Apelação/Remessa Necessária Nº 5009195-77.2022.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal em face do acórdão () que, por unanimidade, deu parcial provimento a sua apelação e à remessa necessária para reformar parcialmente a sentença de primeiro grau. Eis a ementa:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES NACIONAL. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. IRPJ, CSLL, PIS E COFINS, INSS E ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. LC 123/2006. RESOLUÇÃO CGSN 140/2018. RESTITUIÇÃO. TEMA 1262 STF. 1. Trata-se de remessa necessária e Apelação interposta pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL em face da sentença proferida, em sede de embargos de declaração, nos autos de mandando de segurança em referência, que concedeu a segurança, para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do Simples Nacional (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, INSS e ICMS) incidentes sobre suas operações os valores repassados por ela aos seus empregados a título de pagamento de gorjetas; bem como para declarar o direito da Impetrante de, após o trânsito em julgado, reaver, via restituição ou compensação administrativa, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, os valores indevidamente recolhidos a título da inclusão das gorjetas na base de cálculo do Simples Nacional (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, INSS e ICMS), cujos fatos geradores ocorreram desde os 05 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação (15/12/2022), corrigidos pelos índices da taxa SELIC, de acordo com § 4º, do art. 39, da Lei nº 9.250/95.2. Em suas razões recursais, requer a Apelante a reforma da sentença, uma vez que não é possível a exclusão das gorjetas da base de cálculo do SIMPLES NACIONAL, não sendo o mandado de segurança instrumento adequado para a restituição de valores passados em pecúnia, sendo certo que a compensação deve observar as limitações da legislação que disciplina o regime diferenciado de apuração de tributos (SIMPLES NACIONAL).3. As gorjetas constituem forma de contraprestação paga por terceiros aos empregados e integra a remuneração do empregado, na forma do art. 457 da CLT. Igualmente, o art. 457 da CLT, §3º, da CLT dispõe que "considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados." Extrai-se da interpretação do art. 457, §3º da CLT que mesmo na hipótese das gorjetas serem cobradas como "taxa de serviço" pela sociedade empresária, deve ser destinada à distribuição aos empregados. Consequentemente, as gorjetas não constituem receita da empresa. 4. O valor pago a título de gorjeta não integra o conceito de faturamento, receita bruta ou sequer lucro para fins de incidência dos tributos IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, INSS e ICMS. Portanto, as gorjetas representam apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao empregado, não implicando incremento no patrimônio da empresa, razão pela qual deve sofrer a aplicação apenas de tributos e contribuições que incidem sobre a remuneração. 5. De acordo com entendimento sumulado do STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação (Súmula 213 - STJ)”. Desse modo, em sede de mandado de segurança, é cabível o reconhecimento do direito à compensação administrativa após o trânsito em julgado da sentença. Entretanto, as regras gerais de compensação, previstas para tributos federais, não podem ser aplicadas diante das regras específicas estabelecidas pela Lei do Simples Nacional (Lei Complementar nº 123, de 2006), na qual possui dispositivo expresso afastando a possibilidade de compensação de débitos do Simples com créditos que não sejam oriundos do mesmo Regime (art. 21, § 9º). 6. Quanto à restituição, o Eg. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1262, em 22/08/2023, reafirmou o entendimento de que: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Tratando-se de mandado de segurança, pois, há de ser adotado o entendimento vinculante do julgado no Tema 1.262 STF. Em face disso, a única possibilidade de restituição do indébito que se autoriza é a realizada na via judicial, mediante RPV/precatório, e apenas em relação aos valores indevidamente vertidos a partir da data da impetração do mandamus. 7. Dessa forma, a sentença merece ser parcialmente reformada para que seja(m) (i) observadas, quanto a compensação a ser realizada na via administrativa, as limitações da legislação vigente que disciplina o regime diferenciado de apuração de tributos (SIMPLES NACIONAL); e (ii) declarado, caso a opção do apelante seja pela restituição do indébito, o direito da Impetrante que a realize, pela via Precatório/RPV, relativamente ao indébito gerado a partir do ajuizamento deste mandamus, após o trânsito em julgado da sentença, ficando vedada, contudo, a restituição na via administrativa à luz do Tema 1.262 do STF. No mais, a sentença merece ser mantida. 8. Remessa necessária e Apelação da União Federal/Fazenda Nacional conhecidas e parcialmente providas. (JUNTADO AOS AUTOS EM 17/11/2023)
Em seu recurso, no , a União aponta que o aresto ora embargado encontra-se omisso, vez que não se pronunciou acerca de questões essenciais à apreciação da controvérsia, veiculadas nos autos pela Fazenda Nacional.
Alega a embargante que não está sendo tratado no presente processo da incidência de IRPJ, CSLL e PIS/COFINS sobre os 10% incidentes sobre as faturas de serviços (gorjetas) quando integralmente repassados aos empregados de bares e restaurantes e sim se incide os tributos sujeitos ao regime do SIMPLES NACIONAL sobre o valor pago a título de gorjeta, frisando a União: "gorjeta na base de cálculo do SIMPLES NACIONAL".
Argui que, se esclarecidas as omissões do acórdão, ver-se-á que os valores recebidos a título de gorjeta, ainda que integralmente repassados aos empregados, compõem a base de cálculo do Simples Nacional.
Defende que as gorjetas compõem a base de cálculo do Simples Nacional porque se revestem da natureza de receita bruta do estabelecimento, não havendo previsão de exclusão desta receita na lei de regência.
Também prequestionou a matéria.
Intimada, no evento 24, o Impetrante apresenta suas Contrarrazões no .
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos (certidão do ) e fundamentados em hipóteses legais de cabimento.
2. Das alegações da embargante:
A via dos embargos declaratórios, consoante inteligência do artigo 1.022 do CPC/2015, destina-se, exclusivamente, ao saneamento de qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro material da decisão judicial que se quer aperfeiçoar, sendo, por isso, um recurso de fundamentação vinculada.
Conforme já relatado, a União embargante argui que o acórdão foi omisso por não abordar a questão tratada nos autos, qual seja, se incide os tributos sujeitos ao regime do SIMPLES NACIONAL sobre o valor pago a título de gorjeta.
Sustenta que, se esclarecidas as omissões do acórdão, ver-se-á que os valores recebidos a título de gorjeta, ainda que integralmente repassados aos empregados, compõem a base de cálculo do Simples Nacional.
Em que pese as razões colacionadas pela União, a pretensão recursal, nos presentes embargos, merece prosperar em parte.
De início, impende registrar que as gorjetas encontram disciplina legal na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, mais especificamente em seu artigo 457, § 3º, constando, expressamente, no voto-condutor, a abordagem da questão à luz do aludido dispositivo legal. Confira-se:
As gorjetas constituem forma de contraprestação paga por terceiros aos empregados e integra a remuneração do empregado, na forma do art. 457 da CLT, o qual transcrevo abaixo:
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
Valendo-se das lições do Direito do Trabalho, a remuneração do empregado é gênero, do qual são espécies o salário e as gorjetas.
De um um lado, considera-se salário tudo aquilo que é pago diretamente pelo empregador ao empregado em razão da constraprestação do serviço. Lado outro, as gorjetas são as verbas pagas por terceiros aos empregados em razão do bom serviço prestado. Assim, a remuneração compõe-se do somatório do salário com as gorjetas.
Igualmente, o art. 457 da CLT, §3º, da CLT dispõe que "considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados."
Extrai-se da interpretação do art. 457, §3º da CLT que mesmo na hipótese das gorjetas serem cobradas como "taxa de serviço" pela sociedade empresária, deve ser destinada à distribuição aos empregados.
Também consta do voto-condutor a transcrição da Súmula 354 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que afirma: "As gorjetas cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado".
Ademais, o acórdão ora embargado destacou aresto do Superior Tribunal de Justiça onde consta "o valor pago a título de gorjetas, ante a sua natureza salarial, não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL" ( AgInt no REsp n. 1.668.117/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022).
Nesse exato sentido, foi consignado no voto-condutor: "o valor pago a título de gorjeta não integra o conceito de faturamento, receita bruta ou sequer lucro para fins de incidência dos tributos PIS, COFINS, IRPJ e CLSS".
Diante desse panorama, o voto-condutor explicou, de forma clara, que "as gorjetas representam apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao empregado, não implicando incremento no patrimônio da empresa, razão pela qual deve sofrer a aplicação apenas de tributos e contribuições que incidem sobre a remuneração".
Entendimento que é corroborado pela jurisprudência desta 3ª Turma Especializada, conforme excertos jurisprudenciais colacionados no voto-condutor, com destaque para algumas ementas relacionadas, especificadamente, às hipóteses de SIMPLES NACIONAL. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. GORJETA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. SIMPLES NACIONAL. NÃO INCIDÊNCIA (...)
TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. PIS. COFINS. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. SIMPLES NACIONAL. RECEITA BRUTA. NÃO INCIDÊNCIA. ICMS. CONVÊNIO. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. INTERESSE DE AGIR. COMPETÊNCIA. (...)
Nota-se que o acórdão recorrido não padece do vício de fundamentação. As razões dos embargos declaratórios evidenciam, em verdade, deseja a União modificar o julgado por não-concordância, sendo esta a via inadequada.
Acaso pretenda desconstituir os fundamentos utilizados no acórdão, cabe a parte manejar o recurso adequado, dirigido ao órgão que tem competência para tanto, vez que a legislação processual em vigor não permite acolher embargos de declaração opostos com a finalidade de modificar o resultado da decisão, considerando a sua natureza especialíssima, cujos lindes são restritos às hipóteses previstas na legislação.
Entretanto, vislumbro uma omissão, na conclusão do item "3", que merece ser sanada. Fazer constar no voto-condutor que o entendimento é aplicável também ao SIMPLES NACIONAL.
Assim, a única omissão que merece ser sanada é que passe a constar, no fechamento do item "3" do voto-condutor, o trecho abaixo transcrito:
"Do mesmo modo e pelas mesmas razões, não há que se falar em inclusão das gorjetas na base de cálculo do regime fiscal denominado SIMPLES NACIONAL, que incide sobre a receita bruta na forma do art. 18, § 3º, da LC nº 123/2006".
Destaque-se, por fim, que o julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Essa é a interpretação que se extrai do art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi-Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 8/6/2016).
Para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que efetivamente ocorreu no caso em tela.
3. Conclusão:
Dessa forma, a única omissão que merece ser sanada é que passe a constar, no fechamento do item "3" do voto-condutor, o trecho abaixo transcrito, que deverá integrar o v. acórdão combatido para todos os fins legais:
"Do mesmo modo e pelas mesmas razões, não há que se falar em inclusão das gorjetas na base de cálculo do regime fiscal denominado "Simples Nacional", que incide sobre a receita bruta na forma do art. 18, § 3º, da LC nº 123/2006".
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pela União Federal, sem efeitos modificativos.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001833028v25 e do código CRC 360da445.
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Data e Hora: 9/4/2024, às 11:19:42