Apelação Cível Nº 5002802-39.2022.4.02.5005/ES

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação, atribuída à minha relatoria por livre distribuição, interposta pela F & A DROGARIA E PERFUMARIA LTDA (Mônica Freitas Rissi – OAB/SP 173.437), figurando como apelada a UNIÃO FEDERAL, em face de sentença proferida pela MM. Juíza Federal Substituta MARINA SILVA FONSECA, da 1ª Vara Federal de Colatina/ES, que julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Na origem, pretende a parte autora por sua inclusão no Programa Farmácia Popular, aduzindo no sentido da ilegalidade na ausência de credenciamento de farmácias desde o ano de 2014.

Em razões recursais, evento 28/1º grau, a apelante sustenta, em síntese que:  i) a suspensão do credenciamento por tempo indeterminado impede que novas farmácias ingressem em igualdade de condições no Programa Aqui tem Farmácia Popular, caracterizando assim, a desigualdade de concorrência; ii) não obstante a ingerência na economia do setor por parte da Apelada, tal situação também acarreta impacto de caráter social e sanitário visto que a população que necessita dos medicamentos fornecidos pelo programa acaba muitas vezes por ter cerceado o seu acesso aos mesmos, colocando em risco e eficácia do tratamento médico a que se sujeita, já que a população consumidora mais carente, em decorrência dos parcos recursos, deixa de adquirir o medicamento em estabelecimentos não credenciados, caso da Apelante, suspendendo o tratamento medicamentoso de que necessita; iii) consoante salientado na exordial, não há que se falar em limite do controle sobre atos discricionários, pois mesmo os atos discricionários são limitados pelos princípios constitucionais da legalidade, moralidade, razoabilidade e segurança jurídica; iv) a Apelante reconhece que lhe é direito líquido e certo o apreço de seus documentos e por consequência, seu efetivo credenciamento, pois quando criou o sistema de convênio para o credenciamento de farmácias do setor privado no programa Farmácia Popular, realmente incumbia a Administração pública a análise e deliberação pela adesão ao programa, entretanto, há mais de 06 anos a administração pública não abre novos credenciamentos, muito menos motivou o ato que o findou, embora tenha optado pela modalidade de contratação pelo “convênio”, a qual garante a contratação de TODOS que preenche os requisitos impostos; v) a Apelante reconhece que lhe é direito líquido e certo o apreço de seus documentos e por consequência, seu efetivo credenciamento, pois quando criou o sistema de convênio para o credenciamento de farmácias do setor privado no programa Farmácia Popular, realmente incumbia a Administração pública a análise e deliberação pela adesão ao programa, entretanto, há mais de 06 anos a administração pública não abre novos credenciamentos, muito menos motivou o ato que o findou, embora tenha optado pela modalidade de contratação pelo “convênio”, a qual garante a contratação de TODOS que preenche os requisitos impostos; vi) em razão do injustificado tempo de suspensão do credenciamento ao Programa “AQUI TEM FARMÁCIA POPULAR”, a ocorrência de fato superveniente que é a pandemia do novo coronavírus que ensejou a decretação de estado de calamidade que afastou a limitação de despesas que constituam obrigações constitucionais e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias, nos termos da fundamentação, bem como em razão da necessidade local da imediata e ampla distribuição de medicamentos para a população, postula-se pelo provimento do presente recurso, julgando-se procedente os pedidos da exordial.

Contrarrazões da apelada no evento 32/1º grau.

Instado a se manifestar, evento 5, o Ministério Público Federal opinou pela sua não intervenção.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001825581v2 e do código CRC 63025525.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 10/04/2024, às 18:57:10

Apelação Cível Nº 5002802-39.2022.4.02.5005/ES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação, atribuída à minha relatoria por livre distribuição, interposta pela F & A DROGARIA E PERFUMARIA LTDA (Mônica Freitas Rissi – OAB/SP 173.437), figurando como apelada a UNIÃO FEDERAL, em face de sentença proferida pela MM. Juíza Federal Substituta MARINA SILVA FONSECA, da 1ª Vara Federal de Colatina/ES, que julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A sentença recorrida, evento 22/1º grau, foi fundamentada nos seguintes termos:

[...] A Lei nº 10.858/2004 implantou o Programa Farmácia Popular do Brasil, o qual prevê o subsídio de parte do custo dos medicamentos pela União Federal, mediante a assinatura de convênios firmados com Estados, Distrito Federal, Municípios e hospitais filantrópicos, bem como em rede privada de farmácias e drogarias, na forma do Decreto n. 5.090/2004. De fato, o credenciamento de novos estabelecimentos farmacêuticos no Programa Farmácia Popular do Brasil foi interrompido em 05/12/2014, por decisão do Ministério da Saúde. Entretanto, não há um direito subjetivo à abertura de novos credenciamentos. Compete à Administração Pública, com base em critérios de conveniência e oportunidade, optar por permitir ou não o credenciamento de novos estabelecimentos farmacêuticos no “Programa Farmácia Popular do Brasil”. As inscrições e o cumprimento do programa dependem de dotações orçamentárias pela Administração Pública, não cabendo ao Judiciário determinar o credenciamento de novos estabelecimentos, ao arrepio dos estudos de viabilidade econômica por parte da Administração, sob pena de violação ao princípio constitucional da Separação de Poderes. Quanto à tese de violação do art. 57 da Lei nº 8.666, o convênio em questão não se submete ao regramento mencionado, não se enquadrando como um contrato administrativo em sentido estrito. Outrossim, vale consignar que também não há violação à livre concorrência, já que o objetivo do programa em tela não é o comércio, e sim priorizar o fornecimento dos medicamentos a baixo custo à população de menor renda. Quanto à tese de prejuízo na garantia do acesso aos medicamentos, observo que o art. 4º do Decreto nº 5.090/2004 estabelece que o Programa "Farmácia Popular do Brasil" será executado sem prejuízo do abastecimento da rede pública nacional do Sistema Único de Saúde. Logo, há a via do SUS, da compra convencional e da compra através do Programa Farmácia Popular do Brasil como fontes de acesso aos medicamentos, não havendo evidências indicativas do desabastecimento ou restrição de acesso aos fármacos alegada na petição inicial. Nessa linha, reiterada jurisprudência desta Corte: APELAÇÃO . FARMÁCIA POPULAR. CREDENCIAMENTO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. SEPARAÇÃO DE PODERES. APELAÇÃO DA UNIÃO PROVIDA. 1 - Trata-se de ação ajuizada por ALTHOBELLE DROGSTORE DROGARIA LTDA em face da UNIÃO objetivando, em síntese: "se digne em declarar a ilegalidade da não realização de chamamento público para credenciamento no CONVÊNIO "AQUI TEM FARMÁCIA POPULAR" por um período maior que 5 anos, beneficiando algumas farmácias e drogarias em detrimento de outras, por violar a discricionariedade da contratação direta por inexigibilidade de licitação, que motivou a ampla contratação de TODOS os interessados que preencham os termos do artigo 14 da PCR nº 05 de 28 de setembro de 2017, SEÇÃO III, ANEXO LXXVII, violando assim, o artigo 57, inciso II e o “caput” do artigo 25 ambos da Lei 8.666/93, aplicável aos convênios administrativos por força do artigo 116 da 8.666/93". 2 - Sentença (evento 61) com o seguinte teor: "Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, na forma do art. 487, I, CPC,  para condenar a Ré a receber e processar o requerimento da parte autora no Programa Aqui Tem Farmácia Popular, examinando os seus requisitos, e no caso de não haver nenhum óbice, conceder o credenciamento nos termos do programa. Concedo a ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, considerando o grau de certeza jurídica com a cognição exauriente, bem como pela existência de prejuízo de difícil reparação que vem sofrendo a autora, para que a Ré imediatamente receba e processe  o requerimento da Autora de credenciamento junto ao Programa Aqui Tem Farmácia Popular." 3 - Como acentua o Ministério da Saúde, “Convém destacar, nesse sentido, que a Administração Pública pode praticar atos administrativos discricionários, que são dotados de certa margem de liberdade decisória, o qual confere ao administrador a possibilidade de escolha, dentro dos limites impostos na lei (em especial, a Lei nº 10.858/2004 c/c Decreto nº 5.090/2004 c/c Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017, norma regulamentadora do PFPB). Convém esclarecer ainda que a referida interrupção se deu com efeito erga omnes. Assim, eventual reabertura de novos credenciamentos - o que depende de interesse, planejamento e deliberação deste Ministério da Saúde, deve se dar com a publicação do chamamento de todos os interessados, não em benefício de um único ente privado." Registra também que a "a referida interrupção se deu com efeito erga omnes. Assim, eventual reabertura de novos credenciamentos - o que depende de interesse, planejamento e deliberação deste Ministério da Saúde, deve se dar com a publicação do chamamento de todos os interessados, não em benefício de um único ente privado." Informa também que atualmente, já se encontram credenciados ao PFPB "Aqui Tem Farmácia Popular" cerca de 30 (trinta) mil estabelecimentos farmacêuticos privados, de forma que não haveria, no momento, previsão para abertura de novos credenciamentos. Assim, o atendimento à população encontra-se garantido nas unidades básicas ou postos de saúde. 4 - O ato administrativo impugnado se deu por critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública que teve como motivação o atingimento de meta e de orçamento destinados ao programa. Importante ressaltar que os elementos motivo e objeto do ato discricionário compõem o seu mérito, não podendo haver controle do Judiciário, pois não há, no caso, qualquer indício de ilegalidade. Além disso, também não há que se falar em desvio de finalidade ou ferimento ao princípio da impessoalidade do ato que atingiu a todas as farmácias indistintamente e de maneira genérica, não sendo direcionado ao apelado. Dessa forma, não restou demonstrada qualquer ilegalidade ou desvio de finalidade que justifique adentrar o mérito administrativo do ato, até porque o programa Farmácia Popular do Brasil deve priorizar o fornecimento dos medicamentos a baixo custo à população, e não o comércio. Dessarte, não deve o interesse privado da empresa autora sobrepor-se ao interesse público, de modo que a administração pública é quem possui o conhecimento necessário das demandas sociais e a atribuição de gerir os credenciamentos. A falta de dotação orçamentária é motivo legítimo para suspensão de programa social, vez que os recursos públicos não são infinitos e não há como o ente público atender a todas as necessidades sociais existentes 5 - O dispositivo sentencial viola o princípio da separação de poderes, inserto no art. 2º da Constituição. Não pode o judiciário determinar “obrigação de fazer, consistente na emissão de Requerimento e Termo de Adesão - RTA  e analisar os demais documentos exigidos pela portaria ministerial para fins de credenciar ou não a Requerente no programa Farmácia Popular. Tal decisão violaria a reserva de Administração. Declarar  a ilegalidade do suspensão por prazo indeterminado do acesso e processamento ao programa AQUI TEM FARMÁCIA POPULAR, igualmente viola o a separação de poderes. 6 - O Poder Judiciário deve respeitar as medidas adotadas pelo legislador e pelo administrador público quando estiverem dentro da legalidade, cabendo aos juízes somente analisarem a legitimidade das suas ações em face dos critérios legais e, não sobre o aspecto do mérito, pois tal atitude seria uma interferência abusiva, diante do fato de que os demais poderes têm as suas próprias funções e prerrogativas estabelecidas pelo ordenamento jurídico e essas devem ser respeitadas. 7 - Recurso de apelação da União provido. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos. Invertidos os ônus sucumbenciais. Revogada a tutela provisória. (TRF2, Apelação Cível Nº 5006103-38.2020.4.02.5110/RJ, RELATOR: Juiz Federal MARCELO DA FONSECA GUERREIRO, 8a. Turma Especializada, julgado em: 28.06.2022) ADMINISTRATIVO. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR. MINISTÉRIO DA SAÚDE. CREDENCIAMENTO. AUSÊNCIA DE DIREITO AO CADASTRAMENTO. PODER DISCRIONÁRIO. SEPARAÇÃO DE PODERES. Hipótese na qual as apelantes pleiteiam obter credenciamento no Programa Farmácia Popular do Brasil, e no convênio “Aqui Tem Farmácia Popular”. Credenciamento de novos estabelecimentos suspenso desde 2014 pelo Ministério da Saúde e não pode o Judiciário tomar para si a tarefa de administrador e impor o cadastramento das autoras no Programa, em detrimento dos critérios administrativos. Art. 2º da Lei Maior. As ponderações das Farmácias que não aderiram, seja por não terem interesse seja por não existiram à época, devem agora ser levadas em conjunto à autoridade administrativa, para que, em amplo estudo, se afira a possibilidade de reabertura de adesões. Apelação desprovida. (TRF2, AC 5099994-77.2019.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Guilherme Couto De Castro, 5ª Turma Especializada, Dje 21.9.2020). 3 – DISPOSITIVO Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS constantes da petição inicial, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC. Condeno a parte autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios em favor da ré, fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), diante do valor irrisório da causa, na forma do art. 85, §8º, do CPC. Interposto recurso tempestivo, intime-se a parte contrária a apresentar contrarrazões e, decorrido o prazo legal, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Transitada em julgado esta sentença e respeitadas as cautelas legais, arquivem-se os autos com baixa.

Em razões recursais, evento 28/1º grau, a apelante sustenta, em síntese que:  i) a suspensão do credenciamento por tempo indeterminado impede que novas farmácias ingressem em igualdade de condições no Programa Aqui tem Farmácia Popular, caracterizando assim, a desigualdade de concorrência; ii) não obstante a ingerência na economia do setor por parte da Apelada, tal situação também acarreta impacto de caráter social e sanitário visto que a população que necessita dos medicamentos fornecidos pelo programa acaba muitas vezes por ter cerceado o seu acesso aos mesmos, colocando em risco e eficácia do tratamento médico a que se sujeita, já que a população consumidora mais carente, em decorrência dos parcos recursos, deixa de adquirir o medicamento em estabelecimentos não credenciados, caso da Apelante, suspendendo o tratamento medicamentoso de que necessita; iii) consoante salientado na exordial, não há que se falar em limite do controle sobre atos discricionários, pois mesmo os atos discricionários são limitados pelos princípios constitucionais da legalidade, moralidade, razoabilidade e segurança jurídica; iv) a Apelante reconhece que lhe é direito líquido e certo o apreço de seus documentos e por consequência, seu efetivo credenciamento, pois quando criou o sistema de convênio para o credenciamento de farmácias do setor privado no programa Farmácia Popular, realmente incumbia a Administração pública a análise e deliberação pela adesão ao programa, entretanto, há mais de 06 anos a administração pública não abre novos credenciamentos, muito menos motivou o ato que o findou, embora tenha optado pela modalidade de contratação pelo “convênio”, a qual garante a contratação de TODOS que preenche os requisitos impostos; v) a Apelante reconhece que lhe é direito líquido e certo o apreço de seus documentos e por consequência, seu efetivo credenciamento, pois quando criou o sistema de convênio para o credenciamento de farmácias do setor privado no programa Farmácia Popular, realmente incumbia a Administração pública a análise e deliberação pela adesão ao programa, entretanto, há mais de 06 anos a administração pública não abre novos credenciamentos, muito menos motivou o ato que o findou, embora tenha optado pela modalidade de contratação pelo “convênio”, a qual garante a contratação de TODOS que preenche os requisitos impostos; vi) em razão do injustificado tempo de suspensão do credenciamento ao Programa “AQUI TEM FARMÁCIA POPULAR”, a ocorrência de fato superveniente que é a pandemia do novo coronavírus que ensejou a decretação de estado de calamidade que afastou a limitação de despesas que constituam obrigações constitucionais e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias, nos termos da fundamentação, bem como em razão da necessidade local da imediata e ampla distribuição de medicamentos para a população, postula-se pelo provimento do presente recurso, julgando-se procedente os pedidos da exordial.

Assim vieram-me os autos. Decide-se.

Cinge-se a controvérsia em perquirir a ilegalidade/abusividade do não credenciamento da autora no convênio “Aqui Tem Farmácia Popular”.

A Lei n.º 10.858/2004 autorizou a Fundação Oswaldo Cruz a disponibilizar medicamentos, mediante ressarcimento, para assegurar à população o acesso a produtos básicos e essenciais à saúde a baixo custo.

Por sua vez, o Decreto n.º 5.090/2004 regulamentou a citada Lei e instituiu o Programa Farmácia Popular do Brasil. Tratou ainda sobre o preço de revenda dos medicamentos pelas farmácias e drogarias, especialmente as da rede privada. Confira-se os dispositivos:

Art. 1º Fica instituído o Programa "Farmácia Popular do Brasil", que visa a disponibilização de medicamentos, nos termos da Lei no 10.858, de 13 de abril de 2004, em municípios e regiões do território nacional.

§ 1º A disponibilização de medicamentos a que se refere o caput será efetivada em farmácias populares, por intermédio de convênios firmados com Estados, Distrito Federal, Municípios e hospitais filantrópicos, bem como em rede privada de farmácias e drogarias.

§ 2º  Em se tratando de disponibilização por intermédio da rede privada de farmácia e drogarias, o preço do medicamento será subsidiado.

Art. 2º  A Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ será a executora das ações inerentes à aquisição, estocagem, comercialização e dispensação dos medicamentos, podendo para tanto firmar convênios com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sob a supervisão direta e imediata do Ministério da Saúde.

Parágrafo único.  O Ministério da Saúde poderá firmar convênio com entidades públicas e privadas, visando à instalação e implantação de novos serviços de disponibilização de medicamentos e insumos, mediante ressarcimento, tão-somente, de seus custos de produção ou aquisição.

Art. 3º  O rol de medicamentos a ser disponibilizado em decorrência da execução do Programa "Farmácia Popular do Brasil" será definido pelo Ministério da Saúde, considerando-se as evidências epidemiológicas e prevalências de doenças e agravos.

Art. 4º  O Programa "Farmácia Popular do Brasil" será executado sem prejuízo do abastecimento da rede pública nacional do Sistema Único de Saúde – SUS”.

A adesão ao programa pelas farmácias e drogarias no "Aqui tem Farmácia Popular" é autorizada pelo Departamento de Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos e deferida pela Secretaria de Ciência Tecnologia e Insumos Estratégicos do Ministério da Saúde, após constatação sobre o preenchimento dos requisitos exigidos. Em regra, o Ministério da Saúde paga até 90% do valor de referência estabelecido para o medicamento e/ou correlato, sendo obrigatório o pagamento pelo paciente da diferença entre aquele percentual e o chamado "Preço de Venda - Aqui Tem" (PV-AT). Trata-se de sistema de coparticipação no pagamento. A União Federal, por intermédio do Ministério da Saúde, salda um valor fixo pelos medicamentos e/ou correlatos dispensados e, de outro lado, o cidadão paga a diferença.

O programa objetiva proporcionar à população necessitada remédios mais baratos, com custos subsidiados em parte pelo governo.

Outrossim, o art. 10 da Portaria n.º 111/2016 do Ministério da Saúde dispõe sobre os critérios para participação de farmácias e drogarias da rede privada no Programa:

Art. 10. Poderão participar do PFPB Aqui Tem Farmácia Popular as farmácias e drogarias que atenderem aos seguintes critérios:

I - Requerimento e Termo de Adesão (RTA) assinado pelas partes interessadas;

II - Licença Sanitária Estadual ou Municipal, ativa e válida, nos termos da legislação vigente;

III - inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), da Secretaria de Receita Federal do Brasil;

IV - registro na Junta Comercial;

V - autorização de funcionamento emitida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA); VI - situação de regularidade com a Previdência Social;

VII - farmacêutico responsável técnico com Certificado de Regularidade Técnica (CRT) válido e emitido pelo Conselho Regional de Farmácia (CRF);

VIII - dispor de equipamento eletrônico adequado para emissão de documento fiscal e cupom vinculado para processamento das operações eletrônicas do PFPB, conforme detalhamento constante na Subseção II deste Capítulo;

IX - dispor de sistema de gerenciamento eletrônico capaz de realizar requisições eletrônicas, por meio de interface web; e

X - dispor de pessoal treinado para atuar no PFPB, de acordo com as normas e procedimentos estabelecidos.

§ 1º Para fins dos incisos II e VI do "caput", a Licença Sanitária Estadual ou Municipal e a regularidade junto à Previdência Social deverão estar válidas na data de emissão do Requerimento e Termo de Adesão.

§ 2º Ressalvados os critérios definidos neste artigo, é dispensável, para a habilitação, a satisfação das exigências previstas nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, por força do disposto no § 1º do art. 32 daquela Lei.

§ 3º Não poderão ser credenciadas ao PFPB Aqui Tem Farmácia Popular novas filiais cuja matriz e/ou filial esteja passando por processo de auditoria no Departamento Nacional de Auditoria do SUS (DENASUS).

§ 4º As farmácias e drogarias credenciadas no PFPB Aqui Tem Farmácia Popular autorizam, automaticamente, o Ministério da Saúde a acessar as informações de movimentações fiscais e tributárias junto à Receita Federal do Brasil, inclusive para fins de apuração e auditoria.

5º Para a comprovação da regularidade do estabelecimento poderão ser solicitados, a qualquer tempo, outros documentos previstos na legislação vigente”.

Outrossim, o credenciamento de novas farmácias e drogarias no Programa Aqui Tem Farmácia Popular foi interrompido no ano de 2014, não havendo definição para abertura do processo de credenciamento para novas empresas.

Com efeito, a suspensão de novos cadastros no Programa Aqui Tem Farmácia Popular está inserida na execução de políticas públicas de saúde e suas prioridades, não sendo permitido ao Poder Judiciário interferir em tal discricionariedade. Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR. MINISTÉRIO DA SAÚDE. CREDENCIAMENTO. AUSÊNCIA DE DIREITO AO CADASTRAMENTO. PODER DISCRIONÁRIO. SEPARAÇÃO DE PODERES. RECURSO DESPROVIDO.

1. Trata-se de apelação interposta por DROGARIA BKA LTDA em face da UNIÃO FEDERAL, segundo o rito ordinário, objetivando, em síntese, o cadastramento e credenciamento no Programa Farmácia Popular

2. O credenciamento de novas farmácias e drogarias no Programa Aqui Tem Farmácia Popular foi interrompido 2014, não havendo definição para abertura do processo de credenciamento para novas empresas.

3. A suspensão de novos cadastros no Programa Aqui Tem Farmácia Popular está inserida na execução de políticas públicas de saúde e suas prioridades, não sendo permitido ao Poder Judiciário interferir em tal discricionariedade.

4. Vale ressaltar que em relação a possibilidade de credenciamento individual pela via judicial, cabe a Administração Pública praticar atos administrativos discricionários, que são dotados de certa margem de liberdade decisória, o qual confere ao administrador a possibilidade de escolha, dentro dos limites impostos na lei (em especial, a Lei nº 10.858/2004 c/c Decreto nº 5.090/2004 c/c Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017, norma regulamentadora do Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB).

5. Recurso desprovido (TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 5050976-82.2022.4.02.5101, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, DJe 15.2.2024) (grifos nossos)

Vale ressaltar que em relação a possibilidade de credenciamento individual pela via judicial, cabe à Administração Pública praticar atos administrativos discricionários, que são dotados de certa margem de liberdade decisória, o qual confere ao administrador a possibilidade de escolha, dentro dos limites legalmente impostos (em especial, a Lei nº 10.858/2004 c/c Decreto nº 5.090/2004 c/c Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017, norma regulamentadora do Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB).

Neste sentido, inclusive, direciona-se o entendimento desta Corte Regional. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR. MINISTÉRIO DA SAÚDE. CREDENCIAMENTO. AUSÊNCIA DE DIREITO AO CADASTRAMENTO. PODER DISCRIONÁRIO. SEPARAÇÃO DE PODERES. RECURSO DESPROVIDO. Trata-se de apelação interposta por FARMÁCIA E PERFUMARIA BEM ESTAR LTDA nos autos da ação ordinária ajuizada em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando o credenciamento no Programa Farmácia Popular. Requer em sede de tutela antecipada a inclusão no referido programa. Inicialmente, quanto à alegação de cerceamento de defesa, esta não deve ser acolhida. Vige no âmbito judicial o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (artigo 371 do CPC). Desta forma, pode o magistrado indeferir provas que entenda desnecessária, quando ausente justificativa da utilidade do meio de prova pretendido. (STJ, AgInt no AREsp 863214, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 07/04/2020). O credenciamento de novas farmácias e drogarias no Programa Aqui Tem Farmácia Popular foi interrompido 2014, não havendo definição para abertura do processo de credenciamento para novas empresas. A suspensão de novos cadastros no Programa Aqui Tem Farmácia Popular está inserida na execução de políticas públicas de saúde e suas prioridades, não sendo permitido ao Poder Judiciário interferir em tal discricionariedade. A decisão impugnada acertadamente ressalta que em relação a possibilidade de credenciamento individual pela via judicial, cabe a Administração Pública praticar atos administrativos discricionários, que são dotados de certa margem de liberdade decisória, o qual confere ao administrador a possibilidade de escolha, dentro dos limites impostos na lei (em especial, a Lei nº 10.858/2004 c/c Decreto nº 5.090/2004 c/c Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017, norma regulamentadora do Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB). Recurso desprovido (TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 5006940-72.2020.4.02.5117, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, DJe 15.12.2021) (grifos nossos).

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. UNIÃO. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL. CREDENCIAMENTO. AUSÊNCIA DE DIREITO AO CADASTRAMENTO. SUSPENSÃO. CARÁTER PREVENTIVO. IRREGULARIDADES.

1. Apelação cível interposta em face de decisão que julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Cinge-se a controvérsia em perquirir a ilegalidade/abusividade do não credenciamento da autora no convênio “Aqui Tem Farmácia Popular”.

2. A adesão ao programa pelas farmácias e drogarias no "Aqui tem Farmácia Popular" é autorizada pelo Departamento de Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos e deferida pela Secretaria de Ciência Tecnologia e Insumos Estratégicos do Ministério da Saúde, após constatação sobre o preenchimento dos requisitos exigidos. Em regra, o Ministério da Saúde paga até 90% do valor de referência estabelecido para o medicamento e/ou correlato, sendo obrigatório o pagamento pelo paciente da diferença entre aquele percentual e o chamado "Preço de Venda - Aqui Tem" (PV-AT). Trata-se de sistema de coparticipação no pagamento. A União Federal, por intermédio do Ministério da Saúde, salda um valor fixo pelos medicamentos e/ou correlatos dispensados e, de outro lado, o cidadão paga a diferença.

3. A suspensão de novos cadastros no Programa Aqui Tem Farmácia Popular está inserida na execução de políticas públicas de saúde e suas prioridades, não sendo permitido ao Poder Judiciário interferir em tal discricionariedade. Precedentes: TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 5006940-72.2020.4.02.5117, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, DJe 15.12.2021; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5000626-49.2020.4.02.5105, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 14.4.2021; TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 5011741-62.2019.4.02.5118/RJ, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO DE CASTRO, DJe: 9.3.2021.

4. Após o cumprimento da penalidade de afastamento por 2 (dois) anos, em decorrência do descredenciamento por irregularidades, a empresa poderá solicitar nova adesão ao programa Farmácia Popular do Brasil, mas também estará sujeita aos critérios para credenciamento como qualquer outro estabelecimento, desde que também esteja disponível no âmbito do Ministério da Saúde o credenciamento de novas empresas, não se tratando de direito subjetivo da empresa.

5. A suspensão preventiva da conexão impede apenas a dispensação de medicamentos e/ou correlatos no âmbito do Programa Farmácia Popular do Brasil, mas não impede a empresa de desempenhar suas atividades de farmácia e drogaria, não interferindo nas suas atividades comerciais. Tal medida tem como escopo evitar danos ao erário e, por tal razão, não possui prazo determinado, porquanto não pode a Administração Pública permitir que empresa com indícios de regularidade venha a acessar normalmente o programa. Ressalte-se ser essa a orientação dos órgãos de controle. Assim, uma vez presentes indícios de fraude na execução do programa e prejuízo ao erário, impõe-se a aplicação da suspensão ao sistema, havendo amparo normativo para tal conduta por parte da Administração. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5046791-69.2020.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 15.12.2021.

6. A restituição de valores não consiste em penalidade, mas de mera devolução dos valores recebidos indevidamente pela empresa, uma vez que não foram comprovadas as transações declaradas no sistema de vendas do programa. Assim, a devolução dos valores não pode ser entendida como regularização da situação administrativa.

7. Conforme previsto no art. 85, § 19, do CPC, os honorários públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei.

8. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do artigo 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo CPC; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) condenação em honorários advocatícios desde a origem, no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJE 19.10.2017). Dessa maneira, considerando o preenchimento das condições supra, devem ser majorados em 1% (um por cento) os honorários advocatícios fixados na origem.

9. Apelação não provida (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5004193-49.2020.4.02.5118, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 13.6.2022) (grifos nossos)

Outrossim, não deve prosperar a alegação de violação à livre concorrência, uma vez que, como visto, o programa “Aqui Tem Farmácia Popular” não tem por objetivo aumentar o volume de vendas das farmácias credenciadas, mas sim assegurar medicamentos básicos e essenciais a baixo custo para os cidadãos assistidos pela rede privada. Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. FARMÁCIA POPULAR. PROGRAMA “AQUI TEM FARMÁCIA POPULAR”. INTERRUPÇÃO DO CREDENCIAMENTO. LEGALIDADE. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. SEPARAÇÃO DE PODERES. AUSÊNCIA DE DIREITO AO CADASTRAMENTO. RECURSO PROVIDO.

1. A controvérsia posta nos autos cinge-se em verificar se correta a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, condenando a União a recepcionar e processar o requerimento de credenciamento das demandantes no Programa “Aqui Tem Farmácia Popular” por entender que o Ministério da Saúde não pode suspender indefinidamente o credenciamento de novos estabelecimentos, sem que haja um prazo para os credenciamentos existentes.

2. A Lei nº 10.858/2004 e o Decreto nº 5.090/2004 não estipulam um prazo máximo de duração para os convênios firmados com a rede privada de farmácias e drogarias ou obrigam o poder público a, periodicamente, promover novos credenciamentos.

3. O art. 116, da Lei nº 8.666/1993, dispõe que as normas de licitações e contratos se aplicam aos convênios tão somente “no que couber”. Assim, não se mostra possível impor, com base no art. 57, II, da Lei 8.666/1993, um termo final para os convênios celebrados no âmbito do programa “Aqui Tem Farmácia Popular” ou extrair das regras contidas no Estatuto de Licitações a obrigatoriedade de abertura de novo período de credenciamento.

4. O credenciamento de estabelecimentos junto ao programa “Aqui Tem Farmácia Popular” insere-se na execução de políticas públicas de saúde, caracterizando-se como um ato administrativo discricionário, já que condicionado à oportunidade e conveniência do gestor do programa. O Ministério da Saúde, ao suspender novas adesões, agiu no exercício da competência que lhe foi atribuída, não se vislumbrando qualquer ilegalidade.

5. As apeladas buscaram a inscrição no programa após o credenciamento de novos estabelecimentos ter sido interrompido pelo Ministério da Saúde, não se havendo de falar em violação ao princípio da isonomia, uma vez que tal interrupção se deu em caráter geral, afetando todas as farmácias não credenciadas.

6. Não deve ser acolhida a alegação de violação à livre concorrência, uma vez que o programa “Aqui Tem Farmácia Popular” não tem por objetivo aumentar o volume de vendas das farmácias credenciadas, mas sim assegurar medicamentos básicos e essenciais a baixo custo, para os cidadãos assistidos pela rede privada.

7. Não cabe ao Poder Judiciário promover ingerências na autonomia da Administração quando a mesma, fazendo uso da discricionariedade que lhe foi outorgada, opera dentro dos limites impostos pela legislação, sob pena de ferir o disposto no art. 2º, da Constituição Federal.

8. Recurso de apelação provido (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5096783-33.2019.4.02.5101, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, DJe 7.10.2022) (grifos nossos)

Em conclusão, uma vez que inexiste direito subjetivo da empresa ao credenciamento no convênio Farmácia Popular do Brasil, imperativa a manutenção da sentença.

Por fim, conforme orientação da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, é devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do artigo 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo CPC; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) condenação em honorários advocatícios desde a origem, no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJE 19.10.2017).

Dessa maneira, considerando o preenchimento das condições supra, devem ser majorados em 1% (um por cento) os honorários advocatícios fixados na origem.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001825582v2 e do código CRC 16279710.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 10/04/2024, às 18:57:13

Apelação Cível Nº 5002802-39.2022.4.02.5005/ES

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. UNIÃO. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL. CREDENCIAMENTO. AUSÊNCIA DE DIREITO AO CADASTRAMENTO.

1. Apelação cível interposta em face de decisão que julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Cinge-se a controvérsia em perquirir a ilegalidade/abusividade do não credenciamento da autora no convênio “Aqui Tem Farmácia Popular”.

2. A adesão ao programa pelas farmácias e drogarias no "Aqui tem Farmácia Popular" é autorizada pelo Departamento de Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos e deferida pela Secretaria de Ciência Tecnologia e Insumos Estratégicos do Ministério da Saúde, após constatação sobre o preenchimento dos requisitos exigidos. Em regra, o Ministério da Saúde paga até 90% do valor de referência estabelecido para o medicamento e/ou correlato, sendo obrigatório o pagamento pelo paciente da diferença entre aquele percentual e o chamado "Preço de Venda - Aqui Tem" (PV-AT). Trata-se de sistema de coparticipação no pagamento. A União Federal, por intermédio do Ministério da Saúde, salda um valor fixo pelos medicamentos e/ou correlatos dispensados e, de outro lado, o cidadão paga a diferença.

3. O credenciamento de novas farmácias e drogarias no Programa Aqui Tem Farmácia Popular foi interrompido no ano de 2014, não havendo definição para abertura do processo de credenciamento para novas empresas. Com efeito, a suspensão de novos cadastros no Programa Aqui Tem Farmácia Popular está inserida na execução de políticas públicas de saúde e suas prioridades, não sendo permitido ao Poder Judiciário interferir em tal discricionariedade. Precedente: TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 5050976-82.2022.4.02.5101, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, DJe 15.2.2024.

4. Em relação a possibilidade de credenciamento individual pela via judicial, cabe à Administração Pública praticar atos administrativos discricionários, que são dotados de certa margem de liberdade decisória, o qual confere ao administrador a possibilidade de escolha, dentro dos limites legalmente impostos (em especial, a Lei nº 10.858/2004 c/c Decreto nº 5.090/2004 c/c Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017, norma regulamentadora do Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB). Precedentes: TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 5006940-72.2020.4.02.5117, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, DJe 15.12.2021; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5004193-49.2020.4.02.5118, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 13.6.2022.

5. Não deve prosperar a alegação de violação à livre concorrência, uma vez que, como visto, o programa “Aqui Tem Farmácia Popular” não tem por objetivo aumentar o volume de vendas das farmácias credenciadas, mas sim assegurar medicamentos básicos e essenciais a baixo custo para os cidadãos assistidos pela rede privada. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5096783-33.2019.4.02.5101, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, DJe 7.10.2022.

6. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do artigo 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo CPC; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) condenação em honorários advocatícios desde a origem, no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJE 19.10.2017). Dessa maneira, considerando o preenchimento das condições supra, devem ser majorados em 1% (um por cento) os honorários advocatícios fixados na origem.

7. Apelação não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 04 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001825583v3 e do código CRC f548d057.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 10/04/2024, às 18:57:16

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 26/03/2024 A 04/04/2024

Apelação Cível Nº 5002802-39.2022.4.02.5005/ES

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

PRESIDENTE: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GABINETE 13 - Desembargador Federal ALCIDES MARTINS.