Apelação Cível Nº 5005159-98.2022.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária (conhecida de ofício) e de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
O apelante combate sentença que rejeitou o pedido formulado na presente ação civil pública.
A ação civil pública foi originariamente ajuizada perante a Justiça Estadual pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo (MP/ES), com o objetivo de obter a condenação do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO a disponibilizar colírio ocular em benefício de única pessoa, Conceição Vailant Larrie (evento 1 – fls. 1/8).
Narra a petição inicial que a Sra. Conceição Vailant Larrie procurou a Promotoria de Justiça do Estado do Espírito Santo e apontou omissão do SUS no fornecimento de medicamento para tratamento oftalmológico; que foi instaurado o procedimento administrativo n.º 2021.0020.8661-31 e foram expedidos ofícios à Secretaria Municipal de Saúde e à Superintendência Regional de Saúde; que a Sra. Conceição possui quadro de glaucoma e biefarite posterior em ambos os olhos e não possui condições financeiras para custear o tratamento com colírio lubrificante e higiene palpebral; que a paciente apresentou laudo médico e receituário com indicação de uso contínuo da solução ocular “Optive Colírio”, mas o Poder Público informou que o medicamento não faz parte da RENAME, REMEME, REMUNE, de portarias e protocolos estabelecidos pelo Ministério da Saúde; que, após consulta a médico oftalmologista indicado pela Secretaria Municipal de Saúde, a Sra. Conceição foi orientada a usar qualquer um desses lubrificantes: colírios “Lacrifilm”, “Ecofilm”, “Plenigel”, “Systane”, “Hyabak” ou “Hyolo Gel”, mas o Poder Público não forneceu o medicamento, sob a justificativa de que os lubrificantes não constam padronizados nas listas oficiais do SUS (evento 1 – INIC1 – fls. 1/8).
No âmbito estadual, a União Federal foi incluída no polo passivo, “considerando o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal nas Reclamações RCLs/MS 49.890 e 50.414, baseando-se no entendimento firmado no Tema 793” (evento 1 – INIC1 – fl. 98 e 100).
Em 20/07/2022, os autos foram remetidos à Justiça Federal e distribuídos ao Juízo da 1ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim (evento 1 – INIC1 – fl. 109).
No evento 3, foi indeferida a tutela de urgência e foi determinada a citação do Estado do Espírito Santo e da União Federal. A decisão foi mantida no julgamento do agravo de instrumento n.º 5012796-71.2022.4.02.0000, de minha relatoria.
Após processamento, sobreveio a sentença atacada que julgou improcedente o pedido, por entender que o MPF “não logrou êxito em comprovar a imprescindibilidade do medicamento pleiteado, e tampouco a ineficácia, para o tratamento da enfermidade que acomete a paciente, dos fármacos fornecidos pelo SUS, em especial do colírio lubrificante Hipromelose sódica, de forma que não foi preenchido o primeiro requisito fixado no Tema 106 do STJ” (evento 45).
Em seu recurso, o MPF requer a reforma da sentença para que seja acolhido o pleito. Alega que foi receitado à paciente uso por até cinco vezes ao dia de uma gota dos lubrificantes oculares “Lacrifilm”, “Ecofilm”, “Plenigel”, “Systane”, “Optive”, “Hyabak” ou “Hyolo Gel”; que foi juntada prescrição médica expressa e indicativa de que a substância solicitada proporciona melhora significativa no quadro clínico da paciente; que nenhum dos colírios indicados na prescrição médica pode ser substituído pelos constantes em listagem do SUS, pois os medicamentos fornecidos pelo SUS são lubrificantes oculares utilizados para tratamento de olho seco, e não para o tratamento do glaucoma; que foram preenchidos os requisitos fixados no Tema 106 (REsp n.º 1.657.156/RJ); que a medição foi indicada por profissional que atua em instituição credenciada pelo próprio Poder Público, e não é razoável questionar a conveniência de seu uso; que não cabe ao Judiciário ou ao Poder Público limitar a prescrição médica e tampouco questionar a efetividade do fármaco indicado para o tratamento da enfermidade em questão; que o Supremo Tribunal Federal já assentou que a lista do SUS não é o parâmetro único a ser considerado na avaliação da necessidade do fornecimento de um medicamento; e que a disponibilização do medicamento deve se dar em caráter de urgência (evento 50).
Contrarrazões da União Federal e do Estado do Espírito Santo (eventos 57 e 60, respectivamente).
O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do apelo (evento 4 neste TRF).
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal – Relator
VOTO
Deve ser considerada efetuada a remessa necessária.
Existe dúvida sobre reconhecer o rito e o caráter de ação civil pública ao presente feito, mas como assim se formulou, desde a inicial, e assim tramitou e foi sentenciado, essas ações estão submetidas à remessa, por aplicação analógica do artigo 19 da Lei de Ação Popular.
Assim, a remessa necessária é conhecida de ofício. A remessa e a apelação do MPF não merecem ser providas.
A rigor, o correto seria não admitir o rito da Lei 7.347/85 desde a origem, e até poderia ser melhor a extinção, sem exame de mérito, que seria melhor para a autora, que poderia ingressar com nova ação.
É certo que o Egrégio STJ fixou a tese repetitiva de que cabe a ação a cargo do Ministério Público (tema 766), mas essa ação, quando verse sobre direito individual de única pessoa, não é ação civil pública.
O MP estadual do Espírito Santo ajuizou a presente ação civil pública objetivando a condenação do Estado do Espírito Santo a fornecer o fármaco “Optive Colírio” ou, alternativamente, dos colírios “Lacrifilm”, “Ecofilm”, “Plenigel”, “Systane”, “Hyabak” ou “Hyolo Gel” para tratamento de glaucoma e blefarite posterior em ambos os olhos da Sra. Conceição Vailant Larriee.
O Juiz estadual determinou a inclusão da União no feito, e assim se procedeu.
O primeiro problema com a presente ação – longe de ser o único – é que a escolha da União como ré veio da magistrada estadual, que equivocadamente menciona a tese repercussão geral do STF. Ora, o Egrégio STF aponta que existe solidariedade entre os réus e não cabe ao magistrado, de ofício, determinar a inclusão da União.
Mas isso ficou superado. Como a petição inicial foi emendada, e o feito veio para a esfera federal, a 6ª Turma Especializada deste Tribunal, (agravo de instrumento n.º 5012796-71.2022.4.02.0000), proferiu decisão negando provimento ao recurso da União Federal, que, naquele momento, atacava a sua inclusão no feito. Confira-se a ementa:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. DECISÃO MANTIDA.
Hipótese em que a decisão recorrida, proferida em ação civil pública, admitiu a inclusão da União no polo passivo da lide, no bojo da qual o Ministério Público requer a condenação dos entes a disponibilizar colírio ocular. A rigor, o tema nem permitiria agravo, pois a liminar não foi deferida e o recurso, ofertado pela União, apenas discute legitimidade. De toda sorte, como se trata de sistema de lei específica, o recurso é conhecido. Observação no sentido de ser duvidoso o cabimento da ação civil pública para tutelar direito individual simples, ou seja, direito nem ao menos voltado a grupo homogêneo de interessados, e sim a apenas uma interessada. De todo modo, a questão não foi levantada e ainda será devidamente analisada em momento oportuno, pelo Juízo de 1º grau. Quanto ao tema do agravo, a legitimidade dos entes federados para figurar no polo passivo está definida pelo Supremo Tribunal Federal com a publicação do acórdão do RE nº 855.178/SE (Tema 793), em 16/3/2015, sob a sistemática da repercussão geral. Assim, correto afastar a ilegitimidade, a luz da responsabilidade solidária dos entes federados. Mantida a decisão agravada, sem prejuízo de posterior reexame, pelo juiz da causa, já que tudo é provisório. Agravo de instrumento desprovido”.
E o aspecto acima negritado é relevante.
É verdade que o tema 766 assinala que o MPF pode mover ação para defender direito individual indisponível.
No entanto, deve fazê-lo pela via normal, e não através de ação civil pública. O pedido formulado na presente ação civil pública é voltado a tutelar direito individual simples de apenas uma interessada, e a pretensão não se amolda a qualquer das hipóteses previstas no art. 1º da Lei n.º 7.347/85.
A ação civil pública é via coletiva, e abrange direitos difusos, ou coletivos propriamente, ou direitos individuais homogêneos.
Mas não o direito individual de uma só pessoa. Aí, ainda que se entenda que cabe ao MPF atuar, como foi fixado na tese, ele seria substituto processual. E isso de imediato já traria uma consequência: implicaria que o sistema informático cuidasse de aferir eventual litispendência, a partir da identificação da substituída.
Como foi dito nos autos do agravo de instrumento, “o tema da legitimidade ativa para as ações civis públicas é delicado, e essa classe tutela, em princípio direito coletivo, que pode abranger direitos individuais homogêneos, mas em princípio não direito individual próprio e simples”.
Existe até divergência (doutrinária e jurisprudencial) quanto aos casos de defesa dos interesses individuais homogêneos que podem ser tutelados na ação civil pública, e a razão de vários deles não o poderem. Por exemplo:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. MINISTÉRIO PÚBLICO. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. COBRANÇA DE TAXA. DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO DISPONÍVEL. RELEVÂNCIA SOCIAL.
AUSÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
1. O Ministério Público possui legitimidade para promover a tutela coletiva de direitos individuais homogêneos, mesmo que de natureza disponível, desde que o interesse jurídico tutelado possua relevante natureza social. Precedentes.
2. No caso dos autos, não há relevância social na ação civil pública, tendo em vista que a controvérsia a respeito da cobrança de taxa por associação de moradores não transcende a esfera de interesse privado, devendo, portanto, ser mantida a extinção do processo por ilegitimidade ad causam da promotoria pública.
3. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1585794/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 01/10/2021)
Aqui o caso nem é de direitos individuais homogêneos, e sim de única beneficiária. Então não se poderia tratar de ação civil pública regida pela lei própria, e sim de ação comu, movida pelo Ministério Público, em defesa de direito individual indisponível.
A falta de tempo (ou de reflexão) faz com que ações como a presente tramitem várias vezes como submetidas a rito de ação civil coletiva, e tornam o sistema frágil. É preciso responder se o caso é de ação civil pública (regida por lei especial) ou ação individual e o problema não é de nomen iuris, há vários efeitos processuais distintos para cada espécie, desde o controle de litispendência a, especialmente, o problema da coisa julgada por falta de prova.
O benefício para o indivíduo que não é o autor da ação civil pública, julgada improcedente por falta de provas, não ocorre quando a ação é individual, ainda que movida por substituto processual.
Portanto, aqui a rigor tudo deveria ter tramitado como ação individual, movida pelo MPF em defesa de direito indisponível.
A ação civil pública a que se refere a Lei n.º 7.347/85 corre sem custas e em regra não há honorários. Há rito próprio e sistema próprio. Há até duplo grau assentado no suporte da Lei de Ação Popular (como o feito correu como ação civil pública, aqui a remessa foi conhecida de ofício).
E principal: os efeitos da coisa julgada são muito diferentes. Por isso, a ação civil pública apenas pode albergar temas que interessem à ordem pública e ao interesse público, e essa é a pedra de toque para todas as hipóteses referidas no artigo 1º da Lei.
Ela não se presta a trazer ao Judiciário assuntos voltados a tutelar direito individual próprio e simples.
De outro lado, nem parece recomendável que, existindo tantos remédios necessários a coletividades, o MP não mova ação em relação a apenas uma interessada.
Seja como for, a tese de recurso do MPF é a de que as alternativas de colírio não seriam adequadas à autora.
A sentença, da lavra da culta juíza Fernanda Akemi, está baseada em nota técnica da Natjus, e não há prova contrária. O recurso insiste na prevalência da prescrição do médico, mas a nota do NAtjus é o que prevalece, e no mínimo melhor trabalho probatório deveria ter sido feito, em primeiro grau, e não o foi.
Veja-se que, após a colheita do Natjus, foi dada chance à manifestação do MPF. Inclusive veio manifestação do próprio médico, que disse não examinar mais a autora desde 2021, época da consulta anterior. E tudo foi analisado corretamente pela sentença, com base na prova.
Ou seja, não se provam os requisitos do tema 106.
Em suma, a sentença é confirmada por seus próprios fundamentos, que passam a integrar o presente voto.
Do exposto, voto por negar provimento à remessa necessária (conhecida de ofício) e à apelação do MPF. Sem verba honorária. É o voto.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001847217v5 e do código CRC b8eec4f2.
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