Apelação Cível Nº 0016096-87.2001.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Esta Egrégia 3ª Turma Especializada negou provimento aos embargos de declaração opostos pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, em face do acórdão da lavra da Desembargadora Federal Salete Maccalóz que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de apelação da CEF, para anular o item “a” do Auto de Infração nº 049612, o Auto de Infração nº 00002394 e o Auto de Infração nº 082054, bem como deu provimento ao agravo retido do Município, para reduzir o montante dos honorários periciais para R$ 6.600,00 (eventos 176/182), assim ementado:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO RETIDO. APELAÇÃO CÍVEL. CEF. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. DL 406/68. LC 56/87. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.
1. Segundo os ditames do art. 10, da Lei n.º 9.289/96, a remuneração do perito, do intérprete e do tradutor será fixada pelo Juiz em despacho fundamentado, ouvidas as partes e à vista da proposta de honorários apresentada, considerados o local da prestação do serviço, a natureza, a complexidade e o tempo estimado do trabalho a realizar, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 33 do Código de Processo Civil. É cediço que no âmbito da Justiça Federal de primeiro e segundo graus e dos Juizados Especiais Federais, foi editada a Resolução n.º 558, de 22 de maio de 2007, a qual, em seu art. 3º, § 1º, dispõe que os honorários periciais serão fixados na forma da Tabela II, do Anexo I, podendo o Juiz ultrapassar em até 3 (três) vezes o limite máximo, atendendo ao grau de especialização do perito, à complexidade do exame e ao local de sua realização, comunicando-se ao Corregedor-Geral. Honorários periciais fixados demasiadamente acima do limite. Agravo Retido provido.
2. O STJ há muito entende que a lista de serviços anexa ao DL n. 406/68 e à Lei Complementar n. 56/87, embora taxativa, comporta interpretação extensiva. A matéria foi pacificada na Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.111.234/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, sob o rito do art. 543-C do CPC. Precedentes. Neste sentido, correta a incidência de ISS sobre os itens “b”, “c” e “d”, do Auto de Infração nº 049612.
3. Tendo a perícia técnica, após análise dos balanços fiscais, concluído pela utilização de valores globais de todo o Estado do Rio de Janeiro como base de cálculo do ISS, imposto de competência municipal, restando prejudicada a especificação dos valores de abrangência municipal, impõe-se a anulação dos débitos constantes do item “a” do Auto de Infração nº 049612 e de todo o Auto de Infração nº 00002394.
4. Observa-se que o texto do Decreto-lei n. 406/68 prevê no item 61 da lista de serviços tributáveis a “distribuição e venda de bilhete de loteria, cartões, pules ou cupões de apostas, sorteios ou prêmios”, não abrangendo comissão a agentes e revendedores lotéricos. Inexiste disposição expressa que atribua a responsabilidade tributária à CEF, permitente dos serviços lotéricos. Precedentes do TRF - 3ª Região.
5. Agravo retido provido. Apelação parcialmente provida.”
O Município do Rio de Janeiro interpôs recursos especial e extraordinário (eventos 194/197 e 197/203 da 1ª instância, respectivamente) e os autos foram remetidos à Assessoria de Recursos.
No evento 259 do TRF, esta Turma, por unanimidade, não exerceu o juízo de retratação, tendo em vista inexistir divergência do acórdão recorrido com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 784.439 (Tema 296), bem como desproveu os embargos de declaração opostos pelo Município do Rio de Janeiro (evento 282 do TRF).
Com base no art. 1.030, II, do CPC/15, os presentes autos retornaram a este órgão julgador originário, conforme despacho do Vice-Presidente desta Corte (evento 294 do TRF), tendo em vista a aparente divergência do acórdão recorrido com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 634.764 (Tema 700).
É o relatório.
VOTO
O Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 634.764 (Tema 700), com repercussão geral reconhecida, fixou a tese no sentido de que “É constitucional a incidência de ISS sobre serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios (item 19 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar 116/2003). Nesta situação, a base de cálculo do ISS é o valor a ser remunerado pela prestação do serviço, independentemente da cobrança de ingresso, não podendo corresponder ao valor total da aposta”, assim ementado:
“Recurso Extraordinário com repercussão geral. Tema 700. 2. Tributário. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. 3. Incidência sobre exploração de atividade de apostas. Possibilidade. 4. Base de cálculo. Valor a ser remunerado pela prestação do serviço. Inconstitucionalidade da tributação do valor total da aposta. 5. Recurso extraordinário parcialmente provido.”
(RE 634764, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020)
Cabe destacar, inicialmente, que apenas o auto de infração nº 082054 (item 2), que tem como fundamento a não retenção do “ISS incidente sobre as comissões pagas aos agentes e revendedores lotéricos”, no período de 08/91 a 10/91 (evento 115, OUT8 da 1ª instância), será objeto de análise no juízo de retratação.
Com base no art. 1.040, II, do CPC, reexamino a questão e deixo de exercer o juízo de retratação, tendo em vista que o acórdão recorrido não está em desacordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 634.764 (Tema 700), uma vez que o auto de infração anulado não tem por objeto a incidência de ISS sobre os serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios.
Com efeito, o voto condutor do acórdão sob revisão deu parcial provimento ao recurso da CEF, para anular o auto de infração nº 082054, ao fundamento de que, apesar do entendimento do STJ, no REsp 1.111.234/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no sentido de que a lista de serviços anexa ao DL nº 406/68 e à Lei Complementar nº 56/87, embora taxativa, comporta interpretação extensiva, entendeu por afastar a incidência do ISS, na medida em que “o texto do Decreto-lei n. 406/68 prevê em seu item 61 a ‘Distribuição e venda de bilhete de loteria, cartões, pules ou cupões de apostas, sorteios ou prêmios’, não abrangendo comissão a agentes e revendedores lotéricos”.
Além disso, verifica-se, da leitura do inteiro teor do voto do Ministro Gilmar Mendes no RE 634.764, que não há referência ao reconhecimento da incidência do ISS sobre serviços das comissões pagas aos agentes e revendedores lotéricos, mas tão somente “sobre serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios”, consoante o trecho a seguir transcrito:
“(...)
A meu ver, na linha da jurisprudência desta Corte, é possível afirmar que o legislador pode até restringir o conceito de serviço, mas não pode ampliá-lo indiscriminadamente, não pode deturpá-lo, isto é, não pode chamar de serviço aquilo que serviço não é.
Vale dizer, a mera inclusão na lista não transforma em serviço a atividade que, pela sua natureza, tenha outra qualificação jurídica, mas a falta, a não previsão, na linha da jurisprudência deste Tribunal, afasta a incidência do imposto.
3. O conceito de serviço na jurisprudência do STF
(...)
Assentadas essas premissas, resta definir se a mesma linha de argumentação pode ser aplicada também ao caso concreto, que lida com exploração da atividade de apostas, a fim de afastá-la do conceito de serviço para efeito do que dispõe o art. 156, III, da Constituição Federal.
4. Validade da cobrança de ISS sobre exploração da atividade de apostas
Delineado esse quadro, apesar de entender que a clássica distinção entre as ditas obrigações de dar e de fazer nem sempre vai ser suficiente para enquadrar uma determinada atividade no conceito de serviço de qualquer natureza previsto no texto constitucional, tal diferenciação ainda é válida para justificar a incidência de ISS sobre exploração da atividade de apostas.
Isso porque, tradicionalmente, serviços são conceituados como “o resultado da atividade humana na criação de um bem que não se apresenta sob a forma de bem material”. (MORAES, Bernardo Ribeiro. Doutrina e prática do ISS. São Paulo: RT, 1975, p. 82). Ou ainda:
(...)
Ora, os serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas (i.e, a exploração de atividade de apostas), a meu entender, enquadram-se perfeitamente no conceito acima exposto, tendo em vista ser uma atividade humana prestada com finalidade econômica. Há, portanto, trabalho (esforço humano) prestado em favor de terceiro.
Sendo assim, não vejo razão para afastar a incidência do ISS na espécie, tendo em vista que se enquadra na clássica definição de serviços. Ao concluir nesse sentido, estou apenas aplicando a linha de precedentes do Supremo Tribunal Federal na matéria, isto é, reafirmando a jurisprudência da Corte.
Entendo, portanto, constitucional a incidência de ISS sobre exploração da atividade de apostas, tais como a venda de bilhetes, pules ou cupons de apostas, nos moldes do previsto no item 19 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar 116/2003 e na legislação anterior, o Decreto-Lei 406/1968, nos itens 60 e 61, conforme a redação dada pela Lei Complementar 56, de 1987.”
Ante o exposto, voto no sentido de NÃO EXERCER o juízo de retratação.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001863475v2 e do código CRC d69c6b75.
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Data e Hora: 17/4/2024, às 19:8:3