversão de tempo especial em comum. Decisões isoladas que não reflitam jurisprudência assentada dessas cortes especiais de Justiça deverão dar vez às novas determinações do legislador constituinte.
Quanto à prova do tempo especial, e salvo exceções que serão vistas adiante, menções genéricas aos agentes considerados nocivos sem a medição da quantidade de emanação desses elementos seria como considerar qualquer exposição habitual e permanente como nociva, independentemente do limite a que o trabalhador estivesse exposto.
Pois bem, uma importante alteração na Lei nº 8.213/91 adveio da publicação da Medida Provisória nº 1.729, de 3/12/1998, convertida na Lei nº 9.732/98. Ela acrescentou a seguinte regra ao art. 58 daquela lei:
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
A adoção de definições e critérios previstos em regras do Direito do Trabalho passou então a fazer parte, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), das aferições relativas à exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos, excluída pela Emenda Constitucional nº 103/2019, como visto acima, a hipótese de reconhecimento de tempo especial devido apenas à periculosidade da atividade exercida pelo(a) segurado(a).
Portanto, a partir da MP 1.729 (convertida na Lei nº 9.732/1998) as disposições da legislação trabalhista relativas à caracterização de atividade ou operações insalubres previstas na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), anexa à Portaria MTE nº 3.214/78 – com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" – passaram a influir na consideração a respeito da natureza de uma atividade, isto é, para defini-la como especial ou comum.
Sendo assim, a partir de 3/12/1998, quando essa disposição trabalhista foi internalizada no Direito Previdenciário, surgiu a exigência de superação dos níveis de tolerância dispostos na NR-15 como pressuposto caracterizador de atividade especial. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização (PEDILEF 50046382620124047112 e PEDILEF 50046382620124047112, Relator Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, pub. DOU 13/09/2016).
Essa nova disposição da legislação também fez surgir a importante distinção, em relação aos agentes químicos, entre avaliação qualitativa ou quantitativa da exposição do(a) segurado(a), já admitida atualmente na própria legislação previdenciária com o advento do Decreto nº 8.123/2013, que acrescentou regras nesse sentido ao Decreto nº 3.048/99.
Já a exposição aos agentes físicos, desde o advento do Decreto nº 53.831/64, sempre foi medida quantitativamente; quanto aos agentes biológicos, a exposição, também desde aquele decreto, é medida qualitativamente.
Assim, nos termos da referida NR-15 (e anexos), as atividades de risco e respectivos agentes físicos, químicos ou biológicos mencionados no anexos 6 (TRABALHO SOB CONDIÇÕES HIPERBÁRICAS), anexo 13 (ARSÊNIO, CARVÃO, CHUMBO, CROMO, FÓSFORO, HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO, MERCÚRIO, SILICATOS, CÁDMIO, ÉTER BIS (CLORO-METÍLICO), BENZOPIRENO, BERÍLIO, CLORETO DE DIMETIL-CARBAMILA, 3,3' - DICLORO-BENZIDINA, DIÓXIDO DE VINIL CICLOHEXANO, EPICLORIDRIN, HEXAMETILFOSFORAMIDA, 4,4' - METILENO BIS (2-CLORO ANILINA), 4,4' - METILENO DIANILINA, NITROSAMINAS, PROPANO SULTONE, BETAPROPIOLACTONA e TÁLIO) e anexo 14 (AGENTES BIOLÓGICOS), não carecem de avaliação quantitativa, bastando sua presença no ambiente de trabalho (avaliação qualitativa).
Já em relação às atividades de risco e respectivos agentes físicos e químicos mencionados nos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 da referia NR-15, são consideradas nocivas as que se desenvolvem acima dos limites de tolerância, entendendo-se por "Limite de Tolerância" a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará danos à saúde do(a) segurado(a), durante a sua vida laboral. A Turma Nacional de Uniformização também consolidou sua jurisprudência nesse sentido (PEDILEF 50047370820124047108, Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, pub. no DOU de 7/9/2016 páginas 54/453).
Importante mencionar que a partir do advento do já citado Decreto nº 8.123/2013, ficou estabelecida a possibilidade de avaliação qualitativa para os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos que estejam devidamente listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
Nesse sentido, a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07 de outubro de 2014, publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, classificando os agentes cancerígenos de acordo com os seguintes grupos: I - Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; II - Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos; e III - Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos. Ao final do anexo da referida portaria, consta a nota de que, "para efeito do art. 68, §4º, do Decreto 3048, de 6 de maio de 1999, serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos aqueles do Grupo I desta lista que têm registro no Chemical Abstracts Service - CAS". Cumpre observar que vários desses agentes já estavam previstos no NR-15.
Portanto, passaram a ser considerados, para fins de concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo especial em comum (admitia pela EC 103/2019 até 13/1/11/2019, como visto acima), os agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos para humanos, previstos no Grupo 1, com registro no Chemical Abstracts Service - CAS, mediante análise meramente qualitativa, além dos demais agentes nocivos listados no Anexo IV ao Decreto 3.048/99, mediante análise quantitativa ou qualitativa, conforme constem dos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 ou 6, 13 e 14 da NR-15, respectivamente.
Deve ser observado que a Turma Nacional de Uniformização, em julgamento de recurso representativo de controvérsia (Tema 170) firmou a seguinte tese:
"A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI".
Sendo assim, trata-se de tese que, aparentemente, confrontar-se-ia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme visto no início dessa fundamentação. A justificativa para esse entendimento foi dada no voto condutor do PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204, Relatora Juíza Federal Luisa Hickel Gamba:
Com efeito, no caso dos agentes cancerígenos, diferente da legislação que tratou da exposição ao ruído, não houve mera minoração de limite de tolerância para fins de averiguação de nocividade, mas sua completa extinção, em razão do reconhecimento da extrema nocividade de agentes cancerígenos, entre os quais inclui-se o asbesto/amianto, cuja extração, industrialização, comercialização e distribuição (na variedade crisotila) foi recentemente considerada inconstitucional pelo STF (ADIs 3406, 3470 e 3937).
Essa constatação é suficiente para fazer a distinção entre o presente caso e o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Na verdade, não há retroatividade do Decreto 8.123/2013, mas mera mudança de interpretação da Administração, mediante o reconhecimento de que, pela extrema nocividade dos agentes cancerígenos, nunca poderia ter havido "limite de tolerância". O critério de aferição qualitativa acabou constando no decreto, mas dele não dependia, não se confundindo com o caso da exposição a ruído, em que houve apenas ajuste relativo ao limite de tolerância que seria mais adequado, considerando novas técnicas de medição e estudo.
Por fim, também se admite na legislação previdenciária para o efeito de efetuar avaliações ambientais, “a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO”, nos termos do §12 do art. 68 do Decreto nº 3.048/99. Para o que interessa à presente exposição, constituem critérios para aferição da correta medição da exposição as normas das Normas de Higiene Ocupacional NHO-01 (procedimento Técnico - Avaliação da Exposição Ocupacional ao Ruído) e NHO 06 (avaliação da exposição ocupacional ao calor).
Uma conclusão se impõe desse conjunto de regras que agora compõem a legislação previdenciária: quando se trata de uma hipótese de exposição nociva aos elementos físicos, químicos ou biológicos previstos na legislação, considera-se também as respectivas atividades associadas a cada um desses elementos, a fim de que se possa aferir, por um parâmetro razoável, a efetiva nocividade, mesmo nos casos em que se admite apenas medição qualitativa, evitando-se, com isso, a generalização das atividades de risco pela admissão das que não tem risco nenhum, ou um risco mínimo a que quase todos os segurados estão sujeitos.
Em suma, quanto à comprovação de períodos especiais, adotam-se as seguintes premissas:
a) até 28/4/1995 – exercício de atividade considerada especial pelos anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 ou exposição ao agente nocivo, nos termos dos anexos aos referidos decretos (formulários DSS 8030 ou SB 40). A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exaustiva. A avaliação da exposição aos agentes químicos e biológicos, neste período, será sempre qualitativa, por presunção de exposição;
b) de 29/4/1995 a 13/10/1996 – somente exposição ao agente nocivo, conforme anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (formulários DSS 8030 ou SB 40). Também aqui a avaliação da exposição aos agentes físicos, químicos e biológicos será nos termos do item anterior.
c) a partir de 14/10/1996 (MP 1523/96) até 5/3/1997 – somente exposição nociva ao agente, considerada as tabelas dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, comprovada por laudo técnico. No mesmo sentido do item anterior quanto aos agentes físicos, químicos e biológicos.
d) a partir de 6/3/1997 até 2/12/1998 – somente se admite para efeitos de comprovação de exposição nociva a tabela anexa ao Decreto 2.172/97, por meio de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exemplificativa, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vista acima. A avaliação da exposição nociva aos agentes biológicos será qualitativa. Quanto aos agentes químicos, será sempre quantitativa, salvo nos casos de agentes reconhecidamente cancerígenos (v. abaixo);
e) a partir de 3/12/1998 – admite-se para efeitos de comprovação de exposição nociva, a tabela anexa aos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, bem como às hipóteses previstas na NR-15 e na LINACH, considerando a divisão acima comentada entre exposição qualitativa ou quantitativa, por laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, segundo critérios nelas previstos, ou, se for o caso de exposição ao RUÍDO, as normas técnicas da NR-15 (conforme decisão da Turma Nacional de Uniformização, abaixo comentada) e NHO-01 e, quanto ao CALOR, da NHO-06, sendo que, em relação às substâncias cancerígenas, admite-se a avaliação qualitativa a qualquer tempo.
Importante observar que o PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP), previsto a partir da publicação, em 27/11/2001, do Decreto nº 4.032, é meio de prova de exposição nociva ou atividade especial em qualquer período, já que sua função básica é contemplar “as atividades desenvolvidas durante o período laboral”, eis que é o “documento com o histórico laboral do trabalhador”, na dicção dos §§8º e 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99.
Como é cediço, uma das finalidades da instituição do PPP foi a de dispensar o acompanhamento de laudo pericial. No entanto, na forma do parágrafo único do art. 263 c/c o art. 264, §§4º e 5º da referida Instrução Normativa 77/2015, o laudo técnico pericial deve permanecer na empresa de forma atualizada, para que, caso seja necessário, o INSS possa consultá-lo a fim confirmar as informações apresentadas no PPP, conforme as regras do §7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambas do Decreto nº 3048/99, que detalham as regras dos §§3º e 4º do art. 58 da Lei nº 8.213/91.
Mas se houver inconsistências no PPP, deve-se analisar o laudo técnico que o embasou, a fim de que sejam obtidas maiores informações a respeito do que ocorreu no ambiente laboral em determinado período.
Em relação à habitualidade e permanência, caso não haja no PPP indicação clara a respeito da sua presença, deve-se analisar outros fatos mencionados no documento, especialmente a descrição das atividades exercidas pelo(a) segurado(a) para aferir se estão presentes.
Uma coisa, porém, é certa: a HABITUALIDADE, que é a exposição a agentes nocivos durante todos os dias de trabalho normal do(a) segurado(a), ou seja, durante todos os dias da jornada normal de trabalho, precisa ser comprovada. Exposição que não ocorra de forma habitual, ou seja, que se verifique ocasionalmente, afasta a especialidade do vínculo mesmo antes do advento da Lei nº 9.032/95.
Por outro lado, definia--se a PERMANÊNCIA como exposição experimentada pelo(a) segurado(a) durante o exercício de todas as suas funções, não quebrando a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. A permanência passa a ser requisito obrigatório a partir de 29/4/1995, conforme a Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização.
O conceito de PERMANÊNCIA sofreu sensível modificação com a edição do Decreto nº 8.123/2013, que deu nova redação ao art. 65 do Decreto nº 3.048/99:
Art. 65. Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
Veja que no julgamento do PEDILEF nº 0501567-42.2017.4.05.8405/RN, Relator Juiz Federal Bianor Arruda Bezerra Neto, a Turma Nacional de Uniformização, atenta a essa mudança, fixou uma tese quanto à exposição à eletricidade, mas a parte relativa à PERMANÊNCIA é aplicável a todos os casos de exposição nociva, face à sua abrangência. Disse o julgado que a PERMANÊNCIA da exposição deve ser avaliada de acordo com a profissiografia, pois esse estado deve ser "indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada".
Assim, a conclusão inicial é que uma exposição nociva nos termos acima definidos prescinde da necessidade de se comprovar exposição durante toda a jornada de trabalho.
Em relação ao uso do equipamento de proteção individual (EPI), o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, no sentido de que “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”.
Assim, decidiu a Corte Suprema que apenas “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.
A decisão do Supremo Tribunal Federal abre uma exceção à regra geral prevista na legislação previdenciária e também na NR-15 (item 15.4.1).
Visto isso, e no que respeita aos índices de exposição ao agente RUÍDO, a jurisprudência do o Superior Tribunal de Justiça firmou-se no seguinte sentido (AR 5186 / RS AÇÃO RESCISÓRIA 2013/0123111-7, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA Revisor Ministro ARI PARGENDLER Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 28/05/2014 Data da Publicação/Fonte DJe 04/06/2014):
Os níveis de decibéis serão considerados de acordo com os seguintes critérios:
Superior a 80 decibéis, até 5/3/1997, data anterior à publicação do Decreto nº 2172/97;
Superior a 90 decibéis, de 6/3/1997 a 17/11/2003;
Superior a 85 decibéis a partir de 18/11/2003, com a edição do Decreto nº 4882/2003.
Então, segundo o entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal, no tocante à exposição ao agente RUÍDO, mesmo que a proteção auricular elimine totalmente os efeitos nocivos do agente ruído, é de se efetuar a conversão, exatamente nos termos da Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização:
Aposentadoria Especial – Equipamento de Proteção Individual. O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.
Em relação à metodologia de medição do RUÍDO, cabe estabelecer os seguintes marcos temporais em função da legislação de regência:
a) Até 31/12/2003, deve ser utilizada a metodologia descrita no Anexo I da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho, ou seja, medição em decibéis (dB) e leituras feitas por decibelímetro próximo ao ouvido do trabalhador, com medições pontuais instantâneas ou pela média ao longo do dia. Não há necessidade de memória de cálculo, uma vez que nem sempre havia equipamentos disponíveis para essa tarefa.
b) A partir de 1º/1/2004, com a publicação do Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, que a IN 77/2015 tornou obrigatório a partir de 1º/1/2004, a metodologia deve seguir o que dispõe a Norma de Higiene Ocupacional (NHO) 01 da FUNDACENTRO, ou seja, medição em Nível de Exposição Normalizado (NEN), que corresponde ao nível de exposição convertido para jornada padrão de oito horas, por meio de uma fórmula matemática prevista no item 5 da referida norma. É medido em dB(A), que significa a medição da pressão sonora ponderada com a frequência, sendo a que mais se aproxima do estímulo sonoro e melhor se ajusta à natureza humana, ao passo que dB pressupõe a medição linear, que não corresponde à realidade.
No entanto, a Turma Nacional de Uniformização, no julgamento do PEDILEF 050564-83.2017.4.05.8300 (Relator para acórdão Juiz Federal Sergio de Abreu Brito), com base em dados técnicos e comparando as regras de medição acima citadas, firmou as seguintes teses:
(a) A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma;
(b) Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma;
Importante observar que não se deve confundir ruído intermitente com exposição intermitente do segurado ao agente nocivo.
Ruído intermitente é aquele descontínuo, com interrupções, que cessa e recomeça por intervalos, portanto, com variações ao longo da jornada de trabalho.
Sendo assim, o ruído pode ser intermitente, mas a exposição ao agente nocivo deve ser permanente, não ocasional nem intermitente, para os fins da norma do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, se restar demonstrado que o tempo total de exposição ao agente ruído durante a jornada de trabalho ultrapassar o limite de tolerância previsto na legislação de regência.
Portanto, pode-se considerar válida a medição que constatar exposição nociva ao ruído tanto pelo método previsto na NR-15 quanto na NHO-01.
Por fim, veja-se a redação do §12 do art. 68 do Decreto nº 3048/99:
§ 12. Nas avaliações ambientais deverão ser considerados, além do disposto no Anexo IV, a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO.
Assim, é imprescindível que o Perfil Profissiográfico Previdenciário contenha a descrição da metodologia utilizada nas medições de exposição ao agente físico ruído, bem como a identificação do responsável técnico, que, nos termos da Lei nº 8213/91, ou é engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho (§9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99).
Para terminar esse escorço da legislação pertinente, cabe transcrever o seguinte julgado da Turma Nacional de Uniformização, da lavar do Sr. Ministro Raul Araújo, então Presidente daquele Colegiado Nacional. As partes destacadas são as mais relevantes para o que interessa ao presente processo:
"Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu o incidente de uniformização nacional suscitado por JOSÉ PAULINO MAGALHÃES, pretendendo a reforma do acórdão proferido pela Turma Recursal de São Paulo, no qual se discute o pedido de concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade do período laborado com exposição ao agente nocivo eletricidade acima de 250 volts. Sustenta o recorrente, em síntese, que o acórdão impugnado divergiria da jurisprudência firmada pela Turma Nacional de Uniformização, no sentido de que a exposição ao agente nocivo eletricidade, em tensões superiores a 250 volts, enseja a caracterização da especialidade da atividade exercida pelo trabalhador, destarte não constar mais expressamente na legislação pátria.
É o relatório.
Preliminarmente, conheço do agravo, tendo em vista o cumprimento dos requisitos de admissibilidade, e passo a analisar o pedido de uniformização. O referido recurso merece prosperar. Isso porque, a Turma Nacional de Uniformização, por meio do PEDILEF n. 50012383420124047102, julgado sob o rito dos representativos da controvérsia - Tema 159, e já transitado em julgado, decidiu que é possível o reconhecimento como especial de período laborado com exposição ao agente energia elétrica, após o Decreto n. 2.172/97, para fins de concessão de aposentadoria especial. Confira-se: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO ESPECIAL. ELETRICIDADE ACIMA DE 250 VOLTS. AGENTE NOCIVO NÃO MENCIONADO NO DECRETO 2.172/97. CARÁTER MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO DOS REGULAMENTOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. COMPROVAÇÃO DE EFETIVA E PERMANENTE EXPOSIÇÃO NA FORMA DO ART. 57, § 3O. DA LEI 8.213/91. POSIÇÃO ADOTADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO RESP 1.306.113/SC SUBMETIDO AO REGIME REPETITIVO. PROVIMENTO DO INCIDENTE UNIFORMIZADOR. 1. O Juiz Federal de Santa Maria/RS julgou procedente ação previdenciária movida pelo Recorrente contra o INSS, para o fim de declarar e reconhecer a especialidade do período indicado na petição inicial (1979 a 2007), laborado em exposição ao agente nocivo eletricidade acima de 250 volts e conceder-lhe o benefício da aposentadoria especial (DER 25.06.2007). 1.1. A 2ª. Turma Recursal do Rio Grande do Sul proveu, em parte, o recurso do INSS, excluindo o tempo posterior a 05/03/1997. Transcrevo a súmula das conclusões do mencionado julgado: "Por isso, à mingua da comprovação da existência de outros agentes nocivos à saúde e à integridade física da parte autora, no período posterior a 05/03/1997, não cabe o reconhecimento da especialidade da atividade em razão de a parte autora laborar com eletricidade. A sentença deve ser reformada neste aspecto". 1.3. O particular desafiou, de conseguinte, o presente Pedido de Uniformização, o qual, sendo próprio, tempestivo e reunindo as condições necessárias de admissibilidade, merece ser conhecido em sua integralidade. 2. Sobre o tema que é objeto de debate, a saber, possibilidade de considerar a eletricidade como agente perigoso a justificar a conversão do tempo especial para comum e, assim, permitir o deferimento da aposentadoria prestada sob condições especiais, tem sido objeto de alguma controvérsia entre os recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça e desta Turma Nacional. 2.2. Com efeito, a colenda Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.306.113/SC, sob o rito do art. 543-C do CPC, de que foi Relator o em. Ministro HERMAN BENJAMIN, consolidou entendimento de que o rol de atividades especiais constantes nos regulamentos de benefícios da Previdência Social tem caráter exemplificativo. Destaco ainda, a propósito do tema: RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991). 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo. 2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ. 4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013) 2.3. Nada obstante, esta Turma Nacional, em suas últimas decisões sobre o tema realizou o que considerou ser um distinguishing fundamental entre o Recurso Repetitivo referido e a normativa vigente. Assim, passou-se a entender que, a posição do Superior Tribunal de Justiça não teria ido de encontro à ideia de que as atividades perigosas não mais poderia ser contadas como tempo de serviço especial após 05 de março de 1997, mas tão-somente teria admitido essa possibilidade para as situações onde houvesse lei extravagante específica reconhecendo a atividade como especial, sendo esse, por exemplo, o caso da eletricidade acima de 250 volts. 2.4. Nesses termos, ou seja, considerando que a eletricidade acima de 250 volts estaria prevista especificamente na Lei no. 7.369/85 como agente perigoso, poderia ser considerado o tempo de trabalho permanente sob sua influência como tempo de serviço especial. Tanto seria assim que - completam as decisões da TNU sobre o tema - com a revogação da normativa específica pela Lei no. 12.740/12, já não mais se poderia considerar como especial nem mesmo o tempo do eletricitário submetido a correntes superiores a 250 volts, verbis: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE PERIGO. LEIS 9.032/95 E 9.528/97. NÃO PREVISÃO NO DECRETO 2.172/97. TERMO FINAL: 5-3-1997. EMENDA CONSTITUCIONAL 47/05. DISTINÇÃO ENTRE A CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL PARA O SEGURADO DO REGIME GERAL E O DO SERVIÇO PÚBLICO. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O recorrente, INSS, pretende a modificação do acórdão que, por maioria, reformando a sentença, julgou procedente o pedido de contagem de tempo especial em período posterior à edição do Decreto 2.172/97, em 5-3-1997, em decorrência de atividade laborativa perigosa, exercida de forma habitual e permanente no transporte de combustíveis (gás liquefeito de petróleo). Foram reconhecidos como tempo de serviço especial os períodos de: 16-9-2002 a 3-6-2006, 19-6-2006 a 13-4-2007 e 16-4-2007 a 22-1-2010. Sustenta o recorrente que, a partir da vigência do Decreto 2.172/97, a periculosidade não enseja a contagem de tempo especial para fins previdenciários. Indicou os acórdãos paradigmas proferidos no Pedilef 2007.83.00.507212-3 (DJ 24-06-2010), AgRg no REsp 992.150/RS (DJ 17-12-2010) e AgRg no REsp 992.855/SC (DJ 24-11-2008). 2. A Lei 9.032/95, ao acrescentar os §§ 4º e 5º ao art. 57 da Lei 8.213/91, modificou a sistemática de aposentadoria com contagem de tempo especial até então existente. A aposentadoria por categoria profissional deixou de existir, prevendo a lei a possibilidade de contagem de tempo especial se o trabalho estivesse sendo exercido sob condições que prejudicassem a saúde ou a integridade física. Mesmo após a edição da Lei 9.032/95, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 foram mantidos em vigor pelo art. 152 da Lei 8.213/91 (hoje revogado), até que fossem integralmente regulamentados os art. 57 e 58 da referida Lei 8.213/91. A regulamentação só veio ocorrer em 5 de março de 1997, em virtude da edição do Decreto 2.172/97, mas a partir da Lei 9.032/95 passou-se a exigir que o trabalho sujeito a condições prejudiciais à saúde, para fins de ser computado como especial, fosse não ocasional e nem intermitente, devendo ser demonstrada a efetiva exposição a agentes nocivos (§§ 3º e 4º do art. 57 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.032/95). 3. O legislador, ao editar as Lei 9.032/95 e 9.528/97, teve a intenção de reduzir as hipóteses de contagem de tempo especial de trabalho, excluindo o enquadramento profissional e, após o Decreto 2.172/97, o trabalho perigoso. A periculosidade, em regra, deixou de ser agente de risco para a aposentadoria do regime geral de previdência. 4. A retirada do agente periculosidade como ensejador da contagem de tempo especial no regime geral ficou clara com a promulgação da Emenda Constitucional 47/05. Isso porque dita emenda permitiu aos servidores públicos, nos termos de lei complementar, a contagem especial de tempo de trabalho exercido em atividades de risco (inciso II) e sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição). Já para os segurados do regime geral, no entanto, restringiu o direito àqueles segurados que trabalhem de atividades que prejudiquem a saúde ou a integridade física (§ 1º do art. 201 da Constituição), nada se referindo aos que atuam sob risco. 5. É bem verdade que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (DJ 7-3-2013), de que foi relator o Sr. Ministro Herman Benjamin, submetido ao regime de recursos repetitivos, definiu que as atividades nocivas à saúde relacionadas nas normas regulamentadoras são meramente exemplificativas, podendo o caráter especial do trabalho ser reconhecido em outras atividades desde que permanentes, não ocasionais e nem intermitentes. Em conseqüência, considerou o agente eletricidade como suficiente para caracterizar agente nocivo à saúde, deferindo a contagem especial mesmo depois da edição do Decreto 2.172/97. 6. Contudo, deve ser feito o distinguish dessa decisão, haja vista ter tratado de eletricidade, que continha regulamentação específica, prevista na Lei 7.369/85, revogada apenas pela Lei 12.740/12. O que se extrai do acórdão do Superior Tribunal de Justiça é que, não obstante a ausência de previsão constitucional da periculosidade como ensejadora da contagem de tempo de serviço especial no regime geral de previdência após 5-7-2005, data da promulgação da Emenda 47/05, é possível essa contagem pelo risco, desde que haja sua previsão expressa na legislação infraconstitucional. [...]. (PEDILEF 50136301820124047001, JUIZ FEDERAL GLÁUCIO FERREIRA MACIEL GONÇALVES, TNU, DOU 16/08/2013 pág. 79/115.) 3. Nessa ordem de idéias, considero, venia concessa, que os derradeiros julgados desta TNU acima citados afastaram-se do posicionamento que é franca e pacificamente adotado pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto. De fato, a Corte Federal decidiu que é possível o reconhecimento de tempo especial do trabalho prestado com exposição ao agente nocivo eletricidade em data posterior a 05 de março de 1997, desde que o laudo técnico comprove a permanente exposição do eletricitário à atividade nociva independentemente de considerar a previsão dele em legislação específica. Tanto é deste modo que, diferentemente da TNU, o STJ não fixou qualquer limite temporal para que se deixasse de contar o período em labor de eletricitário como especial. 3.1. Ao que tudo leva a crer, o que Superior Tribunal de Justiça teve como firme, foi que a nova redação dada pela Lei no. 9.032/95 ao art. 57 da Lei de Benefícios da Previdência Social não limitou a considerar como tempo de serviço especial apenas aqueles que fossem previstos em Lei ou Regulamento da previdência e sim todos aqueles resultantes da ação efetiva de "agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física," (art. 57, § 4o). 3.2. Desse modo, mais importante que qualificar doutrinariamente um agente como sendo catalizador de insalubridade, periculosidade ou penosidade, muito mais importante para fins de aplicação das noveis disposições da Lei no. 9.528/97 é saber se um agente nocivo/prejudicial (qualificação que, por sinal, pode muito bem ser interpretada como aglutinadora de formas de periculosidade) é capaz de deteriorar/expor a saúde/integridade física do trabalhador. É a prova disso que transforma o tempo de comum para especial na lógica da novel legislação. 3.3. Por isso, não é de se estranhar que o STJ continue a falar de periculosidade mesmo após a edição do Decreto no. 2.172/97. E, segundo penso, está certo mesmo em falar, pois, como dito, os agentes nocivos/prejudiciais à saúde/integridade física podem muito bem aludir a certas formas de perigo. A exposição à eletricidade, não sendo enquadrada propriamente como atividade insalubre, termina comprometendo sobretudo a integridade física do trabalhador que passa a conviver com níveis exagerados de cautela, risco, stress etc. Logo, insisto, não é a apriorística qualificação doutrinária que determinará a possibilidade ou não apreensão de uma atividade como especial e sim a efetiva demonstração deletéria considerada em númerus apertus pela legislação em vigor. 3.4. A título de exemplo, veja-se ainda o acórdão abaixo transcrito, também oriundo do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE APÓS A EDIÇÃO DO DECRETO N. 2.172/97. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO FIXADO NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.306.113/SC SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. Nos termos do que assentado pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.306.113/SC "[...] o rol de atividades especiais, constantes nos regulamentos de benefícios da Previdência Social, tem caráter exemplificativo". Assim, o fato de o Decreto n. 2.172/97 não ter previsto o agente agressivo eletricidade como causa para se reconhecer período de atividade de natureza especial, não afasta o direito do segurado à contagem de tempo especial se comprovada a sua exposição de forma habitual e permanente a esse fator de periculosidade. No mesmo sentido, confiram-se: AgRg no REsp 1.314.703/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 27/05/2013; AgRg no REsp 1.348.411/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11/04/2013; AgRg no REsp 1.168.455/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 28/06/2012; AgRg no REsp 1.284.267/RN, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 15/2/2012. 2. No caso, ficou comprovado que o recorrido esteve exposto ao agente agressivo eletricidade, com tensão acima de 250 volts, de forma habitual e permanente entre 01.12.1979 a 28.11.2006, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito à aposentadoria especial. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 143.834/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 25/06/2013). 4. Apenas para registro, deixo consignado que, no caso concreto, as instâncias ordinárias assentaram que havia demonstração plena, através de prova pericial, da exposição à eletricidade em caráter permanente e habitual e que ela era, de fato, prejudicial ao demandante. Não se ingressa no mérito dessa questão, portanto, por envolver reanálise de matéria de fato, o que, como sabido, é vedado pela Súmula 42 deste Colegiado. 5. Por essas razões, conheço e dou provimento ao Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal para reformar o Acórdão recorrido e restabelecer a sentença de 1º. Grau, que reconheceu como especial o período trabalhado pelo recorrente, exposto de forma habitual e permanente ao agente nocivo nas atividades com energia elétrica. 6. Recurso julgado nos termos do artigo 7º, inciso VII, alínea "a", da Resolução nº 22/2008. (PEDILEF 50012383420124047102, Rel. JUIZ FEDERAL BRUNO LEONARDO CÂMARA CARRÁ, DOU 26/09/2014 PÁG. 152/227)
Compulsando os autos, verifico que o acórdão recorrido não se encontra em consonância com a mencionada jurisprudência. Assim, levando-se em consideração a sistemática dos recursos representativos da controvérsia, dos sobrestados por força de repercussão geral e dos incidentes de uniformização processados na TNU, em que se devem observar as diretrizes estabelecidas nos arts. 1.030, II, do CPC e 17 c/c 16, III, ambos do RITNU, os autos devem ser devolvidos à Turma Recursal de origem para aplicação do entendimento pacificado no âmbito da Turma Nacional de Uniformização. Ante o exposto, com fundamento no art. 16, II, do RITNU, dou provimento ao agravo para admitir o incidente de uniformização e, prosseguindo no julgamento, a ele dar provimento. Em consequência, determino a restituição dos autos à origem para a adequação do julgado. Intimem-se."
É importante citar esse julgado, porque no que se refere à PERICULOSIDADE da exposição aos derivados de petróleo (alcoois, óleo diesel, gasolina e outros), como no CASO CONCRETO, seguir-se-á a recomendação expressa no voto e destacada em negrito, ou seja, são as provas do processo que irão indicar se há risco à integridade física e, havendo, deverá ser convertido o período, já que o elemento químico "inflamáveis líquidos e gasosos liqüefeitos" está previsto expressamente no Anexo 2 da NR-16 (atividades e operações perigosas):
Cabe observar que há também previsão de exposição nociva aos derivados de petróleo no anexo ao Decreto nº 3.048/99, nos seguintes termos:
1.0.17 PETRÓLEO, XISTO BETUMINOSO, GÁS NATURAL E SEUS DERIVADOS - 25 ANOS
a) extração, processamento, beneficiamento e atividades de manutenção realizadas em unidades de extração, plantas petrolíferas e petroquímicas.
b) beneficiamento e aplicação de misturas asfálticas contendo hidrocarbonetos policíclicos.
Essas atividades são muito específicas, como visto, e dizem respeito à exposição em si.
Assim, pela legislação trabalhista atual, a previsão de risco (periculosidade) pelo fato de o segurado trabalhar em uma empresa de transporte entre os pontos de recepção e entrega de produtos derivados do petróleo existe, mas sua concretude depende do que for provado no processo.
CASO CONCRETO
Como relatado, insurge-se o INSS contra o reconhecimento da especialidade do período de 18/12/2006 a 02/01/2012 pelo juízo a quo, com fundamento na periculosidade acarretada pelo risco de incêndio/explosão provocado por derivados de petróleo.
O documento pertinente (PPP) assim dispõe acerca da profissiografia do autor durante o exercício da função de "ASSISTENTE DE GERENTE" junto à empresa OILTANKING TERMINAIS LTDA, bem como quanto à sua exposição a fatores de risco (Evento 1, PPP8, Página 10-11):
Destaque-se que em pesquisa realizada este juízo, consta a presença dos seguintes produtos nos serviços de "recepção" e "entrega" realizados pela empresa no Terminal de Vila Velha/ES ( https://www.oiltanking.com/fileadmin/oiltanking-relaunch/downloads/other-terminal-info/Oiltanking-Terminais_Brazil-Vitoria_Volumes-Movimentados_2021-05.pdf)
Por outro giro, os serviços encontram-se assim discriminados, muitos deles esposados na profissiografia acima transcrita (https://www.oiltanking.com/fileadmin/oiltanking-relaunch/downloads/other-terminal-info/Oiltanking-Terminais_Brazil-Vitoria_Servicos-Disponiveis.pdf):
Apesar de haver previsão expressa da periculosidade da exposição aos derivados de petróleo (alcoois, óleo diesel, gasolina e outros), como no caso concreto, no Anexo 2 da NR-16 (atividades e operações perigosas), o cumprimento de outros requisitos exigidos na legislação acima esposada devem ser conferidos.
Nesse passo, verifico por meio da profissiografia do autor como "Assistente de Gerência", no Setor Operacional, que ele não exercia suas atividades no campo, junto às áreas de risco de incêndio e explosão, de forma habitual e permante.
Anote-se que tal conclusão não se deve ao fato, simplesmernte, de o autor ter exercido cargo de assistente de gerência mas, por certo, resta claro que as atividades de planejamento da produção e programação das atividades de acordo com as demandas dos clientes (descarga, carregamento/ navios/barcaças, carregamento, descarga de carretas, descarga, carregamento de vagões) representam tarefas administrativas/gerenciais não executadas junto aos locais operacionais.
Destaque-se que a informação de que cabia ao autor "Vistoriar as instalações periodicamente buscando a conformidade em itens de qualidade, segurança, saúde e aspectos de meio ambiente" corrobora o entendimento quanto à ausência de permanência do autor nas áreas de risco.
Registre-se que o juízo sentenciante destacou no julgado precedente firmado pelo E. TRF 2 (Apelação Cível nº 0034220-05.2016.4.02.5001/ES. RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO) que "a exposição habitual e permanente do segurado a inflamáveis (risco de explosão) evidencia a periculosidade das suas atividades, na forma do Anexo 2 da Norma Regulamentadora 16 (Atividades e Operações Perigosas). "
Portanto, NÃO comungo do entendimento do juízo sentenciante ao reconhecer a permanência da exposição ao risco de incêndio e explosão acarretado por inflamáveis, o que afasta a possibilidade de reconhecimento da especialidade do período em questão. Logo, não evidenciada a periculosidade do período.
Logo, levando-se em conta as premissas esposadas no início da presente fundamentação, bem como a jurisprudência deste Tribunal Regional Federal acima citada, a ausência de comprovação da habitualidade e permanência da exposição ao risco de explosão e incêndios em decorrência da presença de inflamáveis afasta a possibilidade de reconhecimento da especialidade do período.
A sentença merece reforma.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso do INSS para JULGAR IMPROCEDENTE o pedido. Invertendo o ônus da sucumbência, voto por reformar a sentença também nesse ponto para condenar a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios no equivalente a 10% do valor da causa atualizado, conforme o §2º do art. 85 e observado o disposto no §3º do art. 98, ambos do Código de Processo Civil de 2015 (evento 8). É como voto. Publique-se. Intimem-se. Transitada em julgado, certifique-se e, após, remetam-se os autos ao Juízo de origem, com a devida baixa.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001764503v43 e do código CRC e9db2731.
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Signatário (a): GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
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