Apelação Cível Nº 5016504-91.2023.4.02.5110/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por POSTO SÃO CRISTOVÃO LTDA em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de São João de Meriti/RJ, que, em mandado de segurança impetrado com o objetivo de ser reconhecido o direito o direito à manutenção e o aproveitamento dos créditos do PIS e da COFINS acumulados em decorrência da aquisição de produtos adquiridos com alíquota zero, em decorrência do regime monofásico de tributação, tal como expressamente autorizado pelos arts. 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.196/2006, denegou a segurança.
Na origem, cuidou-se de mandado de segurança impetrado pela ora Impetrante em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em NOVA IGUAÇU/RJ, requerendo:
“Em vista do exposto, requer o impetrante, prima facie, o deferimento da medida liminar, a fim de que seja reconhecido o seu direito a descontar os créditos das Contribuições para o PIS/COFINS decorrentes das aquisições, junto às distribuidoras, do Álcool Etílico Anidro Combustível misturado à gasolina, abstendo o Impetrado de adotar todo e qualquer ato coator contra o patrimônio dos mesmos, até o trânsito em julgado dos presentes autos.
Após a análise do pleito liminar, requer a notificação da autoridade coatora, segundo inciso I do art. 7º da Lei nº 12.016/2009.
Requer, bem assim, a intimação do nobre representante do Ministério Público Federal, a fim de que ele possa se manifestar, nos moldes do art. 12 da Lei n.° 12.016/09 e a intimação da Fazenda Nacional para integrar a lide.
Meritum causae, além da confirmação da medida liminar, requer o Impetrante a concessão da segurança para fins de reconhecer o seu direito líquido e certo em descontar os créditos das Contribuições para o PIS e para a COFINS calculados sobre o valor do Álcool Etílico Anidro Combustível adicionado à gasolina adquirida junto às distribuidoras, para fins de revenda no varejo, haja vista a saída desse produto da sistemática monofásica pela Lei nº 14.292/2022, bem como seja declarado o direito ao ressarcimento, restituição (Súmula 461/STJ) e/ou compensação dos saldos credores acumulados trimestralmente, atualizado pela Taxa Selic, com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, oriundos das aquisições realizadas a partir da entrada em vigor da MP nº 1.063/2021, convertida na Lei nº 14.292/2022, por ser esta a única forma de se fazer JUSTIÇA!”
O Juízo a quo denegou a segurança sob o fundamento de que “produtos adquiridos sem pagamento de PIS/Cofins não dão direito a creditamento dessas contribuições”, conforme disposto no art. 3º § 2º, inciso II, da Lei nº 10.637/02 e no art. 3º, §2º, II da Lei nº 10.833/03.
Fundamentou também que, “com a Medida Provisória nº 1.063/2021, convertida na Lei nº 14.292/22 a tributação de combustíveis foi alterada. Passou a haver a incidência de PIS/Cofins também para o distribuidor, mas apenas para o álcool anidro adicionado à gasolina”, mas que, todavia, “não é possível creditar-se de PIS/Cofins para produtos não incidentes, isentos ou com alíquota zero. E a tributação acima recai apenas para o distribuidor, e não para o varejista. Logo, apenas o distribuidor passou a poder creditar-se do PIS/Cofins, e não o varejista.”
Considerando que a impetrante é varejista de combustível e adquire gasolina adicionada com álcool, o Ilustre Magistrado entendeu que não há direito de crédito para a Impetrante.
Destacou que, tanto é assim, que o §13-A, art. 5º, da Lei nº 9.718/98 previu que o distribuidor (mas não o varejista) pudesse se creditar do álcool anidro adicionado à gasolina.
Citou a tese com repercussão geral fixada no Tema 756 do STF, que dispôs que o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais.
Por fim, entendeu que não há violação à razoabilidade, isonomia e livre concorrência quando a legislação estabelece, de modo uniforme para todos os contribuintes, uma regra sobre creditamento do PIS/Cofins razoável e adequada, tributando e permitindo o creditamento para distribuidoras, e não-tributando e vedando o creditamento para varejistas.
Decidiu, com base na jurisprudência do STJ, que o art. 17, da Lei nº 11.033/2004 não autoriza a constituição de créditos de PIS e COFINS sobre custo de aquisição dos bens os quais estejam sujeitos ao regime da tributação monofásica, pois a vedação ao seu creditamento é norma específica prevista em demais dispositivos legais, como o art. 3º, I, “b” da Lei n. 10.637/2003 pelo critério da especialidade e arts. 4º e 5º da Lei n. 11.787/2008, em razão do critério cronológico.
Em razões de recurso, a Apelante alega que com a edição da Lei n. 14.292/2022, que deu nova redação a vários dispositivos do art. 5º da Lei n. 9.718/98, as contribuições para o PIS e para a COFINS incidentes na cadeia do AEAC deixaram de ser monofásicas, passando a se submeterem ao regime normal.
Entende que, a partir do momento em que o AEAC, adicionado à gasolina tipo “A”, deixou de se submeter ao regime monofásico de tributação das contribuições para o PIS/COFINS, o legislador passou a permitir a tomada de crédito nas demais etapas da cadeia produtiva e, por conseguinte, o referido produto passou a se submeter ao regime normal de tributação, tornando possível que o Apelante também pudesse apropriar créditos calculados sobre o percentual do AEAC adicionado à gasolina tipo “A”, “ainda que a futura comercialização do produto seja desonerada, por força do art. 42, inciso I da MP nº 2.158-35 e pelo art. 5º, §1º, inciso II da Lei nº 9.718/98, tendo em vista a aplicação, ao caso, do princípio da não-cumulatividade previsto no art. 195, §12, da CF/88.”
Destaca que a Lei nº 14.292/22 revogou o §15º do art. 5º, da Lei n.º 9.718/98, que vedava a tomada de crédito de PIS/COFINS sobre o álcool anidro adicionado à gasolina, o que não deixa dúvidas de que com a retirada do AEAC da sistemática da tributação monofásica e sua inserção na tributação plurifásica, os comerciantes varejistas estão autorizados a apropriarem créditos de PIS/COFINS.
Ressalta que o STJ, no julgamento do REsp 1894741/RS (Tema 1093), esclareceu que não é vedada a apropriação de créditos de PIS/COFINS decorrente da aquisição de mercadorias (custo de aquisição) que serão revendidas à alíquota zero.
Explica que a legislação reguladora da comercialização da Gasolina “C” prevê que as distribuidoras procedem com a prévia mistura de combustíveis, nos termos da Resolução ANP nº 807/2020.
Esclarece que a Gasolina “C” é composta de Gasolina “A” e Álcool Etílico Anidro Combustível (73% de Gasolina “A” e 27% de Álcool Etílico Anidro Combustível – AEAC). Em síntese, são dois produtos em um só.
Defende que após as alterações promovidas pela Medida Provisória nº 1.063/2021, convertida na Lei nº 14.292/2022, que retiraram o AEAC da tributação monofásica, a Apelante passou a poder se aproprias de créditos a título de PIS/COFINS.
Argumenta que, com a revogação do §1º, inciso I, do art. 5º da Lei nº 9.718/98, que reduzia a 0% as alíquotas das contribuições quando auferidas por distribuidor, no caso de venda de álcool anidro adicionado à gasolina, permite concluir que o álcool utilizado para composição da gasolina comum era tributado em regime de monofasia em relação ao PIS e à COFINS, sendo responsável pelo recolhimento o produtor ou importador e restando exonerados o distribuidor e o comerciante varejista.
Ressalta que a controvérsia dos autos não se refere a possibilidade de creditamento de PIS e COFINS em relação a produtos sujeitos ao regime monofásico de tributação, matéria já pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, através do julgamento do Tema nº 1093, mas sim que, a partir da revogação trazida pela Lei nº 14.292/2022, a monofasia foi abandonada, fazendo surgir o direito ao creditamento pretendido.
Ao final de suas razões, formula os seguintes pedidos:
“Por todo o exposto, o Apelante requer que seja dado provimento ao recurso de apelação em sua integralidade, com a consequente reforma da sentença ora impugnada e, por conseguinte, que seja julgado procedente do pedido nos seguintes termos:
a. Que seja concedida a segurança para fins de reconhecido o direito líquido e certo do Apelante de descontar os créditos das Contribuições para o PIS e para a COFINS calculados sobre o valor do Álcool Etílico Anidro Combustível adicionado à gasolina adquirida junto às distribuidoras, para fins de revenda no varejo, haja vista a saída desse produto da sistemática monofásica pela Lei nº 14.292/2022.
b. Que seja declarado o direito ao ressarcimento, restituição (Súmula 461/STJ) e/ou compensação dos saldos credores acumulados trimestralmente, atualizado pela Taxa Selic, com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, oriundos das aquisições realizadas a partir da entrada em vigor da MP nº 1.063/2021, convertida na Lei nº 14.292/2022, seja através da compensação, seja através da restituição.”
A UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL apresentou Contrarrazões no evento 52.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por POSTO SÃO CRISTOVÃO LTDA em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de São João de Meriti/RJ, que, em mandado de segurança impetrado com o objetivo de ser reconhecido o direito o direito à manutenção e o aproveitamento dos créditos do PIS e da COFINS acumulados em decorrência da aquisição de produtos adquiridos com alíquota zero, em decorrência do regime monofásico de tributação, tal como expressamente autorizado pelos arts. 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.196/2006, denegou a segurança.
Conheço do recurso de apelação, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Entendo que o recurso não merece prosperar.
A Impetrante, ora Apelante, que é pessoa jurídica de direito privado que atua no segmento do comércio varejista de combustíveis para veículos automotores, entende que, a partir da entrada em vigor da MP nº 1.063/2021, convertida na Lei nº 14.292/2022, passou a ter o direito de efetuar o creditamento de contribuições do PIS e da COFINS sobre o valor de álcool anidro adicionado à gasolina adquirida de distribuidoras.
Pois bem. A questão controvertida destes autos dispensa maiores digressões, porquanto o Superior Tribunal de Justiça pacificou, no âmbito do julgamento dos Recursos Especiais nº 1.894.741/RS e nº 1.895.255/RS, vinculados ao tema repetitivo n. 1093, o entendimento no sentido da impossibilidade da constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, conforme adianta será demonstrado.
Antes, porém, devo acrescentar que ambas as Turmas Especializadas em Direito Tributário desta Corte Regional já possuíam bem sedimentado o entendimento pela impossibilidade de creditamento dos créditos de PIS e de COFINS na forma do art. 17 da Lei nº 11.033/2004 (REPORTO).
Eis os precedentes:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. SISTEMÁTICA DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS, PEÇAS E ACESSÓRIOS PARA VEÍCULOS AUTOMOTORES E BEBIDAS FRIAS, DENTRE OUTROS. DIREITO AO CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. LEI 11.033/2004. INAPLICABILIDADE.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por POSTO E HOTEL BARRA DO RIACHO LTDA em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que, em mandado de segurança objetivando a declaração do direito líquido e certo de aproveitar os créditos de PIS e COFINS gerados nas aquisições de mercadorias sujeitas ao regime monofásico, denegou a segurança.
2. A Apelante é pessoa jurídica de direito privado, e, dentre as atividades empresariais que constituem seu objeto social, está incluído o comércio varejista de combustíveis, peças e acessórios para veículos automotores e bebidas frias, dentre outros. Referidos produtos se sujeitam ao regime monofásico de tributação do PIS e da COFINS.
3. No denominado regime monofásico de tributação, há o recolhimento das contribuições ao PIS e à COFINS no início da cadeia produtiva (pelo importador ou pelo fabricante), objetivando a desoneração das etapas seguintes do processo produtivo, permitindo às demais empresas participantes dessas etapas o não pagamento do tributo, por estarem sujeitas à alíquota zero.
4. Uma vez que a lei atribui a um contribuinte a responsabilidade pelo recolhimento do tributo devido em toda a cadeia produtiva, não há que se falar em sistemática da não cumulatividade. As próprias leis que instituíram a sistemática de não-cumulatividade para o PIS e a COFINS, Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, excluem os contribuintes abrangidos pela sistemática da tributação monofásica.
5. Não existe possibilidade de creditamento pela Apelante, uma vez que, por ser empresa do ramo de comércio varejista de combustíveis, peças e acessórios para veículos automotores e bebidas frias, dentre outros, é participante da cadeia produtiva beneficiada pela alíquota zero, não recolhendo as contribuições e, consequentemente, não sendo alcançada pela possibilidade de aproveitamento do tributo recolhido anteriormente.
6. Inaplicável a Lei nº 11.033/2004 às empresas tributadas pelo sistema monofásico. Como explanado pelo Exmo. Ministro Mauro Campbell Marques, no Voto proferido no julgamento do REsp nº 1.267.003/RS (DJe 04/10/2013), “a incidência do art. 17, da Lei n. 11.033/2004, pressupõe o creditamento e o creditamento pressupõe que a atividade esteja inserida dentro da sistemática da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. Não basta, portanto, praticar venda submetida à alíquota zero, é preciso que a venda esteja dentro da sistemática da não-cumulatividade, sendo que essa inserção deve ser buscada na legislação pertinente, qual seja a Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003, respectivamente, que regem o PIS/PASEP e a COFINS não-cumulativos”.
7. Precedentes da Segunda Turma do STJ: REsp 1771695/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 17/12/2018; AgInt no AREsp 1221673/BA, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 23/04/2018; AgInt no AREsp 1034190/SP, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 09/08/2017. Precedentes deste TRF2: AC N° 5016010-10.2019.4.02.5001, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 26/05/2020; AC 0019734-50.2009.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares, Quarta Turma Especializada, E-DJF2R: 24/04/2018.
8. Apelação desprovida.
(TRF2- AC Nº 5017680-83.2019.4.02.5001, Rel. Desembargador Federal, MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 25/08/2020)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Cuida-se de apelação cível manejada contra a sentença que denegou a ordem em mandado de segurança contra ato do delegado da RFB em Vitória almejando a concessão do direito de acumular e compensar os créditos PIS/COFINS, “conforme alíquota prevista nas Leis nº 10.637/02 (PIS) e nº 10.833/03 (COFINS), qual seja, 1,65% de PIS e 7,6% de COFINS, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com qualquer tributo administrado pela Receita Federal”.
2. A impetrante sustenta que, na qualidade de revendedora atacadista e varejista de produtos alimentícios, bebidas, produtos de informática de higiene, o regime do PIS e da COFINS deve ser monofásico em relação a algumas destas mercadorias
3. O art. 195, §12 da Constituição Federal, bem como as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 dispõem sobre a sistemática da não cumulatividade para as contribuições ao PIS e à COFINS.
4. No caso em exame, a apelante afirma que o regime do PIS e da COFINS deve ser monofásico na revenda de algumas de suas mercadorias ( produtos alimentícios, bebidas, produtos de informática de higiene pessoal).
5. O adquirente de bens sujeitos à incidência monofásica, por não recolher, na prática, o PIS e a COFINS em relação a essa mesma receita - já que a alíquota incidente nas vendas que realiza desses produtos é zero - não possui direito ao creditamento, situação apenas possível no regime plurifásico, em que se verifica a incidência dos tributos em fases distintas da produção e da comercialização dos produtos, ou seja, incidências múltiplas ao longo do ciclo econômico.
6. Quanto à possibilidade de creditamento prevista no art. 17 da Lei nº 11.033/2004, segundo o qual "as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações", o colendo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que "apesar de a norma contida no art. 17 da Lei 11.033/2004 não possuir aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO", as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, conforme os artigos 2º, § 1º, e incisos; e 3º, I, "b" da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003" (AgInt no REsp 1653027/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 22/05/2019).
7. Desse modo, ao contrário do que pretende a apelante, não se aplica ao caso o disposto nos artigos 17 da Lei 11.033/2004.
8. Apelação improvida.
(TRF2- AC Nº 5030296-81.2019.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 16/03/2020)
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a propósito, a SEGUNDA TURMA sufragava este mesmo entendimento, consoante se observa das seguintes ementas:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. PIS E COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. AUSÊNCIA DE DIREITO A CRÉDITO PELO SUJEITO INTEGRANTE DO CICLO ECONÔMICO QUE NÃO SOFRE A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973.
2. Apesar de a norma contida no art. 17 da Lei 11.033/2004 não possuir aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, conforme os artigos 2º, § 1º, e incisos; e 3º, I, "b", da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003.
3. Com efeito, não se lhes aplica, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17 da Lei 11.033/2004 e 16 da Lei 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa.
4. Agravo Interno não provido.
(AgInt no REsp 1653027/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 22/05/2019)
AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. CREDITAMENTO. ART. 17 DA LEI 11.033/2004, C/C ART. 16, DA LEI N. 11.116/2005. REVENDA DE AUTOPEÇAS. REGIME DE INCIDÊNCIA MONOFÁSICA DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS. REGIME ESPECIAL EM RELAÇÃO AO REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO.
1. Consoante os precedentes desta Segunda Turma de Direito Tributário do Superior Tribunal de Justiça, as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não-Cumulativo, a teor dos artigos 2º, § 1º, e incisos; e 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Desse modo, não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não-Cumulativo, salvo determinação legal expressa. [...]
2. Indiferentes se tornam as alterações efetuadas no art. 8º VII "a" da Lei n.º 10.637/2002 e art. 10, VII "a" da Lei n.º 10.833/2003 pelo art. 42, III, "c" e "d", da Lei n. 11.727/2008, e pelo art. 21 da Lei n. 10.865/2004 no art. 1º, § 3º, IV, da Lei n. 10.833/2003 e pelo art. 37 da Lei n. 10.865/2004 no art. 1º, § 3º, IV, da Lei n. 10.637/2002, pois a incompatibilidade é dos próprios regimes de tributação.
3. Incompatibilidade que se restringe às mercadorias e produtos sujeitos à tributação monofásica, não alcançando as atividades empresariais como um todo.
4. A vedação ao referido creditamento estava originalmente no art. 3º, I, da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, em suas redações originais. Depois, com o advento da Lei n. 10.865/2004, a vedação migrou para o art. 3º, I, "a" e "b", da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Posteriormente, sobreveio a Lei n. 11.787/2008 que reforçou a vedação com a alteração do art. 3º, I, "b", da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Tivesse havido derrogação da vedação pelo art. 17 da Lei n. 11.033/2004, esta não sobreviveria ao regramento realizado pela lei posterior que reafirmou a vedação (Lei n. 11.787/2008) e que não foi declarada inconstitucional.
5. Agravo regimental não provido.
(AgInt no REsp 1772957/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019)
O tema analisado, inclusive, foi objeto de manifestação da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a qual firmou a compreensão de que o benefício fiscal previsto no art. 17 da Lei n. 11.033/2004, em razão da especialidade, não derrogou a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, bem como não desnaturou a estrutura do sistema de créditos estabelecida pelo legislador para a materialização do princípio da não cumulatividade, quanto à COFINS e à contribuição ao PIS, impedindo, desta forma, que a empresa pudesse aproveitar-se dos créditos de PIS e COFINS, estando sujeita ao regime monofásico tributação.
Confira-se a ementa:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REVENDA DE MERCADORIAS. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ).
2. No regime monofásico, a carga tributária concentra-se numa única fase, sendo suportada por um único contribuinte, não havendo cumulatividade a se evitar.
3. Na técnica não cumulativa, por sua vez, a carga tributária é diluída em operações sucessivas (plurifasia), sendo suportada por cada elo (contribuinte) da cadeia produtiva, havendo direito a abater o crédito da etapa anterior.
4. "Não há que se falar em ofensa ao princípio da não-cumulatividade quando a tributação se dá de forma monofásica, pois a existência do fenômeno cumulativo pressupõe a sobreposição de incidências tributárias" (STF, RE 762892 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 24/03/2015, DJe-070).
5. A regra geral é a de que o abatimento de crédito não se coaduna com o regime monofásico, só sendo excepcionada quando expressamente prevista pelo legislador, não sendo a hipótese dos autos, nos termos do que estabeleceu o item 8 da Exposição de Motivos da MP n. 66/2002, convertida na Lei n. 10.637/2002, que dispôs, de forma clara, que os contribuintes tributados em regime monofásico estariam excluídos da incidência não cumulativa do PIS/PASEP.
6. O benefício fiscal previsto no art. 17 da Lei n. 11.033/2004, em razão da especialidade, não derrogou a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, bem como não desnaturou a estrutura do sistema de créditos estabelecida pelo legislador para a materialização do princípio da não cumulatividade, quanto à COFINS e à contribuição ao PIS.
7. A técnica da monofasia é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticabilidade tributária, e objetiva o combate à evasão fiscal, sendo certo que interpretação contrária, a permitir direito ao creditamento, neutralizaria toda a arrecadação dos setores mais fortes da economia.
8. Embargos de divergência desprovidos
(EDv nos EAREsp 1109354/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2021, DJe 03/05/2021)
E com a conclusão do julgamento dos Recursos Especiais nº 1.894.741/RS e nº 1.895.255/RS, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n° 1093), sedimenta-se, de uma vez por todas, a negativa de constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, na forma do art. 17 da Lei 11.033/2004 (Reporto).
No caso, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, fixou cinco teses relativas ao creditamento de PIS/Pasep e Cofins no sistema monofásico e à legislação que disciplina o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto), quais sejam:
1 – É vedada a constituição de créditos da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre o custo de aquisição (artigo 13 do Decreto-Lei 1.598/1977) de bens sujeitos à tributação monofásica (artigos 3º, inciso I, alínea "b", da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003).
2 – O benefício instituído no artigo 17 da Lei 11.033/2004 não se restringe às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado Reporto.
3 – O artigo 17 da Lei 11.033/2004 diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor; portanto, não permite a constituição de créditos da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre o custo de aquisição (artigo 13 do Decreto-Lei 1.598/1977) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelo artigo 3º, inciso I, alínea "b", da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003.
4 – Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa, que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos.
5 – O artigo 17 da Lei 11.033/2004 apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (artigo 13 do Decreto-Lei 1.598/1977) de bens sujeitos à tributação monofásica.
Eis a íntegra da ementa do aludido julgado:
RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. RECURSO REPETITIVO. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE PARA AS SITUAÇÕES DE MONOFASIA. RATIO DECIDENDI DO STF NO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 844 E NA SÚMULA VINCULANTE N. 58/STF. VIGÊNCIA DOS ARTS. 3º, I, "B", DAS LEIS N. N. 10.637/2002 E 10.833/2003 (COM A REDAÇÃO DADA PELOS ARTS. 4º E 5º, DA LEI N. 11.787/2008) FRENTE AO ART. 17 DA LEI 11.033/2004 COMPROVADA PELOS CRITÉRIOS CRONOLÓGICO, DA ESPECIALIDADE E SISTEMÁTICO. ART. 20, DA LINDB. CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS INDESEJÁVEIS DA CONCESSÃO DO CREDITAMENTO.
1. Há pacífica jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal, sumulada e em sede de repercussão geral, no sentido de que o princípio da não cumulatividade não se aplica a situações em que não existe dupla ou múltipla tributação (v.g. casos de monofasia e substituição tributária), a saber:
Súmula Vinculante n. 58/STF: "Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade";
Repercussão Geral Tema n. 844: "O princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero".
2. O art. 17, da Lei n. 11.033/2004, muito embora seja norma posterior aos arts. 3º, § 2º, II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, não autoriza a constituição de créditos de PIS/PASEP e COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, contudo permite a manutenção de créditos por outro modo constituídos, ou seja, créditos cuja constituição não restou obstada pelas Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003.
3. Isto porque a vedação para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (creditamento), além de ser norma específica contida em outros dispositivos legais - arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003 (critério da especialidade), foi republicada posteriormente com o advento dos arts. 4º e 5º, da Lei n. 11.787/2008 (critério cronológico) e foi referenciada pelo art. 24, §3º, da Lei n. 11.787/2008 (critério sistemático).
4. Nesse sentido, inúmeros precedentes da Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça que reconhecem a plena vigência dos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, dada a impossibilidade cronológica de sua revogação pelo art. 17, da Lei n. 11.033/2004, a saber: AgInt no REsp. n. 1.772.957 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019; AgInt no REsp. n. 1.843.428 / RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 18.05.2020; AgInt no REsp. n. 1.830.121 / RN, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 06.05.2020; AgInt no AREsp. n. 1.522.744 / MT, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 24.04.2020; REsp. n. 1.806.338 / MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 01.10.2019; AgRg no REsp. n. 1.218.198 / RS, Rel. Des. conv. Diva Malerbi, julgado em 10.05.2016; AgRg no AREsp. n. 631.818 / CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10.03.2015.
5. Também a douta Primeira Turma se manifestava no mesmo sentido, antes da mudança de orientação ali promovida pelo AgRg no REsp. n. 1.051.634 / CE, (Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Min. Regina Helena Costa, julgado em 28.03.2017). Para exemplo, os antigos precedentes da Primeira Turma: REsp. n. 1.346.181 / PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.06.2014; AgRg no REsp. n. 1.227.544 / PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27.11.2012; AgRg no REsp. n. 1.292.146 / PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 03.05.2012.
6. O tema foi definitivamente pacificado com o julgamento dos EAREsp. n. 1.109.354 / SP e dos EREsp. n. 1.768.224 / RS (Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgados em 14.04.2021) estabelecendo-se a negativa de constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (negativa de creditamento).
7. Consoante o art. 20, do Decreto-Lei n. 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB): "[...] não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". É preciso compreender que o objetivo da tributação monofásica não é desonerar a cadeia, mas concentrar em apenas um elo da cadeia a tributação que seria recolhida de toda ela caso fosse não cumulativa, evitando os pagamentos fracionados (dupla tributação e plurifasia). Tal se dá exclusivamente por motivos de política fiscal.
8. Em todos os casos analisados (cadeia de bebidas, setor farmacêutico, setor de autopeças), a autorização para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, além de comprometer a arrecadação da cadeia, colocaria a Administração Tributária e o fabricante trabalhando quase que exclusivamente para financiar o revendedor, contrariando o art. 37, caput, da CF/88 - princípio da eficiência da administração pública - e também o objetivo de neutralidade econômica que é o componente principal do princípio da não cumulatividade. Ou seja, é justamente o creditamento que violaria o princípio da não cumulatividade.
9. No contexto atual de pandemia causada pela COVID - 19, nunca é demais lembrar que as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS possuem destinação própria para o financiamento da Seguridade Social (arts.
195, I, "b" e 239, da CF/88), atendendo ao princípio da solidariedade, recursos estes que em um momento de crise estariam sendo suprimidos do Sistema Único de Saúde - SUS e do Programa Seguro Desemprego para serem direcionados a uma redistribuição de renda individualizada do fabricante para o revendedor, em detrimento de toda a coletividade. A função social da empresa também se realiza através do pagamento dos tributos devidos, mormente quando vinculados a uma destinação social.
10. Teses propostas para efeito de repetitivo:
10.1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003).
10.2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO.
10.3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003.
10.4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos.
10.5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica.
11. Recurso especial não provido.
(REsp n. 1.894.741/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 5/5/2022.)
O caso sob exame se amolda com precisão ao quanto decido pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça no mencionado Tema 1.093, vinculados aos Recursos Especiais nº 1.894.741/RS e nº 1.895.255/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, fulminando por completo os argumentos aduzidos pela Apelante para viabilizar a tomada de créditos pretendida.
Não assiste razão ao Apelante quanto ao argumento de que a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.093 não é aplicável aos autos.
As alterações legislativas realizadas pela Lei nº 14.292/22 na Lei nº 9.718/98 não tornaram a tributação do álcool anidro adicionado plurifásica. O § 13-A inserido no art. 5º da Lei nº 9.718/98 previu que apenas o distribuidor pode se creditar do álcool anidro adicionado à gasolina, e não o varejista.
Logo, à luz da atual jurisprudência da Corte Superior, de observância obrigatória, nos termos do art. 927, III do CPC/15, não há que se falar possibilidade de creditamento como deseja a Apelante.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001819301v4 e do código CRC 914119ba.
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