Agravo de Instrumento Nº 5012596-30.2023.4.02.0000/RJ

RELATÓRIO

S. C., sucessor dos direitos remanescentes da sociedade STILUS NOBILI MOVEIS EIRELI, agrava da decisão proferida pela Exma. Juíza Federal Dra. Rosângela Lúcia Martins, da 14ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos do Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública nº 0105001-09.2017.4.02.5101, que indeferiu o pedido da empresa impetrante de expedição de precatório para fins de restituição de valores pagos indevidamente pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em suas razões recursais, alega que teve sentença parcialmente favorável nos autos do mandado de segurança, restando reconhecido o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como compensar as parcelas vencidas do quinquênio anterior.

Afirma que, embora o julgado mencione apenas a compensação, é preciso compreender que a referida modalidade nada mais é do que uma das possíveis hipóteses de reembolso ao contribuinte; e que “o presente caso concreto reflete uma situação sui generis, afinal, o que se busca é a restituição dos valores ao sócio responsável pelos direitos remanescentes de uma sociedade empresária que já foi extinta por liquidação voluntária”.

Sustenta, ainda, que sua pretensão encontra amparo na Súmula nº 461 do STJ, que faculta ao contribuinte receber, por meio de precatório/RPV ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória, proferida em sede de mandado de segurança, inclusive o período pretérito.

Contrarrazões da UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, pugnando pelo desprovimento do recurso (Evento 8).

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001757885v3 e do código CRC 35f7d93b.

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Agravo de Instrumento Nº 5012596-30.2023.4.02.0000/RJ

VOTO

Ratifico o relatório.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Na origem, cuida-se de cumprimento de sentença proferida em sede de mandado de segurança, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir a inclusão dos valores referentes ao ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, abstendo-se, ainda, de adotar quaisquer atos tendentes à cobrança destes tributos que venham a ser calculados, e reconheceu a possibilidade de compensação dos valores pagos indevidamente pela impetrante, respeitada a prescrição quinquenal.

Conforme relatado, insiste o agravante, na condição de sucessor dos direitos remanescentes da sociedade impetrante (STILUS NOBILI MOVEIS EIRELI), na possibilidade restituição, por meio de precatório, dos valores pagos indevidamente.

Nesse ponto, adotava-se o entendimento no qual a restituição somente poderia ocorrer na seara administrativa, por força da legislação de regência, que admite o pedido de restituição administrativa (arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96 e art. 66, §§ 2º e 3º da Lei 8.383/91), considerando a vedação dos enunciados nº 269 e 271 do STF e o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ - AgInt no REsp: 1603841 SC 2016/0144313-8, DJe 25/05/2022). 

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o seguinte entendimento:  

“Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.”

Impende-se destacar o equívoco da interpretação da Súmula nº 461 do STJ pelo agravante, visto que o enunciado em tela se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição por precatório ou RPV, uma vez que esta hipótese implicaria na utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não é admitido, nos termos da Súmula nº 269 do STF.

Nesse sentido, vejam-se os recentes precedentes desta egrégia Turma (grifei):

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. BASE DE CÁLCULO. VALORES. SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. STJ. RECURSO REPETITIVO. SUPERAÇÃO. STF. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. REPERCUSSÃO GERAL. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO. MODIFICAÇÃO. AUSÊNCIA.

(...)

6. Deve ser acolhido apenas o pedido de compensação formulado pela impetrante, ora recorrente, diante da impossibilidade de restituição do indébito através do mandado de segurança, ressaltando-se que a interpretação da Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça, tal como esposado pela recorrente em suas razões, revela-se equivocada, tendo sido assentado pelo próprio Tribunal Superior que o aludido enunciado se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula nº 269 do STF.

7. Apelação da parte autora conhecida e parcialmente provida.

(TRF2 – Apelação Cível nº 5028398-71.2021.4.02.5001, Rel. Desembargadora Federal CLÁUDIA NEIVA, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 25/10/2022)

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 574.706/PR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO NA VIA ADMINISTRATIVA. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE. SUJEITO AO CRIVO DA AUTORIDADE FAZENDÁRIA.

(...)

5. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição ou pela modulação dos efeitos, como no presente caso. No entanto, descabe discutir pedido de restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 271 do STF.

6. Sendo assim, a Impetrante pode optar pela restituição ou compensação na via administrativa, como decorrência do indevido recolhimento da contribuição ao PIS e COFINS com a inclusão do valor do ICMS em suas bases de cálculo, observada a modulação dos efeitos constante no RE n° 574.706/PR. Tal procedimento deve ocorrer sponte propria do contribuinte, na seara administrativa, em procedimento sujeito ao crivo da autoridade fazendária, que estará livre para empreender as ações de fiscalização cabíveis, de forma que a procedência do pedido nesta demanda não implica homologação de qualquer quantia.

7. Apelação da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento. Grifei

(TRF2- AC N° 5001155-31.2021.4.02.5106, Rel. Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 04/10/2022)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO.  COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL A JUSTIFICAR A INTEGRAÇÃO DO JULGADO.

(...)

8. O acórdão registrou a egrégia Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/1991 e 74, caput, da Lei nº 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula nº 269 do STF.

(...)

12. Observa-se inexistir omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado embargado, tendo sido enfrentadas as questões que se apresentavam imprescindíveis para a resolução da demanda.

13. A discordância quanto às conclusões do acórdão não dá margem à oposição de embargos de declaração. Precedente: EDcl no REsp 1718945/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 22/04/2019.

14. Embargos de declaração das partes não providos. Grifei

(TRF2- AC N° 5002532-18.2022.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 20/09/2022)

Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto por S. C..

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Agravo de Instrumento Nº 5012596-30.2023.4.02.0000/RJ

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO VIA PRECATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A decisão agravada indeferiu o pedido da empresa impetrante de expedição de precatório para fins de restituição de valores pagos indevidamente pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o seguinte entendimento: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.”

3. Impende-se destacar o equívoco da interpretação da Súmula nº 461 do STJ pelo agravante, visto que o enunciado em tela se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição por precatório ou RPV, uma vez que esta hipótese implicaria na utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não é admitido, nos termos da Súmula nº 269 do STF.  Precedentes desta egrégia Turma.

4. Agravo de instrumento desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto por S. C., nos termos do voto do relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 18 de março de 2024.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 12/03/2024 A 18/03/2024

Agravo de Instrumento Nº 5012596-30.2023.4.02.0000/RJ

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PROCURADOR(A): DENISE LORENA DUQUE ESTRADA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário