Apelação Cível Nº 5060003-55.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por E. V. G. (Evento 38, JFRJ) contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal do Rio de Janeiro (Evento 34, JFRJ) dos autos da ação ordinária Nº 5060003-55.2023.4.02.5101/RJ, que julgou improcedente o pedido de anulação do ato que indeferiu a sua autodeclaração como parda, com a consequente determinação de matrícula definitiva no CURSO DE MEDICINA VETERINÁRIA da UFRRJ. Por fim, condenou a parte autora em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, observada a gratuidade de justiça deferida.
Em suas razões recursais, alega a Apelante, em apertada síntese, nulidade da sentença, diante da ausência de manifestação com relação ao “pedido de expedição de ofício para o que o Apelado apresentasse a lista dos candidatos que foram aprovados para as vagas destinadas às cotas raciais, devendo para tanto, juntar a gravação e as fotos dos candidatos, entre outros elementos, a fim de que possa contribuir para uma análise comparativa visando a aplicação do princípio estruturante da igualdade, no sentido material, o qual deve o Estado percorrer em busca da igual consideração, ou seja, um tratamento como igual”. Sustenta, ainda, cerceamento de defesa no que tange a realização de prova oral, sendo necessária a oitiva dos membros avaliadores da comissão de heteroidentificação para dirimir as controvérsias existentes, uma vez que “sempre foi reconhecida perante a sociedade como uma pessoa parda, inclusive, foi aprovada em outra instituição de ensino (PUC-GO) - tão renomada quanto a Instituição de ensino Apelada - para uma das vagas destinadas às cotas raciais". Invoca, por fim, a necessidade de realização de prova pericial consistente em perícia médica para atestar a etnia da parte autora.
Quanto ao mérito, sustenta ter sido violada a interpretação teleológica referente às políticas públicas de cotas raciais, baseada na busca por igualdade em sentido material e a possibilidade de adoção de critérios complementares como provas documentais, ressaltando que o edital, ao limitar-se à análise do fenótipo, adotou um critério genérico e subjetivo, violando, a ausência de critérios pré-estabelecidos, o princípio da isonomia e o princípio da legalidade. Esclarece que o parecer da comissão carece de fundamentação, em violação ao disposto na Lein. 9.784/99 e que “o ato administrativo que indeferiu a matrícula da Apelante, encontra-se com vício insanável, violando os critérios legais previstos, devendo, portanto, ser invalidado pelo Poder Judiciário”. Por derradeiro, menciona violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e do contraditório em sua dimensão substancial, esclarecendo que o apoio da sociedade e aceitação dos colegas reforçariam a autenticidade do pleito, com jurisprudência favorável em casos análogos.
Contrarrazões acostadas ao Evento 41, JFRJ.
O Ministério Público Federal, em sua manifestação de Evento 06 destes autos, opinou pelo não provimento da apelação.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
No caso em apreço, objetiva a recorrente o reconhecimento da sua alegada condição de pessoa parda, viabilizando a sua matrícula definitiva no CURSO DE MEDICINA VETERINÁRIA da UFRRJ-UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DO RIO DE JANEIRO.
Com efeito, relativamente às inscrições para candidatos negros, em observância ao disposto na Lei 12.990/2014, na Resolução CNJ nº 203/2015, na Portaria Normativa nº 4, de 06.04.2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, o artigo 29 do Edital do Sistema de Seleção Unificada (Evento 01, anexo 23), é expresso ao sujeitar a autodeclaração do candidato a ulterior confirmação por Comissão de Heteroidentificação, estabelecendo, ainda, o §4º. o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato, confira-se:
§4º. O procedimento de heteroidentificação consiste em entrevista para verificação das características fenotípicas visíveis do candidato no momento da entrevista (conjunto de características físicas do indivíduo, tais como a cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos faciais) que identifiquem o candidato como potencial alvo de racismo. O objetivo da entrevista será confirmar a autodeclaração emitida pelo candidato e pelo seu responsável legal, quando for o caso.
Releva notar que na hipótese, a despeito da irresignação da candidata, conforme documentação anexada aos autos (Evento 8 Documento 02, JFRJ), os três avaliadores integrantes da “Comissão de Verificação da Veracidade da Autodeclaração”, considerando a avaliação do fenótipo, não reconheceram a candidata como parda, o que foi confirmado, em sede recursal, em entrevista realizada pela comissão recursal, composta por três membros distintos da comissão inicial, designados pela PORTARIA Nº 1561 / 2023 - PROGRAD, que, por unanimidade, ratificou a avaliação feita pela comissão anterior.
A esse respeito, cumpre acompanhar o posicionamento do Órgão Especial deste eg. Tribunal (vide AC 201800000003665, Rel. Des. Fed. NIZETE LOBATO CARMO, DJ 02.10.2018) que, após intensos debates, entendeu pela prevalência dos critérios isonômicos utilizado pela Comissão Administrativa de avaliação imbuída na tarefa de identificar os candidatos que estariam enquadrados no critério fenotípico eleito para a definição de determinada raça. A saber:
DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL TRF2 Nº 1/2016. QUOTAS RACIAIS. AVALIAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO. FENÓTIPO. RECURSO ADMINISTRATIVO. CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO TRF2. ATRIBUIÇÃO. BANCA EXAMINADORA. INTELIGÊNCIA DO EDITAL. 1. No concurso para formação de cadastro de reserva para provimento de cargos do quadro de pessoal do TRF2, JFRJ e JFES, a Comissão de Avalição instituída pela Portaria nº TRF2-PTP-2017/00264), foi incumbida de avaliar - por 5 (cinco) dos seus 9 (nove) membros - a autodeclaração de candidatos às vagas reservadas ao critério racial. Pela sistemática fenotípica, apenas pela unanimidade dos cinco membros o candidato era excluído. 2. Rejeitada a autodeclaração da condição de pardo, o candidato recorreu à mesma Comissão que, desta feita por seus nove membros manteve, à unanimidade, a decisão do seu órgão fracionário, submetendo seu parecer final, de ofício, à chancela do Presidente do TRF2, com atribuição para "promover e organizar concurso público para provimento dos cargos de secretaria do Tribunal e das Seções Judiciária" e " submeter matéria de sua competência ao Conselho de Administração" (RITRF2, XXXIII e parágrafo único). 3. À falta de definição no Edital nº 1/2016, Capitulo XVI, item 7, a Banca Examinadora, também atua como "última instância recursal", mas seus integrantes não são os mesmos para todos os fins. Daí a Comissão de avaliação ser a Banca Examinadora responsável, em única instância, pela análise do fenótipo dos candidatos. 4. Não se colhe previsão editalícia de um único e mesmo órgão para resolver todas as questões do concurso, e sim de uma Banca Examinadora apta para aferir ora a isenção do valor da inscrição; ora para a correção das provas objetivas, ora para analisar as provas discursivas, e outra para avaliar a autodeclaração racial, embora esta tenha submetido o seu parecer final desfavorável a alguns candidatos a aval do Presidente do TRF2 que, à sua vez, houve por bem decidir junto com o Conselho de Administração, conforme permite a norma do art. 22, parág. único, do RITRF2, sem nenhum prejuízo às regras do Edital ou a qualquer um dos candidatos. 5. Atendidos os princípios da isonomia entre os candidatos, e da motivação e transparência dos atos administrativos, inexiste ilegalidade a ser pronunciada ou direito líquido e certo a ser tutelado nesta ação mandamental. 1 6. Segurança denegada. Acórdão Decide o Órgão Especial, por maioria, denegar a ordem, nos termos do voto da Desembargadora Nizete Lobato Carmo. (TRF, 2ª Reg., órgão especial, AC 0000366-17.2018.4.02.0000, Rel. Des. Fed. NIZETE LOBATO CARMO, DJ 05.10.2018).
O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186/DF, considerou a legitimidade da adoção de mecanismos adicionais de apuração da autodeclaração para fins de efetivo cumprimento da ação afirmativa social, conforme se extrai do seguinte trecho do voto do Relator, o Ministro RICARDO LEWANDOVSKI:
[...]
HETERO E AUTOIDENTIFICAÇÃO
Além de examinar a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa, é preciso verificar também se os instrumentos utilizados para a sua efetivação enquadram-se nos ditames da Carta Magna.
Em outras palavras, tratando-se da utilização do critério étnico-racial para o ingresso no ensino superior, é preciso analisar ainda se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional.
Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros).
Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos:
“A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo. Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.
A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...). Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos”.
Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional.
Cabe acrescentar que, no recente julgamento da ADC n.º 41, a Suprema Corte declarou a constitucionalidade do sistema de reserva aos negros de determinado percentual das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos instituído pela Lei nº 12.990/2014, oportunidade em que o Relator Ministro ROBERTO BARROSO, ao analisar a possibilidade de controle do ingresso pelas vagas reservadas pela política em questão, teceu importantes considerações, a saber:
66. Atenta aos méritos e deficiências do sistema de autodeclaração, a Lei nº 12.990/2014 definiu-o como critério principal para a definição dos beneficiários da política. Nos termos de seu artigo 2º, determinou que “[p]oderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”. Porém, instituiu norma capaz de desestimular fraudes e punir aqueles que fizerem declarações falsas a respeito de sua cor. Nesse sentido, no parágrafo único do mesmo artigo 2º, estabeleceu que “[n]a hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”.
67. Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados. São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração. A grande dificuldade, porém, é a instituição de um método de definição dos beneficiários da política e de identificação dos casos de declaração falsa, especialmente levando em consideração o elevado grau de miscigenação da população brasileira.
68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial." (DJE 17/08/2017 - ATA Nº 113/2017) (grifos nossos)
Consigne-se, ademais, que a adoção do critério de avaliação dos candidatos com base nos critérios fenotípicos encontra amparo na Orientação Normativa nº 3, de 01.08.2016, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, a qual estabelece, no art. 2º, § 1º que “as formas e critérios de verificação da veracidade da autodeclaração deverão considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato, os quais serão verificados obrigatoriamente com a presença do candidato”, assim como na Portaria Normativa nº 4, de 06.04.2018, igualmente editada pelo Ministério do Planejamento, regulamentando o art. 9º da Lei 12.290/2014.
Com efeito, resta claro que conquanto a candidata tenha se declarado parda, com o desígnio de concorrer a uma das vagas reservadas a candidatos negros e pardos, nos termos do estabelecido na Lei nº 12.990/2014, a autodeclaração não foi confirmada em Procedimento de Heteroidentificação, em que avaliada exclusivamente pelo critério fenotípico, como previsto no Edital, sendo assegurada a ampla defesa e o contraditório, tendo a candidata apresentado recurso que, nada obstante, restou desprovido, implicando na eliminação da candidata do certame.
Nesse aspecto, não existe ilegalidade no procedimento de aferição da idoneidade da autodeclaração do candidato à vaga destinada às ações afirmativas previstas na Lei nº 12.990/2014, como é o caso dos autos, considerando a importância de sua realização seja para resguardar o princípio da isonomia, seja para identificar o uso de declarações falsas, por Comissão de Heteroidentificação, que utilizará, obrigatoriamente, o critério fenotípico para confirmar ou não o atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa. A propósito, ao Judiciário cabe avaliar os concursos públicos segundo os aspectos da legalidade, sendo o certame passível de análise e correção somente quando violada alguma norma legal ou editalícia, hipótese que não restou caracterizada nos autos, descabendo ao Judiciário substituir-se à referida Comissão, impondo critérios distintos para a verificação desses requisitos, sendo, igualmente, defeso ao Judiciário excepcionar as normas consagradas no Edital, as quais são aplicadas a todos os candidatos indistintamente, salvo em hipóteses excepcionalíssimas de violação à legalidade, o que não se verifica.
Some-se a isso que é consabido que ao efetuar sua inscrição o candidato adere às normas previamente estabelecidas pelo edital do certame, que vinculam tanto os concorrentes como a Administração, não sendo admissível, “posteriormente, por estar em desacordo com o edital do certame, pretender afastar as normas às quais aderiu, criando, por via transversa, novo edital para si, diferente dos demais, com regras que lhe são convenientes. Aliás, admitir tratamento diferenciado ao Candidato configuraria total violação aos princípios da isonomia, publicidade e da transparência do concurso público em potencial prejuízo a outros participantes do certame que porventura se encontrem em situação semelhante ao do Impetrante, bem como àqueles que cumpriram todos os requisitos do edital” (TRF2, 5ª T.Esp., AC 2011.51.01.005009-3, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, e-DJF2R 12.08.2014). Assim, não há como dissentir da UFRRJ quando enfatiza que “a análise realizada pela Comissão garante igualdade e isonomia aos candidatos, eis que os mesmos critérios são utilizados para todos e todos os candidatos são avaliados, enquanto a análise no processo judicial é INDIVIDUAL, desconsiderando a coletividade daqueles que vindicam a cota” (Evento 08, JFRJ).
Não obstante o alegado pela recorrente, em nada altera as conclusões do julgado o fato de ter sido reconhecida a condição da Autora como parda em outra instituição de ensino, uma vez que as decisões de cada Comissão de Avaliação são autônomas e soberanas, não se vinculando a decisões tomadas em outros concursos, conforme previsão contida artigo 35 do Edital em referência.
Nessa perspectiva, não tendo havido qualquer prova de ilegalidade praticada pelo réu no bojo do certame capaz de autorizar a ingerência do Poder Judiciário no mérito administrativo, não merece prosperar a pretensão autoral, merecendo ser integralmente mantida a sentença recorrida, cuja fundamentação também se adota como razões de decidir:
“Conforme relatado, a autora insurge-se contra a decisão de Comissão de Heteroidentificação da UFRRJ que indeferiu a sua autodeclaração étnico-racial, culminando no cancelamento de sua matrícula para o curso de Medicina Veterinária ministrado na Universidade ré.
Quanto ao ponto, como se sabe, no julgamento da ADC 41/DF, o STF afirmou a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, fixando a seguinte tese: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (STF, ADC 41/DF, Rel. Min. LUIS ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe 17/08/2017).
Verifica-se, portanto, a possibilidade de constatação de inautenticidade da declaração, de modo que o critério da autodeclaração não se mostra absoluto.
Deveras, a Administração Pública pode adotar um controle heterônomo de identificação do candidato como negro ou pardo. Nesse mesmo sentido:
"PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. LEI 12.990/2014. RESERVA DE VAGAS EM CONCURSOS PÚBLICOS PARA INDIVÍDUOS NEGROS E PARDOS. INCONSTITUCIONAL IDADE NÃO CONFIGURADA NA ESPÉCIE. ACESSO PARA CARGOS DE NÍVEL TÉCNICO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS. PERICULUM IN MORA NÃO CARACTERIZADO. DECISÃO NÃO TERATOLÓGICA.
(...)
4. Não merece prosperar a alegação do Parquet no sentido de que a lei teria eleito unicamente o critério do autorreconhecimento para fins de caracterização do candidato como negro ou pardo. Tal entendimento consistiria em ignorar o disposto no art. 2º, parágrafo único, da Lei 12.990/2014, que prevê a eliminação do candidato que prestar declaração falsa. Ora, se a lei traz tal previsão, por óbvio, é porque permite que terceiros verifiquem se o candidato é ou não negro (heterorreconhecimento). Não se pode admitir a mera declaração do candidato como verdade absoluta, sob pena de se permitir a ocorrência de fraudes. 5. É certo que existe um senso comum no seio social de pessoas que podem ser consideradas negras e pardas e, em relação às zonas de certeza positiva e negativa, mero exame visual seria suficiente para enquadrar o candidato como beneficiário ou não da reserva de vaga. Embora possam existir situações limítrofes, que exigiriam justificativa bem fundamentada da banca, o objetivo da lei, no art. 2º, parágrafo único, da Lei 12.990/2014, foi evitar situações de pessoas claramente brancas que se declaram como negras para fazer jus à ação afirmativa, conforme casos que, vez ou outra, aparecem na mídia. É cediço que a ação afirmativa visa, justamente, garantir uma compensação em razão de preconceitos sofridos pela população negra. Assim, negro é aquele que é reconhecido e se reconhece como tal no meio social e não aquele que tem um determinado percentual de ascendência negra em seu exame genético. Isso porque a discriminação e o preconceito existentes na sociedade não têm origem em supostas diferenças no genótipo humano. Baseiam-se, ao revés, em elementos fenotípicos de indivíduos e grupos sociais. São esses traços objetivamente identificáveis que informam e alimentam as práticas insidiosas de hierarquização racial ainda existentes no Brasil. Insta salientar que o método do heteroconhecimento associado ao autoreconhecimento foi acolhido pelo STF no julgamento da ADPF 186 e, recentemente, com base na Lei 12.990/2014, pelo Tribunal Regional da Quarta Região (AG 5030297-28.2015.4.04.0000/RS, Terceira Turma, julgado em 04/11/2015). 6. Em consulta realizada junto ao site do Instituto Federal do Espírito Santo, verificou-se que, no dia 19 de novembro de 2015, foi publicado o resultado final da análise da documentação dos candidatos autodeclarados negros ou pardos. Da leitura da relação, observa-se que foram eliminados apenas 4 (quatro) candidatos, todos eles por não terem apresentado os documentos mencionados nos itens 4.18.1 e 4.18.2 no prazo previsto no Edital. Assim, todos foram eliminados apenas por descumprir a exigência de apresentação dos documentos e não em razão de juízo de mérito da banca com relação aos documentos apresentados e eventual desconformidade com as autodeclarações anteriormente firmadas. 7. Esta Corte tem deliberado que apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste tribunal justificaria sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que o pronunciamento judicial impugnado não se encontra inserido nessas exceções. Precedentes. 2 8. Agravo de instrumento conhecido e desprovido." (TRF 2ª Região, 0011794- 98.2015.4.02.0000, Data da Decisão: 14/12/2015, Relator: Desembargador Federal José Antonio Neiva)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXAME VESTIBULAR. INGRESSO NA UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA (UFU) EM VAGA DESTINADA A PRETO, PARDO OU INDÍGENA. ESTUDANTE QUE SE AUTODECLAROU PARDA. FENÓTIPO NÃO CONFIRMADO POR COMISSÃO ESPECIALIZADA DA UFU. LEGITIMIDADE DOS CRITÉRIOS SUBSIDIÁRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO REALIZADO ADMINISTRATIVAMENTE, NÃO DEMONSTRADA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. No caso em apreço, a impetrante, ao ingressar na UFU, no 1º semestre de 2018, declarou-se parda. Contudo, depois de submetida à entrevista pela Comissão de Diversidade Étnica, o termo de Autodeclaração Preto, Pardo ou Indígena (PPI) não foi homologado. 2. Os motivos que impediram a homologação da autodeclaração PPI foram esclarecidos pela UFU, oportunidade em que foi facultado à estudante o direito à interposição de recurso administrativo, que acabou sendo indeferido. 3. A legitimidade dos critérios subsidiários de heteroidentificação tem sido reiteradamente declarada por este Tribunal, sempre que não ficar demonstrada nenhuma irregularidade no procedimento de verificação realizado administrativamente, diante da presunção relativa conferida à autodeclaração. Tal entendimento aplica-se inteiramente à hipótese objeto deste mandamus. Precedentes. 4. Sentença mantida. 5. Apelação não provida. (TRF-1 - AMS: 10030359020184013803, Relator: Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, Data de Julgamento: 02/03/2020, Sexta Turma, Data de Publicação: 12/03/2020) – g.n.
No caso concreto, o Edital do Sistema de Seleção Unificada (evento 1, anexo 12), estabeleceu em seu item 4.3.1 que a matrícula dos candidatos aprovados fica condicionada à comprovação, junto à instituição para a qual foi selecionado, do atendimento dos requisitos legais e regulamentares pertinentes, inclusive no que tange às vagas ofertadas em razão de políticas de ações afirmativas que tenha adotado:
O Edital de acesso aos curso de graduação da UFRRJ (evento 1, anexo 23) estabeleceu em seu artigo 29, as condições e comprovações necessários para os candidatos que concorrem às vagas reservadas a pretos, pardos e indígenas, definindo o procedimento de heretoidentificação a ser realizado em seu §4º:
§4º. O procedimento de heteroidentificação consiste em entrevista para verificação das características fenotípicas visíveis do candidato no momento da entrevista (conjunto de características físicas do indivíduo, tais como a cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos faciais) que identifiquem o candidato como potencial alvo de racismo. O objetivo da entrevista será confirmar a autodeclaração emitida pelo candidato e pelo seu responsável legal, quando for o caso. §5º. Durante a entrevista de verificação fenotípica, os candidatos serão fotografados e/ou terão sua imagem e som gravados para efeito de registro do processo.
O Edital assegurou a possibilidade de interposição de recurso para os candidatos indeferidos em fase preliminar em seu artigo 33, que destaco a seguir:
Art. 33. Os candidatos indeferidos em fase preliminar terão resguardado o direito à interposição de recurso, que será presencial.
[...]
§6. Após o procedimento de heteroidentificação recursal, será divulgado o resultado definitivo, sem possibilidade de interposição de novo recurso.
De acordo com a informação prestada no Evento 8, documento 2, a autora foi submetida a uma primeira análise em 03/04/2023, pela comissão verificadora, composta por três membros servidores da UFRRJ com competência deliberativa para validação da autodeclaração dos candidatos, de acordo com PORTARIA Nº 1561 / 2023 - PROGRAD, tendo recebido parecer desfavorável dos 3 (três) membros desta comissão, ou seja, teve a autodeclaração indeferida por unanimidade.
Em sede de recurso, a autora foi entrevistada pela comissão recursal, composta por três membros distintos da comissão inicial, designados pela PORTARIA Nº 1561 / 2023 - PROGRAD, em cumprimento ao previsto em edital. A segunda entrevista para a verificação dos critérios fenotípicos da candidata resultou em novo indeferimento por unanimidade, ratificando a avaliação feita pela comissão anterior.
Desta forma, considerada a primeira avaliação e a recursal, a autora foi avaliada por seis membros da comissão, recebendo de todos, de forma unânime, parecer desfavorável.
Ad argumentandum tantum, veja-se que, conforme disposto no Edital, o procedimento de heteroidentificação consistia em entrevista para verificação das características fenotípicas visíveis do candidato no momento da entrevista (conjunto de características físicas do indivíduo, tais como a cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos faciais) que identificassem o candidato como potencial alvo de racismo.
Com efeito, caberia à banca verificar o conjunto de características físicas do candidato que o identificasse como potencial alvo de racismo. Não se poderia considerar, isoladamente, uma ou outra característica física do estudante (como tão somente a cor de pele, reiteradamente mencionada pela autora na inicial), mas o conjunto delas. E mais, tais características, em conjunto, deveriam identificar o estudante como potencial alvo de racismo.
Assim, não cabe ao Judiciário, sob pena de intervir no mérito administrativo, contradizer a conclusão unânime de duas comissões de avaliação que não identificaram a autora como potencial alvo de racismo em verificação do conjunto de suas características físicas.
Quanto ao laudo dermatológico apresentado com a inicial, releva ressaltar que ficou estabelecido no edital que não seriam considerados para fins de deliberação a ascendência negra, laudos dermatológicos ou resultados de procedimentos de heteroindentificação realizados em outros processos seletivos:
A alegação da autora, em réplica, de que a avaliação foi feita por dois membros da comissão, e não três membros como afirmado na informação do Evento 8, documento 2, não merece prosperar, haja vista que, conquanto um dos membros, como afirmado pela própria autora, tenha permanecido na entrada da sala recepcionando os candidatos e recebendo os documentos deles, isto não o impediria de, também, de forma simultânea, ter verificado as características fenotípicas do candidato.
Também, não se considera verossímil a alegação de que o réu não trouxe autos autos informações importantes acerca dos membros da comissão e de que seria possível que tais membros não tenham sido nomeados na forma da Lei 12.990/2014, haja vista que, conforme disposto no Edital, a Comissão de Verificação Étnico-racial foi especificamente nomeada para esta finalidade, sendo constituída de três membros, servidores efetivos do quadro da UFRRJ, qualificados na área étnico-racial.
Destaca-se que, conforme informado no Evento 8, documento 2, a comissão verificadora foi nomeada de acordo com ato normativo da UFRRJ (PORTARIA Nº 1561 / 2023 - PROGRAD).
Caberia à autora comprovar os fatos constitutivos do direito alegado, na forma do artigo 373, I, do CPC, no sentido de que a composição da comissão de verificação destoava da previsão contida em lei e em ato normativo - alegação que, inclusive, não integrou os fatos e fundamentos da petição inicial, mas apenas da réplica.
Por fim, quanto à alegação de ausência de fundamentação da decisão que indeferiu a autodeclaração da autora, trata-se de decisão que prescindiria de justificação detalhada, eis que se resumiria em considerar ou não verossímil a autodeclaração, com base na percepção de cada membro da comissão em relação ao fenótipo do candidato.
Vale transcrever a jurisprudência do TRF da 5ª Região sobre o tema:
ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DE CANDIDATO POR COMISSÃO DELIBERATIVA DA AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. DESCARACTERIZAÇÃO DA AUTODECLARAÇÃO RACIAL. POSSIBILIDADE. LEGALIDADE. DECISÃO MOTIVADA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Visando dar efetividade aos ditames da Lei nº 12.990/14 e orientar os órgãos da Administração Pública Federal quanto à aferição da veracidade da informação prestada por candidatos autodeclarados negros ou pardos, o Secretário de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho no Serviço Público do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão baixou a Orientação Normativa nº 3/2016, na qual restou estabelecido que "as formas e critérios de verificação da veracidade da autodeclaração deverão considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato, os quais serão verificados obrigatoriamente com a presença do candidato" (art. 2º, § 1º). Estabeleceu, ainda, que "a comissão designada para a verificação da veracidade da autodeclaração deverá ter seus membros distribuídos por gênero, cor e,preferencialmente, naturalidade" (§ 3º). 2. No julgamento da ADC nº 41, o Supremo Tribunal Federal, à unanimidade, fixou o entendimento que "(a) é mandatória a realização de fase apuratória da veracidade das declarações dos candidatos interessados em concorrer às vagas reservadas aos negros; e (b) nesse procedimento, deve ser priorizada a avaliação de natureza documental, fundada em fotografias e documentos públicos, figurando a entrevista como opção residual". 3. Na espécie, dos documentos e das informações trazidas aos autos, depreende-se que os requisitos estabelecidos pela Orientação Normativa nº 3/2016 foram respeitados e não restou demonstrada qualquer ilegalidade na decisão administrativa, ora combatida, a qual, numa verificação presencial e adotando critérios objetivos (fenótipo), concluiu pela descaracterização da autodeclaração racial da autora, ora recorrente. 4. Não prospera a alegação do postulante de que a invalidação da sua autodeclaração como "pardo" teria sido imotivada, sem qualquer mensuração objetiva, pois extrai-se dos autos que a universidade demandada, através de itens específicos do Edital Convocatório nº 15/2020, de 28/02/2020, apresentou aos candidatos quais os critérios (fenotípicos) a serem considerados pela comissão na avaliação dos candidatos autodeclarados negros ou pardos, bem como em que condições ocorreria o eventual indeferimento da autodeclaração. Logo, em assim laborando, a finalidade da motivação, qual seja, a de evitar arbítrio, permitindo o seu questionamento pelo candidato, foi satisfeita. 5. Apelação improvida. (TRF5 - PROCESSO Nº: 0804987-19.2020.4.05.8100 - Apelação Cíve;, Relatora: Desembargador(a) Federal Edilson Pereira Nobre Junior; 4ª Turma; data: 15 de dezembro de 2020)
Enfim, não havendo nos autos nenhum indício de irregularidade no procedimento adotado pela parte ré, a improcedência da pretensão é medida que se impõe”.
Corroborando o acima exposto, confira-se, por todos, o entendimento consagrado na jurisprudência desta Corte, conforme aresto a seguir transcrito, verbis:
APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PUBLICO. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO NÃO CONSIDERADO NEGRO PELA COMISSÃO AVALIADORA. CONDUÇÃO DE POLITICAS PÚBLICAS. LEI 12.990/2014. MÉRITO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos da ação comum de rito ordinário, objetivando decisão judicial que lhe permita concorrer às vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros ou pardos, anulando-se, assim, o ato administrativo que indeferiu sua inscrição no curso de Direito na UFRJ, SISU 2020.2. 2. A autodeclaração pelo candidato é condição necessária, mas não suficiente, para concorrer às vagas reservadas aos cotistas negros, pardos ou indígenas. Nesse sentido, a autodeclaração não constituiu presunção absoluta de afrodescendência, podendo ser o candidato submetido à análise e verificação por banca designada pelo Poder Público para tal mister. 3. Admitir um candidato com base unicamente na autodeclaração acabaria por esvaziar a Política de Inclusão perpetrada pela Lei nº 12.990/2014, dado que a Administração estaria a mercê da convicção declarada do candidato, não lhe sendo possível a adoção de mecanismos para garantir a efetiva destinação das vagas aos destinatários de direito e que a competência do Judiciário cinge-se ao controle de legalidade das normas do Edital, bem como quanto ao seu cumprimento pela Administração. Assim, não sendo verificada qualquer ilegalidade na eliminação do candidato, descabida qualquer interferência judicial no caso em apreço. 4. In casu, o Edital nº 766/2019, de 01 de novembro de 2019, que tornou público o Processo Seletivo para acesso aos cursos de graduação da UFRJ por meio do Sistema de Seleção Unificada (SISU), ao tratar das vagas destinadas aos candidatos negros, inscritos pelas políticas de ações afirmativas da Lei nº 12.711/2012 e 13.409/16, determinou que os candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos serão submetidos a procedimento de heteroidentificação a ser realizado por comissão específica, que ratificará ou não o termo declaratório referido no parágrafo anterior. 5. Regulamentando o procedimento de heteoidentificação, o Edital nº 314, de 26 de agosto de 2020, determina que deverá ser observado apenas o caráter fenotípico (aparência) do candidato para aferição da condição declarada pelo candidato, não sendo considerados quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em outros concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais. 6. Ora, o edital é ato vinculante tanto para a Administração Pública quanto para os candidatos que se inscrevem no concurso e, por isso, passam a ter que observar as regras estabelecidas no ato convocatório do certame. 7. Ainda que o autor tenha ingressado na Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (UFRRJ), na condição de cotista pardo, não resta claro se o interessado foi submetido a procedimento de heteroidentificação naquelas instituições. E, ainda que tenha sido, tal fato, per si, não o habilita a ingressar nesta ou em qualquer outra Instituição(...) Em outras palavras, a heteroidentificação feita por uma instituição federal de ensino não possui o condão de vincular as demais, pois, se assim o fosse, restaria maculada, in casu, a autonomia universitária consagrada no Art. 207 da Constituição Federal, uma vez que a decisão de uma comissão de heteroidentificação de determinado ente estatal passaria a obrigar os demais, o que não merece prosperar, sob risco de criação, pelo Poder Judiciário, de regra não prevista em lei. 8. In casu, a Comissão de Heteroidentificação avaliou o autor, não tendo identificado características fenotípicas que atendem a política de reserva de vagas, sendo o candidato considerado NÃO APTO sob o fundamento de que “o candidato não apresenta traços fenótipos relacionados aos afrodescendentes: nariz fino, cabelo liso. Não faz jus à Lei 12.771/2012”. 9. Diante da manutenção da sentença recorrida, cabível a condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. art. 85, § 11, do CPC/15. 10. Apelação conhecida e improvida. (TRF2, AC 5074672-21.2020.4.02.5101, 6ª Turma Especializada, Rel. Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, julgado em 23.03.2021). (grifamos)
Registre-se, por fim, que uma vez constatada a legalidade no procedimento de aferição da idoneidade da autodeclaração do candidato à vaga destinada a ações afirmativas previstas na Lei n. 12.711/2012 por Comissão de Heteroidentificação, não há falar em cerceamento de defesa pelo indeferimento da produção de prova oral, pericial e documental (apresentação da lista de candidatos), tal como suscitado pela Apelante.
Do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da Autora, majorando os honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor fixado na sentença, a teor do art. 85, §11º, do CPC/2015, sob a condição do art. 98, §3º, do NCPC, eis que a parte litiga sob o pálio da gratuidade de justiça.
Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001653268v5 e do código CRC 638fdf92.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELO PEREIRA DA SILVA
Data e Hora: 11/4/2024, às 7:55:40