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Apelação Cível Nº 0009419-64.2012.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por CAPUABA COMERCIO IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA em face da sentença proferida, na ação ordinária, pelo MM. Juízo Federal da 1ª Vara Civil da Seção Judiciária do Espirito Santo ( ) o qual consignou:
Alega o embargante que o fato gerador das cobranças seria a operação de importação realizada pela embargante sob a modalidade de conta e ordem de terceiros, denominado de “por consignação”. E que na verdade tais operações por conta e ordem de terceiros não geraram faturamento, uma vez que é uma prestadora de serviço, não havendo operação de compra e venda com o importador.
Não havendo nos autos qualquer documento que permita ao Juízo analisar se as operações ora discutidas eram de fato de mera importação por conta e ordem de terceiro ou se eram, em verdade, importação para uso próprio (tais como notas fiscais, recibos de entrega, avisos de chegada, etc), deve-se analisar em abstrato o mecanismo pelo qual empresas fundapeanas realizavam importação “por consignação”, seu faturamento e a incidência dos tributos.
Como dito, a jurisprudência firme do STF definiu o faturamento, dentro de exame circunscrito a empresas mercantis e prestadoras de serviços, como a receita bruta oriunda da venda de mercadorias, de mercadorias e serviços ou de serviços. Ou seja, tal conceito abarca, justamente, a receita bruta obtida com o desenvolvimento da atividade social das pessoas jurídicas que estavam compreendidas na análise – empresas prestadoras de serviços e mercantis.
Trazendo o conceito, portanto, para um universo maior de empresas, ou seja, abarcando todo o tipo de pessoa jurídica, qualquer que seja seu objeto social, logicamente a definição de faturamento deverá ser mais ampla, sob pena de, partindo-se de premissa errada, chegar-se à absurda conclusão de que as demais empresas não possuem faturamento.
Assim, se determinadas instituições prestam tipo de serviço cuja remuneração entra na classe das receitas chamadas financeiras, isso não desnatura a remuneração de atividade própria do campo empresarial, de modo que tal produto entra no conceito de “receita bruta igual a faturamento”.
Desse modo, improcede (sic) os argumentos autorais, tendo em vista que somente em relação às contribuições incidentes sobre as receitas não-operacionais é que se revela indevida a incidência para o PIS e a COFINS, ensejando a compensação dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a esse título. (grifei)
Desse modo, improcede (sic) os argumentos autorais, tendo em vista que somente em relação às contribuições incidentes sobre as receitas não-operacionais é que se revela indevida a incidência para o PIS e a COFINS, ensejando a compensação dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a esse título. (grifei)
No caso em tela, ocorreu o pagamento do ICMS pela autora, de modo que há de se concluir, forçosamente, que figurou como estabelecimento destinatário da mercadoria, haja vista que aquele que atua em nome de terceiro não é contribuinte de ICMS incidente sobre a importação. Ademais, em sendo a apelada empresa “fundapeana”, lhe é vedado figurar como simples intermediária na importação, gozando, na importação, de benefícios fiscais ao qual não faria jus a “importadora de fato” (que, de outra sorte, não precisaria se valer da “consignatária”).
O contrato de fls. 232/241 somente trata do acordo entre três empresas visando facilitar os negócios nos quais atuam (a importação de bens/insumos e seu desembaraço aduaneiro, o transporte, a produção/comercialização de bebidas), e é meramente indicativo da atividade desenvolvida pela autora. Não é suficiente para demonstrar efetivamente que aqueles tributos cobrados pela Receita não são devidos, porque nada revelam acerca da natureza das atividades tributadas pela administração.
O autor não trouxe aos autos qualquer elemento fático que pudesse aclarar ao Juízo a situação das importações tributadas pela Receita em desfavor da empresa; em sendo assim, e estando as dívidas inscritas e gozando de presunção de certeza, não pode o Juízo acolher a alegação de prescrição, visto que não há nos autos documentos que afastem a presunção, gerada pela CDA, de que tais tributos são devidos pela simulação de negócio.
Alega a apelante ( ) que o fato de usufruir dos benefícios do FUNDAP não a impede de realizar operações de importação por conta e ordem de terceiros, uma vez que não há se falar na incompatibilidade mencionada pelo MM Juiz Federal a quo, além do fato de que as operações por ela realizadas não representarem ingresso de receitas hábeis a ensejar a incidência das contribuições do PIS e da COFINS
Assevera que a atividade de importação, pela qual uma parte se responsabiliza por intermediar o processo burocrático de desembaraço aduaneiro, armazenamento e distribuição ao destinatário final, é conhecida como importação por conta e ordem de terceiros.
Acrescenta que os recursos utilizados para recolhimento dos tributos e despesas são arcados pela empresa adquirente (destinatária final), efetiva interessada na aquisição das mercadorias importadas e não pela intermediadora (importadora), ora apelante.
Afirma que o montante que transita na conta da ora apelante é destinado somente aos pagamentos dos tributos e despesas incidentes quando do desembaraço das mercadorias no país, a responsabilidade por tal pagamento compete à KAISER e não à importadora, ora apelante.
Assinala que conforme exposto na petição inicial, o montante exigido nos autos do processo administrativo nº 11543.002954/2004-78 compreende valores supostamente devidos a título de COFINS no período de fevereiro de 1999 a novembro de 2003, sendo que a lavratura do auto se deu em 18 de agosto de 2004. Em razão disso, parte dos valores exigidos pela União Federal, referente aos meses de fevereiro a julho de 1999, não poderia ser cobrada, em virtude da ocorrência da decadência do direito de lançar da Administração Pública.
Por fim, que as multas aplicadas são patentemente confiscatórias, vez que representam a absurda importância de 150% das contribuições supostamente devidas, o que viola, ainda, o disposto no artigo 150, IV, da Constituição Federal 16, que determina ser vedado ao Estado utilizar tributo com efeito de confisco.
Contrarrazões da União Federal/Fazenda Nacional () alegando que o patamar estabelecido na gradação da multa tem nítido caráter repressivo, consubstanciando a maior gravidade de multa fiscal punitiva na legislação, incidente quando a administração tributária antevê a ocorrência de fraude ou sonegação.
Comenta que era ônus da apelante demonstrar a inocorrência de fraude ou ardil na omissão de receitas. Reputou o fisco e o juízo como simulada a operação de importação por conta e ordem de terceiros, já que o importador somente poderia ser fundapeana se fosse ele o importador, e não mero consignatário de terceiro.
Acrescenta que a multa lavrada, no importe de 150% da obrigação principal, é prevista no art. 44, II, da Lei 9.430/96, e incide quando há evidente intuito de fraude fiscal, remetendo à legislação de sonegação contra a ordem tributária (lei nº 4.502/641).
É o Relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso de apelação, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Trata-se na origem da execução fiscal nº 0009914-11.2012.4.02.5001, distribuída em 18/09/2012, no montante total histórico de R$ 17.582.592,86 (dezessete milhões, quinhentos e oitenta e dois mil, quinhentos e noventa e dois reais e oitenta e seis centavos), relativos a CDA nº 72.6.12.000955-04 para cobranças de créditos tributários relativos ao PIS e a COFINS.
Foram três as questões levantadas pela apelante: a não responsabilidade pelo pagamento das contribuições, a decadência da COFINS e a multa confiscatória.
Responsabilidade do pagamento pelo PIS e a COFINS
Alega o apelante de que o fato da apelante usufruir dos benefícios do FUNDAP não a impede de realizar operações de importação por conta e ordem de terceiros.
O FUNDAP foi criado pela Lei 2.508/70 e regulamentado pelo Decreto-Lei nº 163-N/70, objetivando promover o incremento das exportações e importações do porto de Vitória.
Conforme Decreto-Lei nº 163/70 do Estado do Espirito Santo:
Art. 7º O FUNDAP alcançará seus objetivos mediante a aplicação dos recursos que o constituem, através de contrato de financiamento celebrado pelo BANDES na qualidade de gestor financeiro, com empresas que exerçam atividades de comércio exterior, em financiamento às operações intercâmbio comercial que:
a) estejam sujeitas no pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICM) ao Estado do Espírito Santo;
b) não se refiram aos produtos tradicionais do intercâmbio comercial com o exterior (café, cacau, madeira, trigo) e outros que venham a ser fixados pelo Estado;
c) sejam efetuadas por empresas que tenham sede no Estado do Espírito Santo.
Art. 8º Os financiamentos de que trata o artigo anterior observarão as seguintes condições:
a) Valor - até 10% (dez por cento) das operações considerando- se, na importação o valor das notas fiscais das saídas das mercadorias do estabelecimento importador e, na exportação, o valor das mercadorias constantes da guia de exportação visada pela CACEX ou pela Delegacia da Receita Federal, conhecimento de embarque ou contrato de câmbio liquidado;
b) Prazos - máximo de carência e de amortização de 5 (cinco) anos, e de 20 (vinte) anos, respectivamente;
c) Encargos Financeiros - máximo de 3% (três por cento) ao ano, na carência e máximo de 6% (seis por cento) ao ano sobre o saldo devedor durante a amortização;
d) Reembolso - pagamento do principal e encargos em parcelas anuais e sucessivas;
e) Garantias:
- Notas Promissórias emitidas pela Empresa mutuária e avalizadas por seus Diretores e/ou sócios majoritários, representativas do valor do principal e encargos financeiros;
Assim o FUNDAP, para incrementação do porto de Vitória, criou um financiamento a ser pago em 25 anos cujos encargos são de juros baixos e sem correção monetária.
As empresas precisam estar localizadas no Estado do Espirito Santo e serem importadoras e exportadoras. Adquirindo as mercadorias em nome próprio, elas possuem 75 dias para a venda das mercadorias e o repasse do ICMS aos cofres do Estado do Espirito Santo, fazendo neste momento jus ao financiamento.
No presente caso, alega a apelante que comprou a mercadoria para terceira empresa, não tendo, portanto legitimidade para o pagamento do PIS e COFINS.
Pelo contrato efetivado com a cervejaria Kaiser Brasil LTDA, a apelante consta na cláusula 2.1 que terá amparo nos incentivos fiscais do FUNDAP:
Isto é a característica das empresas beneficiadas pelo regime do FUNDAP: a importação e venda das mercadorias com o prazo de 75 dias para o recolhimento do ICMs e requerer, a partir do depósito aos cofres púbicos do estado, o financiamento.
No presente caso, ocorreu o pagamento do ICMS pela apelante, de modo que há que se concluir que figurou como estabelecimento destinatário da mercadoria, haja vista que aquele que atua em nome de terceiro não é contribuinte de ICMS incidente sobre a importação, em face do que determina o art. 155, § 2º, inciso IX, “a”, da Constituição Federal, uma vez que, na entrada de mercadoria procedente do exterior, o imposto estadual cabe ao Estado em que estiver o estabelecimento destinatário da mercadoria.
Por outro lado, não pode a Kaiser Brasil Ltda se beneficiar do FUNDAP, pois não possui sede do Estado do Espirito Santo e sim no Estado de São Paulo, sendo este o credor do ICMS.
O contrato em consignação - vez que a apelante, assim como o contrato, se denomina consignatária – não transfere a propriedade, ou seja, continua a apelante como proprietária da mercadora.
Ora, o que pretende a apelada é o melhor dos dois mundos: como empresa beneficiada pelo regime do FUNDAP pagar o ICMS sobre a mercadora importada, obtendo o financiamento e, “por conta e ordem de terceiro”, não ter legitimidade para o pagamento do PIS e COFINS.
O que houve foi uma simulação, onde empresas não sediadas do Espirito Santo se beneficiam do FUNDAP desvirtuando totalmente de sua finalidade e provocando rombo nos cofres públicos.
Correta a Sentença apelada
Da decadência da COFINS
A COFINS é tributo sujeito ao lançamento por homologação e de acordo com o art. 150 do CTN:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.
§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
No presente caso, houve tanto simulação quanto fraude, não convencendo a alegação do Apelante de que: não fosse isso suficiente, é medida de rigor a necessidade de redução das multas arbitradas, uma vez que não houve nos processos administrativos qualquer comprovação da existência de dolo, fraude ou simulação, sendo que, neste caso, o ônus de prova caberia à administração pública.
Tal afirmativa não há como prosperar, vejamos partes do acórdão prolatado pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, constante no Processo administrativo Fiscal:
Apesar de constar no relatório apresentado pela autoridade lançadora (fls. 158) menção ao agravamento da multa de ofício decorrente da omissão de receitas, não se verifica nos autos a ocorrência de tal infração, nos termos em que definida no artigo 281 do Decreto nº 3.000, de 29 de março de 1999 (RIR/99). Na verdade, a expressão não foi utilizada em seu sentido técnico, mas sim no sentido de que a autuada pretendeu suprimir, em suas declarações, informações relativas às receitas ora tributadas, omitindo tal valores, dolosamente, das informações prestada à SRF.
Considerando que as receitas tributadas no presente auto constam registrada no Livro Diário da impugnante, mas não foram por ela incluídas em suas declarações de rendimentos, prevista no artigo acima, restando caracterizado o comportamento doloso do contribuinte, visando impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da contribuição, sua natureza ou circunstâncias materiais.
Assim, incabível a regra do art. 150 do CTN, considerando a exceção prevista em seu parágrafo 4º. Caberia ao contribuinte a prova de não agir com ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
E mais, quando o contribuinte declara um valor menor que o devido e antecipa o pagamento, a norma a ser aplicada é o art. 173, I do CTN, ou seja, considerando o período mais antigo, 1999, temos que o temos inicial seria 01/01/2000 e o contribuinte foi notificado em 18/08/2004(conforme informado pela apelante), dentro, portanto, do quinquênio legal.
Multa Fiscal
A multa está prevista no art. 44, II da Lei 9.430/96 vigente à época
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
II - cento e cinquenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Vide Lei nº 10.892, de 2004)
Cabia ao contribuinte fazer a contraprova dos elementos e conclusões da Fazenda Pública.
Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001758099v16 e do código CRC 31799a32.
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