Agravo de Instrumento Nº 5015879-61.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pela UFRJ-UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO contra a decisão proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal do Rio de Janeiro (Evento 8, JFRJ), que, nos autos da ação pelo procedimento comum nº 5091694-87.2023.4.02.5101, deferiu o pedido de tutela de urgência formulado pela Autora para que "a UFRJ proceda, independentemente da não homologação da Comissão Racial, a matrícula da Autora no curso de Letras – português – Inglês da UFRJ, considerando a modalidade de ingresso L2 (candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, com renda familiar bruta per capita igual ou inferior a 1,5 salários-mínimos e que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas), a fim de que a Autora possa frequentar as aulas do curso em questão, realizar as avaliações e evoluir nas disciplinas da grade curricular até decisão final transitada em julgado".
Em suas razões recursais, aduz a agravante que "a declaração étnica feita por aluno, como qualquer documento por ele produzido, está sujeita a exame posterior, nos termos de edital. E não é simplesmente pelo fato de alguém se declarar "negro" ou "pardo" ou "indígena" que faz com que o Órgão Público vá meramente homologar essa afirmação. Pelo contrário, a Universidade tem o dever de examinar, à exaustão, declarações desse tipo, exatamente para preservar a política pública que embasa a existência de cotas étnicas - que, conforme infra, foi declarada constitucional pelo Pretório Excelso".
Sustenta que "a parte recorrida, ao efetuar sua declaração étnica, estava ciente de que poderia ser instituída comissão especial para análise e averiguação dos fatos, podendo o candidato perder o direito à vaga caso não restasse comprovado seu enquadramento na cota étnica", e que "os procedimentos da Comissão de Verificação da Autodeclaração Étnico-racial, estabelecidos pelo recorrente, visando assegurar a efetividade da ação afirmativa, foram seguidos no caso da parte concreto", ressaltando que, "após criterioso escrutínio por comissão plural onde ocorreu julgamento colegiado, entendeu a Universidade que a parte autora não contemplava os requisitos para se matricular em vaga destinada à cota étnica".
Argumenta que "em decorrência do que assegurado pelo Supremo Tribunal Federal, o exercício da autonomia assegurada à Universidade, garante a possibilidade de incluir em seus processos seletivos a expressa previsão da averiguação da veracidade da autodeclaração por banca constituída para esse fim, como reiteradamente decidido na já referida ADPF 186", e que "o edital foi formulado com observância de orientação do Ministério Público Federal (Ofício 5.560/2016) sobre o procedimento de verificação da autodeclaração de cor/etnia. Segundo consta do documento – que se baseia na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) Nº 186, do STF, “para que um candidato seja considerado apto a concorrer à reserva de vagas em comento, não basta a autodeclaração, devendo haver uma comissão especializada, comissão esta que analisará as autodeclarações prestadas tendo em conta o fenótipo de cada candidato, não a ascendência”".
Defende que "não há que se falar em interferência do Poder Judiciário para, analisando documentos e fotos juntados aos autos, possa concluir de forma diferente e deferir a matrícula de candidato. A matéria está inserida no âmbito da autonomia universitária e a interferência do Poder Judiciário viola o Princípio da Separação de Poderes. Ora, se a análise do fenótipo, realizada pela Comissão, tem certa subjetividade, a análise realizada pelo Magistrado é substancialmente subjetiva. No entanto, a análise realizada pela Universidade é feita por Comissão Plural constituindo julgamento colegiado, pelo que sua conclusão é dotada de maior certeza e objetividade".
Alega que "a decisão que eventualmente não reconheça características fenotípicas do candidato que lhe inclua em determinado grupo racial, não necessitaria discorrer pormenorizadamente sobre elas, mesmo porque não é unicamente uma determinada e específica característica que o faz ser incluído a um determinado grupo. Data máxima vênia, somente poderia ser exigida uma fundamentação expressa e pormenorizada se os conceitos estivessem normatizados, ao contrário, a opção foi a criação de Comissões Plurais e Democráticas, onde o mérito da decisão administrativa é justificado com o indeferimento por não apresentar o fenótipo preto ou pardo".
Entende ainda que "na improvável hipótese de ser reformado o entendimento de que a decisão administrativa não foi devidamente fundamentada, ocorre a declaração de um vício formal. Por conseguinte, a determinação judicial deverá ser apenas para realizar novamente o ato administrativa anulado. A concessão da matrícula depende da análise do conteúdo material, não é possível declarar um direito sem a análise de todos os requisitos legais, sem a sua efetiva verificação".
Postula a atribuição de efeito suspensivo, alegando a existência de risco de lesão de difícil reparação, "na medida em que a se aceitar a matrícula sem comprovar o requisito da cota ensejaria o surgimento de inúmeros casos dessa mesma natureza, vindo mesmo a inviabilizar o funcionamento dos diversos cursos ministrados pela agravante", e, ao final, o provimento do recurso, com a reforma da decisão agravada.
Decisão deferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso (Evento 5, TRF2).
Foram apresentadas contrarrazões (Evento 14, TRF2).
Através do parecer acostado no Evento 18, opinou o Ministério Público Federal pelo provimento do presente recurso, com a revogação da tutela de urgência deferida nos autos principais.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
A tutela de urgência é provimento jurisdicional de caráter provisório, cuja concessão se encontra vinculada ao preenchimento de determinados requisitos, elencados no artigo 300 e seus parágrafos, do Código de Processo Civil (CPC).
Em análise perfunctória, o juiz deve, estando evidenciada a probabilidade do direito, convencer-se do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Além disso, é imprescindível que não haja perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
A questão controvertida nos autos originários diz respeito à decisão administrativa que considerou a Autora, ora Agravada, inapta a concorrer a uma das vagas da UFRJ destinadas a candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, com renda familiar bruta per capita igual ou inferior a 1,5 salários-mínimos e que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas.
Narrou a Autora, ora Agravada, ter participado do Sistema de Seleção Unificado (SISU), objetivando concorrer a uma vaga no curso de Letras da Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ na condição de candidata parda, sendo considerada inapta pela Comissão de Heteroidentificação, decisão mantida em sede de recurso administrativo, contra o que se insurge, alegando, em síntese, atender aos critérios fenotípicos a fazer jus à vaga pretendida.
Não obstante não haja, na Lei 12.711/2012, tampouco na Portaria do MEC n.º 18/2012 que a regulamenta, nenhuma previsão de mecanismo de verificação desta autodeclaração por parte da Administração Pública, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186/DF, considerou a legitimidade da adoção de mecanismos adicionais de apuração da autodeclaração para fins de efetivo cumprimento da ação afirmativa social, conforme se extrai do seguinte trecho do voto do Relator, o Ministro RICARDO LEWANDOVSKI:
"[...]
HETERO E AUTOIDENTIFICAÇÃO
Além de examinar a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa, é preciso verificar também se os instrumentos utilizados para a sua efetivação enquadram-se nos ditames da Carta Magna.
Em outras palavras, tratando-se da utilização do critério étnico-racial para o ingresso no ensino superior, é preciso analisar ainda se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional.
Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros).
Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos:
“A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo. Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.
A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...). Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos”.
Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional."
Cabe acrescentar que, no recente julgamento da ADC n.º 41, a Suprema Corte declarou a constitucionalidade do sistema de reserva aos negros de determinado percentual das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos instituído pela Lei nº 12.990/14, oportunidade em que o Relator Ministro ROBERTO BARROSO, ao analisar a possibilidade de controle do ingresso pelas vagas reservadas pela política em questão, teceu importantes considerações, a saber:
"(...)
66. Atenta aos méritos e deficiências do sistema de autodeclaração, a Lei nº 12.990/2014 definiu-o como critério principal para a definição dos beneficiários da política. Nos termos de seu artigo 2º, determinou que “[p]oderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”. Porém, instituiu norma capaz de desestimular fraudes e punir aqueles que fizerem declarações falsas a respeito de sua cor. Nesse sentido, no parágrafo único do mesmo artigo 2º, estabeleceu que “[n]a hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”.
67. Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados. São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração. A grande dificuldade, porém, é a instituição de um método de definição dos beneficiários da política e de identificação dos casos de declaração falsa, especialmente levando em consideração o elevado grau de miscigenação da população brasileira.
68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial." (DJE 17/08/2017 - ATA Nº 113/2017)
De se registrar que, embora referido julgamento fosse relacionado a vagas em concursos públicos, o entendimento adotado se mostra aplicável ao caso em comento, que envolve reserva de vagas para ingresso em universidade pública.
Nesse aspecto, inexiste ilegalidade no procedimento de aferição da idoneidade da autodeclaração do candidato, considerando a importância de sua realização seja para resguardar o princípio da isonomia, seja para identificar o uso de declarações falsas, por comissão de heteroidentificação, que utilizará, obrigatoriamente, o critério fenotípico para confirmar ou não o atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa.
Com efeito, constata-se que o Edital UFRJ nº 722, de 07 de junho de 2023 (Evento 13, OUT8, JFRJ), assim como o art. 13, § 12, do Edital UFRJ nº 840 de 07 de dezembro de 2022 (Concurso de acesso aos cursos de graduação com vagas a serem ocupadas pelo sistema de seleção unificada do Ministério da Educação - SISU/MEC) (Evento 13, OFIC4, JFRJ) são expressos ao sujeitar a autodeclaração do candidato a ulterior confirmação por comissão de heteroidentificação em procedimento presencial.
Na hipótese, verifica-se que a candidata foi submetida à análise presencial pela Comissão de Heteroidentificação, que, baseando-se no exclusivamente critério fenotípico, considerou a candidata não apta para a vaga pretendida, estando o indeferimento da matrícula fundamentado no parecer da Comissão (Evento 13, OUT7).
A Autora recorreu administrativamente da primeira decisão, tendo sido oportunizada uma nova análise em fase recursal, que foi realizada por comissão presencial diversa da formada em primeira análise, tendo, novamente, seu pleito indeferido (Evento 13, OUT9, JFRJ).
Nesse sentido, a Pró-Reitoria de Graduação da UFRJ, através do Ofício acostado aos autos no Evento 13, OFIC2, JFRJ, assim asseverou, in verbis:
"(...)
Posteriormente, a autora compareceu, no dia 11 de julho de 2023, para a realização do procedimento de heteroidentificação previsto no Art. 13, § 12 do Edital em tela, junto à Comissão de Heteroidentificação instituída pela Portaria nº 6496 (ANEXO 3), alterada pela Portaria nº 6501 (ANEXO 4), ambas de 30 de junho de 2023, publicadas no Boletim de Serviço Eletrônico UFRJ (BUFRJ) em 30 de junho de 2023, sendo considerada, por uma das subcomissões de heteroidentificação, NÃO APTA (ANEXO 5). A aludida subcomissão foi composta pelos seguintes membros: GABRIELA MARINHO DE SOUZA ANES, registro DRE 121069654 (discente parda), ANA CRISTINA BAHIA NASCIMENTO, SIAPE 00002194717 (docente branca) e VITOR MAURICIO DOS SANTOS MATOS, SIAPE 001783655 (servidor técnicoadministrativo preto).
No entanto, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, foi oportunizado à autora, na mesma data e na forma do Art. 14 do Edital nº 722, de 07 de junho de 2023 (ANEXO 6), denominado EDITAL REGULAMENTAR DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO NO ACESSO AOS CURSOS DE GRADUAÇÃO 2023 - 2º SEMESTRE, novo procedimento de heteroidentificação, em caráter recursal, realizado por outra subcomissão composta por integrantes distintos dos membros que realizaram a primeira heteroidentificação. A subcomissão recursal foi composta pelos seguintes membros: EMANUELE VIEIRA DOS SANTOS, registro DRE 122123037 (discente parda), SAMARA DA SILVA FERREIRA, registro DRE 119090576 (discente preta), GABRIEL EDUARDO SCHÜLTZ, SIAPE 001875281 (docente branco), MARIA ALINE MOREIRA DE OLIVEIRA CONSTANTINO, SIAPE 002392983 (servidora técnico-administrativa preta) e VANESSA ALMEIDA DA SILVA, SIAPE 003122187 (servidora técnico-administrativa preta). Contudo, a autora foi considerada NÃO APTA também pela subcomissão recursal (ANEXO 7), o que ensejou sua ELIMINAÇÃO do certame em comento, conforme disposto no Art. 11 do Edital nº 722.
Aqui, vale evidenciar que, ao contrário do que pretende fazer crer a autora em sua exordial, os membros da Comissão de Heteroidentificação de Pretos e Pardos para o Acesso aos Cursos de Graduação desta Instituição foram submetidos a curso de capacitação prévio, ministrado por palestrantes versados na temática racial sob o prisma antropológico.
(...)"
Observe-se que a decisão administrativa fundamentada que considerou a Autora, ora Agravada, inapta no procedimento de heteroidentificação presencial levou em consideração exclusivamente o critério fenotípico da candidata, não havendo mácula ao dever de motivação das decisões administrativas, tampouco ao princípio do contraditório e ampla defesa, sendo oportunizada a apresentação de recurso administrativo, devidamente apreciado.
Ademais, o fato de a Autora ter instruído a exordial com fotos suas e de seus familiares não têm, sobretudo em sede de cognição sumária, o condão de afastar as conclusões adotadas pela comissão de heteroidentificação, que avaliou a questão analisando pessoalmente as características da requerente.
Dessa forma, não se constata ilegalidade no procedimento de aferição da idoneidade da autodeclaração do candidato à vaga destinada às ações afirmativas, cumprindo consignar que não cabe ao Judiciário substituir-se à Comissão de Heteroidentificação da Universidade, impondo critérios distintos para a verificação dos requisitos, sendo, igualmente, defeso ao Judiciário excepcionar as normas consagradas no Edital, as quais são aplicadas a todos os candidatos indistintamente, salvo em hipóteses excepcionalíssimas de violação à legalidade, o que não se verifica na hipótese, não havendo, portanto, em sede de cognição sumária, o atendimento aos pressupostos para a concessão da tutela de urgência requerida pela impetrante, razão pela qual se impõe o provimento do presente recurso.
Do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento para reformar a decisão agravada, revogando a tutela de urgência liminar deferida nos autos principais.
Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001663978v4 e do código CRC 152d693c.
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