Apelação Cível Nº 0000569-57.2008.4.02.5002/ES

RELATÓRIO

Cuida-se de recursos de apelação interpostos por J. P. V., M. A. F. e R. M. D. C. contra sentença que, nos autos da ação de improbidade administrativa, julgou procedente o pedido formulado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

Ao julgar o caso (sentença, ev. 355), o juízo a quo, relatou que esta ação de improbidade administrativa tem como fundamento fatos decorrentes da operação policial denominada “Operação Sanguessuga” realizada no ano de 2006, quando houve a desarticulação de organização criminosa que agia na prática de ilícitos criminais e administrativos. Por conta disso, a Procuradoria do Mato Grosso teria enviado, ao Ministério Público Federal do Estado do Espírito Santo diversos documentos noticiando a prática de irregularidades em licitações realizadas em municípios do Estado. Segundo a investigação, o ilícito se baseava na grande divergência de preço na aquisição de veículos (ambulâncias) idênticos e equipamentos de saúde semelhantes: a unidade móvel de saúde, já equipada, adquirida por meio do Convite 034/2004 (cujos recursos foram alocados em decorrência de emenda parlamentar da Deputada Federal Iriny Lopes), que teria custado ao erário R$ 65.920,00, enquanto a unidade móvel de saúde adquirida por meio dos Convites 032/2004 e 033/2004, com verbas públicas repassadas pelo ex-Deputado Federal M. A. F., teve seu custo orçado em R$ 95.040,00. Assim, o órgão ministerial alega ter sido constatada a prática das seguintes condutas pelos Réus: a) apresentação de emenda parlamentar para aquisição, pelo Município de Muqui-ES, de unidade móvel de saúde, tendo como contrapartida de recebimento de vantagem ilícita pelo parlamentar; b) realização de ilegal fracionamento do objeto da compra, provendo-se irregularmente dois processos licitatórios, um para a compra do veículo automotor e outro para a compra do “gabinete de equipamentos de saúde”, em desacordo com o art. 23, § 5º, da Lei nº 8.666/1993; c) direcionamento dos certames; d) prejuízo ao erário decorrente da homologação e adjudicação de certames fraudulentos; e) enriquecimento ilícito advindo dos certames fraudulentos e dano ao erário.

Com efeito, foi relatado na petição inicial que os Convênios 1.523/2004 (decorrente da emenda parlamentar de autoria do Deputado Federal M. A. F.) e 1.524/2004 (decorrente da ementa parlamentar de autoria da Deputada Federal Iriny Lopes), destinados à aquisição de unidade móvel de saúde, teriam sido firmados pelo então Prefeito de Muqui-ES, J. P. V., que teria determinado expressamente quais empresas deveriam participar dos certames licitatórios. Especificamente quanto a execução do Convênio nº 1.523/2004, J. P. V. e o então Secretário Municipal de Saúde, R. M. D. C., teriam determinado o desmembramento do objeto da compra (ambulância), visando à escolha das empresas que participariam dos processos licitatórios. O ato emitido por J. P. V., consistente na homologação e adjudicação dos já referidos processos licitatórios, teria proporcionado aos sócios da empresa PLANAM Indústria, Comércio e Representação Ltda. (os Réus D. J. V. e C. M. T. V.) e sócios da FRONTAL Indústria e Comércio de Móveis Hospitalares Ltda-ME (Réus Ronildo Pereira de Medeiros e C. C. M.) evidente enriquecimento ilícito, tendo em vista que ambas as pessoas jurídicas integrariam o esquema fraudulento de aquisição de unidades móveis de saúde.

Conforme consignado pelo juízo sentenciante, as provas dos autos estão a demonstrar que houve “aparente” sobrepreço nas propostas apresentada pela empresa PLANAM, vencedora dos Convites 034/2004 e 032/2004. Isso porque as propostas foram apresentadas no mesmo dia (em 30.12.2004) e com valores totalmente díspares. Para a compra de uma ambulância completa (execução do Convênio nº 1.524/2004), a empresa apresentou a proposta de R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil reais); e para a aquisição apenas do veículo (sem os equipamentos), a proposta apresentada foi de R$ 72.980,00 (setenta e dois mil, novecentos e oitenta reais) (fls. 87/88, do Apenso I, do Inquérito Civil Público n. 1.17.001.000099/2007-61 – documentação física depositada no Cartório do Juízo; fl. 98, do Apenso II, do Inquérito Civil Público n. 1.17.001.000099/2007- 61 – documentação física depositada no Cartório do Juízo). O sobrepreço da proposta e o fracionamento do certame possibilitaram o enriquecimento das referidas empresas, em prejuízo do erário, sendo perfeitamente possível o enquadramento dos Réus, por força de equiparação legal, à prática também de atos de improbidade.

Assim, o juízo a quo afirmou que os Réus M. A. F., D. J. V., Cleia Maria Travisan Vedoin, Ronildo Pereira de Medeiros e C. C. M. praticaram as condutas tipificas no art. 9º da Lei nº 8.429/1992. E os Réus J. P. V. e R. M. D. C. praticaram atos de improbidade administrativa tipificados nos incisos V, VIII, XI e XII do art. 10 da LIA.

Nesses termos, o pedido autor foi julgado procedente para:

(a) com base no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.429/1992, condenar os Réus M. A. F., D. J. V., C. M. T. V., Ronildo Pereira de Medeiros e C. C. M. à perda da função pública, à suspensão dos direitos políticos por oito anos, ao pagamento de multa civil na quantia correspondente ao valor do dano causa e à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de dez anos;

(b) com base no art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/1992, condenar os Réus J. P. V. e R. M. D. C. à perda da função pública, à suspensão dos direitos políticos por cinco anos; ao pagamento de multa civil na quantia correspondente ao dano causado ao erário e à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios por três anos;

(c) condenar todos os Réus, solidariamente, ao cumprimento da obrigação de ressarcir os danos causados ao erário pela quantia apurada pelo TCU, corrigida monetariamente e acrescida de juros em 1% ao mês, a partir de 05/01/2005;

(d) condenar os Réus ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em R$ 8.000,00 em favor da União, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/73.

Diante do não atendimento à decisão que determinou a regularização da representação postulatória, e decorrido o prazo assinado após a intimação pessoal, não foi conhecido os recursos de apelação interpostos pelos Réus D. J. V., C. M. T. V., Ronildo Pereira de Medeiros e Cíntia Cristina de Medeiros (decisão monocrática, ev. 90). A decisão de não conhecido dos recursos interpostos pelos indigitados Réus transitou em julgado na data de 30/01/2024 (cf. certidão do ev. 108).

 R. M. D. C. interpõe recurso de apelação (ev. 394, autos de origem) para alegar que foi acusado de prática de ato de improbidade administrativa em razão do  fato de que, à época da realização dos convênios, era o secretário municipal de saúde do Município de Muqui-ES e que, supostamente, teria solicitado a compra de unidades móveis de saúde mediante a realização de dois convênios; ou seja, o MPF pede a aplicação das pelas de responsabilidade por ato de improbidade apenas por solicitar a aquisição de unidades móveis. Ademais, afirma que não possuía nenhuma responsabilidade sobre a elaboração dos certames licitatórios, isso porque, na condição de secretário municipal de saúde, tão somente solicitava a aquisição de equipamentos necessários à população, o que fez conforme o plano de trabalho previamente aprovado pelo Ministério da Saúde. Ressalta, também, que o pedido do MPF tem como base legal o art. 11 da LIA, mas o juízo sentenciante aplicou os artigos 10 e 12, inciso II, da Lei. Aduz, também, a ausência de comprovação do dolo, a conduzir à atipicidade da conduta, nos termos dos artigos 9º e 10 da Lei nº 8.429/1992. Com apoio nessas alegações, pugna pela reforma da sentença, com o reconhecimento da improcedência do pedido autoral.

J. P. V., em recurso de apelação (ev. 396, autos de origem), alega a inexistência de irregularidades no processo licitatório, de modo que não há falar-se em improbidade administrativa. Afirma que, por intermédio de parlamentares capixabas, foram firmados os Convênios 1.523 e 1.524 de 2004, firmados com o Ministério da Saúde para aquisição de unidades móveis de saúde, dos quais decorreram os processos licitatórios 032/2004 e 033/2004. Ressalta que o Ministério da Saúde exigia o cumprimento integral da proposta efetuada no convênio, isto é, a aquisição de unidade móvel de saúde e a aquisição de equipamentos e materiais permanentes por ambiente. Ainda, afirma que o processo licitatório observou, de forma específica, a Lei nº 8.666/1993 e principalmente os seus artigos 23, inciso II, a, e 24, § 5º. Também assegura que não houve direcionamento da licitação, eis que, conforme consignado pelo presidente da comissão de licitação do Município de Muqui-ES, foi escolhido dentre vários folders que estavam na mala direta, ao acaso, o nome de cinco ou seis empresas para serem convidadas, justamente aquelas que anunciavam o produto especializado, determinando, assim, a expedição da carta convite. Sustenta a ausência de dano ao erário, eis que não há nos autos do processo prova demonstrando sobrepreço na contratação. Por fim, defende a aposição da ausência de prática de ato de improbidade administrativa, pugnando pela reforma da sentença e reconhecimento da improcedência do pedido autoral.

M. A. F. interpõe recurso de apelação (ev. 397, autos de origem) para postular pela reforma da sentença. Para tanto, afirma que lhe foi imputada a prática de ilícito em razão de que, quando deputado federal, teria destinado emenda para a aquisição de unidade móvel de saúde na cidade de Muqui-ES visando a obtenção de vantagem ilícita, eis que intermediava a liberação de verbas pública federais para a aquisição de ambulâncias, mediante prévio ajuste com demais integrantes do esquema fraudulento. Menciona que, na petição inicial, foi narrado que o Convênio nº 1.524, firmado em decorrência de emenda parlamentar da deputada federal Iriny Lopes, ensejou a abertura do Processo Licitatório 034/2004 para fins de aquisição de ambulâncias, no valor global de R$ 65.920,00, sendo que R$ 64.000,00 de verbas repassadas pela União e R$ 1.920,00 de contrapartida do Município de Muqui-ES. O Convênio nº 1.523 decorreu de ementa parlamentar do então deputado federal Marcelino Fraga, com o mesmo objeto e disponibilizados R$ 95.000,00, sendo R$ 88.000,00 de repasse de verbas federais e R$ 7.040,40 de contrapartida do Município. Ressalta que na conclusão do MPF, pelo simples cotejo dos valores das emendas em relação à deputada federal Iriny Lopes e de Marcelino Fraga, haveria uma clara identificação de sobrestamento de preço no montante de R$ 29.120,00, tendo em vista que os dois processos licitatórios foram destinados à compra do mesmo objeto. Frisou que na sentença foram firmados os seguintes pontos nas razões de decidir: fracionamento irregular da licitação, em contrariedade ao art. 22, § 5º, da Lei nº 8.666/1993; enriquecimento ilícito por conta da compra superfaturada de ambulâncias, com prática de ato de improbidade, a teor do art. 9º da Lei nº 8.429/1992. Tais fatos decorreriam das seguintes contatações: a diferença de preço entre a ambulância comprada por intermédio do Convênio 1.524/04 e do Convênio 1.524/04, no total de R$ 29.120,00; os depoimentos de Heleno Saluci, tomado na esfera administrativa, e de Darci Vedoin, na ação penal. Sublinha, ademais, que era necessário que a execução do Convênio fosse realizada estritamente nos moldes de seu plano básico de execução, subsistindo, inclusive, após sua consumação o dever de prestação de contas, na forma determinada pelo art. 71, inciso II, da Constituição Federal. Destarte, inexiste qualquer correlação lógica na sentença quando afirmou que os Convênios nº 1.523 e nº 1.524 deveriam ter sido despendidos num único processo licitatório. Ao contrário, foi correta a decisão da providência administrativa de realizar diferente certame para a execução de diferentes convênios, ademais porque o fracionamento do objeto da licitação na compra é a regra, diante da viabilidade técnica e economia, abrindo-se a participação de maior número de interessados. Por fim, afirma que não houve dano ao erário, nem seu enriquecimento ilícito, sendo que outros corréus já foram condenados pelo TCU a pagamento da quantia apurada, de R$ 12.000,00, o que representaria verdadeiro bin in idem a condenação posta na sentença recorrida, ressaltando, assim, a desproporcionalidade da pena aplicada pelo juízo a quo, sendo também indevida a condenação em verba honorária de sucumbência. Nesses termos, pugna pela reforma da sentença.

O MPF, em contrarrazões (ev. 419, out-89, out-90 e out-91, autos de origem), defende os fundamentos expostos na sentença para requer o desprovimento dos recursos de apelação. Para tanto, aduz que a sentença observou os limites impostos pelo art. 12, I e II, da LIA, aplicando apenas o mínimo legal previsto na condenação. Salienta que houve direcionamento do certame, comprovado pelas declarações do então presidente da Comissão de Licitação, Sr. Heleno Saluci Brasil, eis que o Réu J. P. V. passou para ele o nome de cinco ou seis empresas para as quais deveriam ser enviados do convites. Assim, afirma que foi comprovado sobrepreço dos equipamentos adquiridos separadamente, evidenciado pela comparação com outros veículos adquiridos no mesmo período, com diferença na ordem de R$ 29.120,00. Também, salientou ter sido comprovado o dolo no ato praticado pelo Réu R. M. D. C., que, na condição de Secretaria Municipal de Saúde de Muqui-Es, solicitou a aquisição fracionada dos bens necessários para montar a unidade móvel de saúde, muito embora, em outra ocasião, requereu a aquisição dos mesmos equipamentos de forma unitária. Nesses termos, postulou pela conformação da sentença proferida pelo juízo de primeiro grau.

A União peticionou nos autos para aderir integralmente às contrarrazões apresentadas pelo MPF (ev. 420)

A Procuradoria Regional da República deixou de opinar sobre o mérito do caso, requerendo a disponibilização de todo o material probatório relacionado do processo que se encontre acautelado na secretaria do juízo de primeiro grau (ev. 09 dos autos deste recurso). Depois, reiterou os termos de sua manifestação, no sentido de que seja oficiado ao juízo de origem para que encaminhe ao Tribunal todo o material probatório relacionado ao presente feito que se encontre acautelado na secretaria do juízo, retornos o processo à Procuradoria Regional para efetiva manifestação (ev. 40).

A Procuradoria Regional da República (parecer, ev. 79), afirma que o J. P. V. e o então Secretária de Saúde, R. M. D. C., teriam determinado o desmembramento do objeto da licitação e dos certames, visando à escolha das empresas que participaram dos processos licitatórios, consubstanciado no ato expedido por J. P. V. na homologação e adjudicação dos referidos processos de licitação, o que teria proporcionado aos sócios da empresa PLANAM Indústria, Comércio e Representação Ltda (D. J. V. e C. M. T. V.) e os sócios da empresa Frontal Indústria e Comércio de Móveis Hospitalares (R. P. M. e C. C. M.) evidente enriquecimento ilícito, tendo em vista que ambas as pessoas jurídicas integravam o esquema fraudulento de aquisição de unidade móveis de saúde.

Pontua que no âmbito das licitações realizadas nos Convênios nº 1.523/2004 e nº 1.524/2004, celebrados entre o Município de Muqui-ES e o Ministério da Saúde, apurou-se grande divergência no preso de aquisição de unidades móveis de saúde com semelhantes estrutura por meio do Convite nº 034/2004 (R$ 65.920,00, cada unidade) e dos convites nº 032/2004 e 033/2004 (R$ 95.040,00 cada unidade). A verba pública fora alocada mediante emenda parlamentar pelo ex-Deputado Federal M. A. F.. Assim, frisa que teria havido um superfaturamento de R$ 29.120,00 em relação à aquisição de idêntico objeto e em contexto semelhantes, sendo que o fracionamento indevido de seu objeto para burlar previsão constante no art. 23, § 5º, da Lei nº 8.666/993.

Ressalta que o Réu J. P. V., prefeito do Município de Muqui-ES, à época, tinha pleno conhecimento do superfaturamento do valor da ambulância objeto do Convenio nº 1.523/2004, dando seguimento ao procedimento mediante homologação do certame, excluindo outras empresas interessadas. Tal conduta foi realizada conjuntamente com o Secretário Municipal de Saúde, o Réu R. M. D. C., fracionando o objeto da licitação (unidade móvel completa para veículo automotor tipo van ambulância e gabinete para unidade móvel de saúde), a fim de possibilitar a burla à previsão legal de licitação por tomada de preço, enquadrando irregularmente na modalidade carta-convite, possibilitando, assim, a participação no certame de empresas que não necessariamente possuíam a melhor proposta, pois foram convidadas a participar do certamente, a atender interesses privados.

Além disso, relata que o Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 1.452/2013, reconheceu a ilegalidade da execução do Convênio nº 1.523/2004, firmando entre o Ministério de Saúde e o Município de Muqui-ES, relativamente à aquisição de unidade móvel de saúde em valor superior ao praticado no mercado, apontando um prejuízo total de R$ 12.930,20.

A Procuradoria Regional da República esclarece que foram demonstrados nos autos do processo a demonstração da prática de ato de improbidade administrativa pelos Réus, que resultou em enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário.

Registra, com efeito, que, “[a] corroborar esta conclusão, o depoimento prestado por Heleno Saluci Brasil, servidor municipal e Presidente da Comissão de Licitações da Prefeitura de Muqui, perante a instituição ministerial demonstra o pleno conhecimento e participação no esquema fraudulento não apenas do então parlamentar M. A. F., como do prefeito à época dos fatos, J. P. V., que deu seguimento e homologou o procedimento licitatório por ele direcionado às empresas envolvidas, bem como de R. M. D. C., Secretário Municipal de Saúde à época, que solicitou a aquisição da unidade móvel de saúde de forma fracionada”.

Aponta, também, que o dolo na prática das condutas atribuídos aos Réus mostra-se evidente; pois cada um deles, dentro de suas esferas de atribuição, concorreu para a manipulação do procedimento licitatório, cujo objeto era a aquisição fracionada de unidade móveis de saúde.

Com base nessas afirmações, propugna pelo desprovimento dos recursos de apelação.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001838402v2 e do código CRC c322211e.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO
Data e Hora: 15/4/2024, às 14:51:3

Apelação Cível Nº 0000569-57.2008.4.02.5002/ES

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Na sentença apelada, o juízo a quo expôs que o Réu M. A. F., então Deputado Federal, apresentou emenda parlamentar, com a finalidade de realização de compra de unidade móvel de saúde (ambulância) pelo Município de Muqui-ES, por intermédio do Convênio nº 1.523/2004, quando foi disponibilizada a quantia de R$ 95.040,00, sendo R$ 88.000,00 em repasse de verbas públicas federais, e R$ 7.040,00 a título de contrapartida municipal.

Afirmou-se, também, que, pelo Convênio nº 1.524/2004, decorrente da ementa parlamentar de autoria da Deputada Federal Iriny Lopes, foi disponibilizado, para a aquisição do mesmo objeto, unidade móvel de saúde, porém, sem fracionamento da compra, o valor de R$ 65.920,00. Então, ficou colocado na sentença que o valor atribuído pela emenda parlamentar da referida Deputada Federal Iriny Lopes, para aquisição de idêntico objeto pela Prefeitura de Muqui-ES, indica o superfaturamento da aquisição do bem já na fase da própria destinação de recurso pelo Deputado Federal M. A. F.. Em comparação, o valor indicado na emenda oferecida pela citada Deputada Federal representa uma diferença de R$ 29.120,00.

Além disso, menciona que o provável envolvimento do Réu M. A. F. é demonstrado em depoimento da testemunha Heleno Saluti Brasil, funcionário da prefeitura de Muqui-ES, afirmando que que o Deputado Federal mantinha constantemente contato com a assessoria da Prefeitura de Muqui-ES, notadamente para obter informação sobre a existência de processo licitação em andamento para a aquisição de unidade móvel de saúde (ambulância).

Foi anotado pelo juízo sentenciante que o pagamento de vantagem ilícita ao Réu M. A. F. restou mencionado no depoimento prestado na 2ª Vara de Cuiabá-MT, por D. J. V., um dos sócios da empresa PLANAM, que integrava o esquema de fraudes no setor de saúde. Nos termos da transcrição, o depoente conheceu o Réu por intermédio do assessor do Deputado Federal, e que “pelo que se recorda, as tratativas acerca da destinação de recursos se deram com o assessor Alexandre [...] que pelo que se recorda, Alexandre recebeu R$ 10.000,00 pelos serviços prestados [...].”

Assim, o juízo sentenciante reconheceu que o Réu M. A. F. concorreu diretamente para a prática das fraudes, com obtenção, para si, de vantagem ilícita, afirmando, para tanto, que a alegação de tais fatos estão devidamente corroboradas por duas provas cruciais, quais sejam, o depoimento testemunhal prestado por Heleno Saluti Brasil, afirmando a realização de ligações telefônicas, pela assessoria do Deputado Federal, solicitando informações sobre a existência de processo de licitação em andamento para a aquisição da ambulância, e o depoimento prestado por D. J. V., pessoa envolvida no esquema, em audiência realizada na 2ª VF de Cuiabá-MT, afirmando “que se recordava” de um “suposto pagamento de valores” a um assessor do Réu.

Quanto ao Réu J. P. V., Prefeito do Município de Muqui-ES, o juízo de primeiro grau consignou, na sentença apelada, que, de acordo com os depoimentos prestados pelo então Presidente da Comissão de Licitação de Muqui-ES, o servidor Heleno Saluci Brazil, teria havido ato de favorecimento indevido no certame, com plena participação do Prefeito. Asseverou que no depoimento foi afirmado que o Réu J. P. V., além de ter pleno conhecimento do superfaturamento do valor da ambulância, adquirida na execução do Convênio nº 1.523/2004, procedeu à homologação do procedimento licitatório, com a exclusão de outras empresas licitantes. Com efeito, foi descrito o funcionamento do esquema de fraude nestes termos:

“[...] que chegaram três pedidos distintos formulados pelo Secretário Municipal de Saúde, Sr. Roberto: uma unidade móvel de saúde, já equipada, com vários equipamentos de saúde, um veículo tipo Van, sem nenhum equipamento de saúde, dizendo apenas que era uma unidade móvel de saúde, mas sem nenhum equipamento, e um outro pedido com vários equipamentos para compor essa unidade de saúde móvel; que, ao receber esses pedidos se dirigiu ao gabinete do Prefeito pelo fato do município não possuir nenhuma empresa cadastrada que fornecesse esses tipos de equipamentos, que questionou o prefeito se deveria encaminhar o convite para a Itacar e a Bracom (essas empresas já estavam cadastradas no município como fornecedora de veículos), tendo o mesmo respondido que essas empresas não forneciam esse tipo de equipamento; que, em seguida o prefeito pegou alguns papéis de correspondência (mala direta), passando para o depoente o nome de 5 ou 6 empresas que poderiam ser convidadas [...] que o depoente esclarece que foi o próprio prefeito que apontou discriminadamente quais empresas deveriam participar de cada carta convite”.

Destarte, o juízo a quo concluiu no sentido de que “a adjudicação do objeto da licitação pelo Prefeito de Muqui à empresa PLANAM, a qual, pelas investigações da CPI, participava ativamente do esquema de fraudes desbaratado pela “Operação Sanguessuga”, indiciam a prática, pelo Prefeito de Muqui, da conduta de direcionamento do certame. Além disso, também indica o direcionamento da licitação a escolha, pelo Prefeito, dos nomes das empresas que deveriam ocorrer ao certame licitatório. Outro forte indicativo da conduta ímproba praticada pelo então Prefeito de Muqui, aí já tendo contado também com a atuação do então Secretário Municipal de Saúde, R. M. D. C., foi o fracionamento do objeto da licitação, visando a possibilitar a burla à previsão legal de licitação por tomada de preços, e o seu enquadramento na modalidade carta-convite, a fim de possibilitar a participação no certame de empresas que não necessariamente possuíam a melhor proposta, mas das que seriam convidadas a ocorrerem ao certame”.

Portanto, a base para o reconhecimento da prática de conduta ímproba pelo Prefeito de Muqui-ES encontra-se na afirmação de que o Presidente da Comissão de Licitação da Municipalidade declarou em depoimento, que o Prefeito já tinha conhecimento da existência de fraude à licitação e do indevido fracionamento da compra da ambulância em dois processos licitatórios, a viabilizar a utilização da modalidade convite, reduzindo a possibilidade de maior disputa entre outras empresas possivelmente interessadas, sendo, por fim, contratada uma empresa já envolvida em esquemas de corrupção em contratos que envolvem a aquisição de ambulâncias.

Relativamente ao Réu R. M. D. C., então Secretário Municipal de Saúde, expôs-se na sentença que o Demandado teria determinado o fracionamento do objeto da aquisição da ambulância (um processo licitatório  para a compra de automóvel tipo Van, e outro para a compra do gabinete de equipamentos) na execução do Convênio nº 1.523 (emenda parlamentar de autoria do Deputado Federal M. A. F.), muito embora, em relação à execução do Convênio nº 1.524 (emenda da Deputada Federal Iriny Lopes), o Réu, diferentemente, solicitada a aquisição da ambulância completa, isto é, sem fracionamento.

Por fim, no dispositivo da sentença, o Réu M. A. F. foi condenado pela prática de conduta prevista no art. 9º da LIA (com aplicação das penas previstas no art. 12, I), que trata de atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito; e os Réus J. P. V. e R. M. D. C. foram condenados pela prática de condutas descritas no art. 10 da LIA (com aplicação das penas previstas no art. 12, II), que tipifica os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário.

Assim postas as questões principais do caso, passo a adentrar o exame dos recursos de apelação.

Inexistem elementos probatórios sólidos e convincentes nos autos do processo que corroborem a alegação de que o Réu M. A. F. teria realmente recebido vantagem ilícita como contrapartida para a formalização de emenda parlamentar no orçamento da União, para fins amparar a aquisição de ambulância pelo Município de Muqui-ES, relacionada à celebração do Convênio nº 1.523/2004

É importante pôr em perspectiva que, com a vigência da Lei nº 14.230/2021, a nova redação do art. 1º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) passou a enunciar que o sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. Os atos de improbidade administrativa são definidos como condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11, ressalvados os tipos previstos em leis especiais (§ 1º do art. 1º), considerando-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado naqueles artigos, não bastando a voluntariedade do agente, de modo que, a teor do § 3º do art. 1º, “O mero exercício da função ou desempenho de competência públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. (grifei).

E o § 4º do citado art. 1º, incluído pela Lei nº 14.230/2021, assim estabelece: “Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”. (grifei)

Ainda, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, somente haverá improbidade administrativa quando for comprovada na conduta funcional do agente pública o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. Destarte, além do dolo geral consistente na vontade consciente de praticar uma conduta tipificadas como ato de improbidade administrativa nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA, requer-se, também, a demonstração de que o agente praticou o ato direcionado a um especial fim de agir (elemento subjetivo especial do tipo), formado pela intenção de se obter, coma a conduta, proveito ou benefício indevido para si ou para outrem.

Sublinhe-se, porque imprescindível, que o Supremo Tribunal Federal, analisando a questão da aplicabilidade da Lei nº 14.230/2021 (direito intertemporal), estabeleceu, no julgamento do ARE 843.989, as seguintes teses jurídicas acerca do Tema 1199: 1) é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;  2) a norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez,  no AgInt no AREsp 2.380.545 (Rel. Ministro Gurgel de Faria, j. em 06/02/2024), acerca da aplicação da tese firmada sobre o Tema 1199,  esclareceu que a Suprema Corte, em momento posterior, ampliou a aplicação da referida tese ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado, nos termos dos seguintes precedentes: ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, relator para Acórdão Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 06/09/2023 e RE 1452533 AgR, relator Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 21/11/2023.

O Ministro da Corte Superior frisou, também, que, conforme consignado pelo Ministro Alexandre Moraes, por ocasião do julgado do RE 1452533 AgR: "No presente processo, os fatos datam de 2012 - ou seja, muito anteriores à Lei 14.230/2021, que trouxe extensas alterações na Lei de Improbidade Administrativa, e o processo ainda não transitou em julgado. Assim, tem-se que a conduta não é mais típica e, por não existir sentença condenatória transitada em julgado, não é possível a aplicação do art. 11 da Lei 8.429/1992, na sua redação original. Logo, deve se aplicar ao caso a tese fixada no Tema n. 1.199, pois, da mesma maneira que houve abolitio criminis no caso do tipo culposo houve, também, nessa hipótese, do artigo 11. Portanto, conforme registra o Eminente Relator, o acórdão do Tribunal de origem no presente caso ajusta-se ao entendimento do Plenário do SUPREMO no Tema n. 1.199, razão pela qual não merece reparos".

Posto isso, é dado entender que os dispositivos da Lei nº 14.230/2021, quando mais benéficos ao réu, aplicam-se de forma retroativa também nos casos de imputação de conduta dolosa, desde que, evidentemente, o fato não tenha sido julgado em sentença condenatória transitada em julgado.

Portanto, em relação às ações judiciais de improbidade administrativa em andamento (isto é, sem decisão judicial transitada em julgado), o exame da tipicidade da conduta atribuída ao agente público deverá ser realizado com base na nova norma legal instituída pela Lei nº 14.230/2021.

Os danos causados por imprudência, imperícia ou negligência (modalidades de culpa ou formas de manifestação da inobservância do dever de cuidado) não podem mais ser configurados como atos de improbidade, porque a lei passou a exigir expressamente o dolo para a responsabilização.

Os dispositivos que incluíam a culpa como elemento subjetivo do tipo da improbidade foram todos modificados para deixar apenas a ação ou omissão dolosa como hipótese de ato de improbidade administrativa. Além disso, o dolo genérico não é mais admitido, pois a finalidade de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outrem passou a ser explícita no texto legal (dolo específico).

Com efeito, com o advento da Lei nº 14.230/2021, para que seja considerado ímprobo, o ato deve derivar de vontade livre e consciente do agente público de causar alguma forma de prejuízo ao erário, de afrontar os princípios da Administração Pública ou de enriquecer ilicitamente. Trata-se de uma conduta deliberada para alcançar um resultado específico que vai além da voluntariedade ou o mero exercício da função.

No caso em particular, e especificamente em relação ao Apelante M. A. F., impõe destacar, logo de saída, que a conduta ímproba, de enriquecimento ilícito, lhe foi atribuída com suporte em três (frágeis) fundamentos, a saber: (a) formalização de emenda parlamentar orçamentária para fins subsidiar a aquisição de unidade móvel de saúde pelo Município de Muqui-ES, com atribuição de valores superiores ao indicado em emenda parlamentar de outra Deputada Federal para o mesmo fim; (b) depoimento de testemunha afirmando que uma assessora do parlamentar, por intermédio de ligações telefônicas, solicitou informações junto à Prefeitura do Município de Muqui-ES acerca da existência de processo licitatório em andamento destinado à realização do objeto do Convênio nº 1.523, decorrente da assinalada emenda parlamentar; (c) depoimento prestado por réu envolvido no apontado esquema de fraude de licitação, perante o juízo da 2ª Vara Federal de Cuiabá-MT, aduzindo que “se recordava” de entrega de valores a um assessor do Deputado Federal M. A. F..

O Réu foi condenado na sentença apelada pela prática de ato de improbidade que resultou em enriquecimento ilícitos, com base no art. 9º da Lei nº 8.429/1992. No entanto, inexiste nos autos do processo — e também não foi demonstrada na sentença — a efetiva comprovação da alegação de que o Demandado teria praticado ato doloso para fins de obtenção de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do mandato de Deputado Federal. Certamente que meras conjecturas ou simples suposição não podem sustentar validamente um provimento judicial condenatório por suposta prática de ato de improbidade administrativa. Há de existir, conforme exige a lei, uma demonstração probatória consistente da realização de uma conduta dolosa contra a organização do Estado e o exercício de suas funções (art. 1º, caput e § 1º, da LIA).

Com efeito, o § 3º do art. 11 da LIA exige a comprovação, na conduta funcional do agente público, do fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.

A mera formalização de emenda parlamentar, por si só, não pode fundamentar um juízo de culpa (lato sensu) de prática de ilicitude. O juízo condenatório fundado em presunção é rechaçada pelo sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa, segundo o qual “O mero exercício da função ou desempenho de competência públicas, sem comprovação de ato doloso com vim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa” (§ 3º do art. 1º da Lei nº 8.429/1992).

Por isso, é dado afirmar que inexiste nos autos do processo qualquer demonstração de participação, direta ou indireta, do Réu na prática do alegado ato de improbidade administrativa, nem mesmo a comprovação de que teria recebido vantagem (propina) indevida em razão emenda parlamentar em epígrafe.

Como reforço argumentativo, vale mencionar que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (AC 0000541-69.2009.4.01.4101, Rel. JF Convocado Saulo José Casali Bahia, j. em 24/07/2023), analisou caso de improbidade administrativa em que envolvia a alegação de direcionamento de emendas parlamentares para fins de aquisição de unidade móvel de saúde por município, e a imputação de prática de ato de improbidade mediante direcionamento de processo de licitação decorrente de convênio, com o objetivo de beneficiar a empresa PLANAM (da família Vedoin). Trata-se de semelhantes elementos de fato em exame no presente caso concreto.

Com efeito, para a Corte Regional da 1ª Região, no citado aresto, não há como se presumir a existência de conluio, de superfaturamento, de direcionamento, de danos ao erário ou de desvio de recursos públicos, posto que é inviável a formação de um juízo condenatório com suporte em meras suspeitas. Por outro lado, para a condenação por ato de improbidade administrativa faz-se necessária a comprovação de conduta dolosa, apta a acarretar perda patrimonial efetiva ou a violar os princípios da administração pública. Para tanto, cito a ementa do citado julgado:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.AQUISIÇÃO DE UNIDADE MÓVEL DE SAÚDE PELO MUNICÍPIO DE SERINGUEIRAS/RO. DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO. SUPERFATURAMENTO. DANO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA CONDUTA ÍMPROBA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ. PROVIMENTO DAS APELAÇÕES DOS REQUERIDOS. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. A sentença discorreu largamente sobre a chamada "Máfia das Sanguessugas", que envolveria, em termos gerais, o direcionamento de valores de emendas parlamentares para a aquisição de unidades móveis de saúde pelos municípios, com direcionamento de licitações e participação dos parlamentares no preço desses equipamentos. 2. Entretanto, não é esse cenário de fundo que está em julgamento, senão o fato concreto descrito na inicial como ato de improbidade, ou seja, a aquisição de uma Unidade Móvel de Saúde pelo Município de Seringueiras/RO, com recursos do Convênio nº 206/2000, que, segundo a Auditoria nº 5120, realizada pelo DENASUS, em conjunto com a CGU, teria apresentado irregularidades. 3. Sobre as irregularidades encontradas na auditoria, a sentença entendeu que tais falhas não seriam suficientes para caracterização do ato de improbidade, mas ressalta que ao serem analisadas em conjunto com as demais irregularidades encontradas (as quais indicavam que o convênio em questão era uma fração do esquema de corrupção do Grupo Planam que atingiu todo o Brasil), restou demonstrado o descaso com o procedimento licitatório, passível, portanto, de ensejar responsabilização. Condenou, ao final, o ex-prefeito, a empresa vencedora da licitação e seu sócio, às sanções previstas no art. 12, III, da Lei 8.429/92. 4. As condutas que configuram improbidade administrativa estão descritas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92 e se apresentam divididas em três categorias, respectivamente: (i) as que importam enriquecimento ilícito; (ii) as que causam prejuízos ao erário; (iii) e as que atentam contra os princípios da administração pública. Em todos os casos, o elemento subjetivo do agente - dolo - deve estar sempre presente para a configuração da conduta ímproba, a teor do art. 1º, § 1º, da Lei n. 14.230/2021, que alterou a Lei n. 8.429/92. 5. O Parecer GESCON n. 4387, da Divisão de Convênios e Gestão, do Ministério da Saúde, Núcleo Estadual/RO, datado de 23/05/2002, noticia que as contas relativas ao Convênio 206/2000 foram aprovadas. Eis o teor do documento: "Diante da documentação analisada e pelo constatado no Roteiro de Análise Preliminar, opinamos pela APROVAÇÃO da prestação de contas, tendo em vista que o objeto pactuado foi atingido, devendo entretanto ser resguardado o direito de regresso, sem prejuízo de outras sanções no caso de serem constatadas irregularidades em trabalhos de auditoria ou supervisão". 6. Não há como presumir a existência de conluio, de superfaturamento, de direcionamento, de danos ao erário ou de desvios de recursos públicos. Não se pode condenar com base em meras suspeitas. Para a condenação por atos de improbidade administrativa faz-se necessária a comprovação de conduta dolosa, apta a acarretar perda patrimonial efetiva ou a violar os princípios da administração pública, ônus do qual não se desincumbiu a autora. 7. Tal como ocorre na ação penal, onde a insuficiência de provas leva à absolvição (art. 386, VII - CPP), o mesmo deve suceder na ação de improbidade administrativa, dado o estigma das pesadas sanções previstas na Lei n. 8.429/92, econômicas e políticas, e até mesmo pela dialética do ônus da prova. 8. Apelação interposta por Cláudia Xavier Sanches não conhecida, pois absolvida pela sentença das imputações a ela atribuídas, faltando-lhe, assim, interesse processual. Preliminares de inépcia da inicial e de nulidade da sentença (por ausência de fundamentação) afastadas. Apelação interposta por Cláudia Xavier Sanches não conhecida. Apelações interpostas por Joaquim Domingos Boaria, Luiz Antônio Trevisan Vedoin e Santa Maria Comércio e Representação Ltda. providas. Improcedência da ação de improbidade.

Conforme ressaltado pelo Réu em seu recurso de apelação, a emenda parlamentar situa-se no âmbito da competência do Parlamentar, no exercício da prerrogativa de destinar parte de verba orçamentária da União, na forma do art. 448, II, da Constituição Federal; e no caso dos autos a emenda foi realizada com o fim específico da realização de repasses federais à Prefeitura de Muqui-ES. Pontuou, ademais, que a diferença de preço constatada entre a ambulância comprada através do Convênio nº 1.524/2004 e a comprada através do Convênio nº 1.523/2004, no total de R$ 29.120,00, não é suficiente sustentar a afirmação de superfaturamento, principalmente quando demonstrado que a ambulância comprada pelo Convênio nº 1.523/2004 possuía especificações técnicas de equipamentos totalmente diversas. Além disso, em apuração levada em efeito em sede de Tomada de Contas Especial, o TCU apurou a diferença no valor de R$ 12.932,20.

Por derradeiro, menciona que o depoimento prestado pelo Sr. Heleno Saluci não pode ser considerado como prova testemunhal tendo em vista que fora prestado em sede de investigação em inquérito civil, e não judicial. Quanto ao depoimento prestado pelo Sr. Darci Vedoin, mencionado na sentença, trata-se de depoimento tomado em ação penal no qual não participou como parte ou interessado, sendo inviável ser utilizado como prova emprestada para fim de sustentar um juízo condenatório em ação de improbidade administrativa.

Esse o quando, impõe-se reconhecer, estreme de dúvidas, a ausência de lastro probatório para sustentar a pretensão sancionadora formalizada na petição inicial em face do Réu M. A. F., diante da inexistência de demonstração de prática de ato de improbidade administrativa resultando em enriquecimento ilícito, principalmente diante da falta de demonstração probatória de recebimento de vantagem indevida, ou mesmo que tenha concorrido para a prática de quaisquer outros atos que implicam prejuízos ao erário.

Destarte, deve ser acolhido o recurso de apelação interposto M. A. F..

O Réus J. P. V., então Prefeito do Município de Muqui-ES, e R. M. D. C., Secretário de Saúde do Município à época, não participaram da decisão do fracionamento da compra da ambulância, como também não determinaram a abertura de dois procedimentos licitatórios na modalidade de convite para a execução do Convênio nº 1.523/2004. Portanto, inexiste demonstração de prática de conduta dolosa pelos Réus a resultar prejuízo ao erário. O § 5º do art. 23 da Lei nº 8.666/1993 é direcionado às licitações para obras e serviços, de modo que esse dispositivo legal não restou violado no caso dos autos, que trata de compra de unidade móvel de saúde

O Réus R. M. D. C. e J. P. V. foram condenados pela prática de atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, a teor dos ditames do art. 10 da LIA.

O fundamento de fato em que está embasada esta ação de improbidade administrativa encontra-se na afirmação de que os Réus, no cumprimento de seus deveres funcionais para a execução do Convênio nº 1.523/2004 (decorrente da emenda parlamentar de autoria do Réu Deputado Federal M. A. F.), violaram o princípio da moralidade administrativa, frustrando a maior amplitude da disputa em processo licitatório para compra de unidade móvel de saúde (ambulâncias), fragmentando o objeto da aquisição dos bens de interesse da Municipalidade e direcionando o certame em favor de determinada empresa licitante, o que prejudicou a possibilidade de escolha da oferta mais vantajosa para a Administração.

Ressaltou-se, na petição inicial, que os Réus teriam se empenhado na execução de dois Convênios (nº 1.523/2004 e nº 1.524/2004), para a compra de ambulâncias, mediante a realização de três certames licitatórios, quais sejam: Convite 032/2004, para a aquisição de um veículo automotor tipo Van Ambulância; Convite 033/2004, tendo como objeto a aquisição de “gabinete para unidade móvel de saúde”; e Convite 034/2004, com a finalidade de aquisição de um veículo automotor tipo ambulância com Gabinete (ambulância completa). Com efeito, foram apontadas irregularidades na execução do Convênio 1.523/2004, por compra fragmentada, por preço superior à compra da unidade móvel de saúde completa, relativa ao Convênio nº 1.523/2004.

O caput do art. 1º da Lei nº 8.429/1992 preceitua que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º da Lei; e notadamente, “frustrar a licitude de processos licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva” (inciso VIII).

O § 1º do art. 10 do Diploma Legal determina que, “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causas das entidades referida no art. 1º desta Lei”.

Acerca do procedimento licitatório em epígrafe, torna-se significativo realçar que o art. 116 da Lei nº 8.666/1991 (vigente à época dos fatos) disciplinava que a “A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação do competente plano de trabalho proposta pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações: I – identificação do objeto a ser executado; II [...]; IV – plano de aplicação dos recursos financeiros”.

No mais, para o ajuste do convênio é necessária a prévia aprovação de plano básico de execução do objeto, que vincula a sua realização.

O art. 6º do Decreto nº 6.170/2007 (vigente à época dos fatos), que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênio e contratos de repasse, assim estipulava: “Constitui cláusula necessária em qualquer convênio dispositivo que indique a forma pela qual a execução do objeto será acompanhada pelo concedente”.

O Apelante R. M. D. C. ressalta, em seu recurso, que foi procedida à abertura de três certames licitatórios, já no âmbito da comissão de licitação, sendo que a suposta ilicitude foi detectada “no momento da elaboração dos certames licitatórios”, o que fugiria completamente à esfera de suas atribuições como Secretário Municipal de Saúde. A sua atuação consistiu tão somente na solicitação dos equipamentos.

Esclarece, com efeito, que o procedimento de aquisição de bens e serviços para a Administração Pública requer uma série de atos que devem ser seguidos, em obséquio ao princípio da legalidade; havendo também uma série de agentes que atuam em cada fase do procedimento. Ressalta ser inverídico que teria determinado o desmembramento dos certames em afronta às regras dos artigos 23, II, a, e 25, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, tendo em vista que apenas era responsável, na condição de Secretário Municipal de Saúde, por fazer as solicitações de equipamentos que seriam necessários à população; o que foi feito em conformidade com o Plano de Trabalho previamente aprovado pelo Ministério da Saúde.

Sobre essa questão, coloca em relevo o fato de que o suposto fracionamento não decorreu de sua determinação, até porque não era sua função a escolha da modalidade nem do tipo de licitação. Menciona, ainda, trechos da petição inicial, onde se afirma que “o então Secretaria Municipal de Saúde, R. M. D. C., solicitou, em 04.11.2004, ao Prefeito Municipal J. P. V., a aquisição de unidades móveis de saúde (Convênio 1.523/2003 [...] Foram anexadas às respectivas solicitações a descrição pormenorizada dos bens a serem adquiridos”.

Posto isso, o Recorrente frisa que a base de sua imputação está na simples afirmação de que teria apenas solicitado a aquisição das ambulâncias, o que não pode servir para enquadrar sua conduta em uma das figuras tipificadas na Lei nº 8.429/1992.

Conforme restou consignado na petição inicial, “Mesmo tendo sido ambos os convênios firmados para a aquisição de unidade móvel de saúde, houve, no momento da elaboração dos certames licitatórios, evidente ilicitude, consubstanciada no desmembramento do objeto da licitação, como se denota a partir do cotejamento dos dados descritivos dos objetos relativos aos Convites 1.523/2004), e Convite 034/2004 (fl. 69 do Apenso I), relacionado ao Convênio 1.524/2004”.

Sobe esse ponto, o Apelante explica que: “1) NÃO foram as solicitações de fls. 30 e 76 do apenso II a ‘fonte’ do fracionamento da licitação, mas sim o Plano de Trabalho que lhe precede; e 2) O apelante NÃO participou da elaboração do Plano de Trabalho. O Plano foi feito por técnicas da Secretaria de Saúde, sob orientação de outras pessoas do executivo, e o apelante não tinha, como não os tem como ilegais, ao menos do ponto de vista municipal”.

Portanto, na medida em que não determinou o fracionamento da compra da ambulância, não praticou nenhuma conduta intencional direcionada à realização do fracionamento da aquisição dos equipamentos, situação que decerto afasta a possibilidade de que lhe seja atribuía a prática de conduta dolosa para a realização do procedimento licitatório alegadamente irregular.

Por sua vez, o Réu J. P. V. (apelação, ev. 396, f. 13-14) salientou que “[...] é bom lembrar que não foram adquiridas duas ambulâncias. Adquiriu-se a primeira, completa, e a segunda apenas um veículo furgão, para depois ser transformado em ambulância, com os equipamentos médicos [gabinete] do terceiro processo licitatório. [...] A diferença encontrada entre os dois veículos é de apenas R$ 7.080,00 (sete mil e oitenta reais), retirada de R$ 65.900,00 do primeiro veículo para R$ 72.980,00 do segundo veículo. Quanto aos equipamentos de saúde licitados, não há prova nos autos de que estivessem com sobrepreço, sendo as demais propostas sido apresentadas com valores muito superiores ao da empresa vencedora do certame”.

Posto isso, observa-se que, dos autos do processo, notadamente da petição inicial e dos fundamentos expostos na da sentença, não restou comprovado que os Apelantes teriam realmente determinado o fracionamento da licitação, a fim de que fossem realizados dois procedimentos mediante a modalidade convite, um para a compra do veículo de ambulância, e outro para a aquisição do gabinete de ambulância (equipamentos).

A pretensão sancionadora formulada contra os Réus R. M. D. C. (então Secretário Municipal de Saúde de Muqui-ES) e J. P. V. (então Prefeito de Muqui-ES) revela-se improcedente, porquanto inexistem provas a demonstrar que eles teriam determinado o fracionamento do processo licitatório.

Além disso, inexiste qualquer comprovação da ocorrência de superfaturamento na compra da ambulância. O alegado dano ao erário está calcado na simples identificação de uma diferença dos valores, de R$ 7.080,00, pagos para a aquisição das duas ambulâncias decorrentes de licitações distintas, realizadas corretamente na modalidade convite, sendo que em ambos os procedimentos o objeto foi adjudicado ao licitante que apresentou a melhor oferta.

Não foi indicado na sentença nenhuma prova que pudesse comprovar que os citados Réus intervieram deliberadamente no procedimento licitatório conduzido pelo setor competente da Prefeitura do Município de Muqui-ES, no sentido de determinar que a compra da ambulância fosse desmembrada em duas licitações, uma para compra do veículo tipo Van e outra para compra dos equipamentos médicos (gabinete de ambulância), com sobrepreço e, portanto, com fraude ao procedimento.

Consoante já exposto, consideram-se atos de improbidade administrativo as condutas dolosas tipificadas na LIA; definindo-se dolo como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos art. 9º, 10 e 11 da Lei. Desse modo, não houve demonstração de prática de ato de improbidade pelos Réus.

Acerca desse ponto, faz-se imprescindível enfatizar ainda dois relevantes pontos.

Primeiramente, o fracionamento de licitação, para fim de adoção da modalidade convite, nos termos do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.666/1992, era vedada apenas para “parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras ou serviços da mesma natureza que possam ser realizados simultaneamente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preço ou concorrência”.

Na hipótese de compras de bens, o § 1º do art. 23 determinava que “as obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantos se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala”.

O Tribunal de Contas da União, no Acórdão 1540/2014-Plenário (Rel. Ministro Walton Alencar Rodrigues, j. em 1/09/2014) assim esclareceu: “Analisando o ponto, registrou o relator anuência às conclusões da unidade instrutiva no sentido de que não há conflito entre os parágrafos 1º e 5º do art. 23 da Lei 8.666/1993, os quais devem ser interpretados em conjunto. Nesse sentido, destacou que, nos termos do § 1º, o parcelamento é obrigatório quando o objeto da contratação tiver natureza divisível e sem que acarrete prejuízo técnico/econômico para o conjunto a ser licitado. Já o § 5º aborda a modalidade de licitação a ser adotada em cada parcela de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente”.

Sendo que, em qualquer caso, repita-se, não houve demonstração probatória da alegação de que os indigitados Réus teriam realmente determinado, de forma dolosa, o fracionamento da licitação, para fins de fraude à licitação, a causar dano ao erário. Ademais, cumpre repisar que, a partir da reforma promovida na LIA pela Lei 14.230/2021, a configuração do ato de improbidade passa a exigir, por força da regra inserida no artigo 11, §§1º e 2º, a comprovação tanto do elemento subjetivo geral do tipo, a saber, o dolo (vontade e consciência de realizar a conduta vedada pela lei), como do elemento subjetivo especial do tipo, qual seja, a intenção de obter uma vantagem indevida, para si ou para outrem.

O Ministério Púbico Federal, na petição inicial, atribuiu aos Réus R. M. D. C. e J. P. V. a prática de conduta de improbidade violadora dos princípios da administração pública, enquadrada no caput do art. 11 da Lei nº 11 nº 8.429/1992. A partir da vigência da Lei nº 14.23/2021 — de aplicação retroativa quanto às suas normas materiais —, para a configuração de ato de improbidade administrativa, a conduta atribuída ao agente deve está tipificada em uma das figuras descritas nos incisos do citado art. 11 da LIA, a implicar hipótese de atipicidade superveniente

O Ministério Público Federal requereu, na petição inicial, a punição dos Réus J. P. V. e R. M. D. C. pela prática de atos de improbidade administrativa por violação dos princípios da administração pública, enquadrando-os no caput do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, senão vejamos:

“Nesses termos, a conduta pelos requeridos JOSÉ VIÇOSI e R. M. D. C., consistente no fracionamento do objeto do Convênio 1.523/2004 (aquisição de unidade de saúde) nos Convites 032/2004 e 033/2004, quando era plenamente possível a realização de certame único, atenta contra o dever de legalidade, previsto no art. 3º da Lei 8.666/1992 e, notadamente, no art. 11, caput, da Lei 8.429/1992, cabendo registrar que ‘desrespeitar o administrador público, na gestão dos negócios públicos, o princípio da legalidade é ato de arbítrio, que contrasta com o estado de direito e configura indício vigoroso da prática de improbidade administrativa”.

Quanto ao pedido de condenação dos Réus nas sanções por violação aos princípios da Administração Pública, previsto no inciso 11 da LIA, impõe-se sublinhar que a nova redação da lei continua possibilitando a caracterização de improbidade por desobediência a princípios da Administração Pública, mas agora especifica abstratamente as condutas nas quais poderá haver o enquadramento. O artigo 11, que anteriormente trazia um rol meramente exemplificativo de condutas ímprobas, passou a estabelecer taxativamente as hipóteses em que haverá afronta aos princípios da Administração Pública.

Especificamente quanto ao ato de improbidade violador de princípios da Administração Pública, o art. 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa (na nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021) preconiza que “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (...)”.

O Ministro Humberto Martins, em decisão monocrática proferida no REsp 1.912.569 (STJ, publ. em 17/04/2023), adotou a interpretação no sentido de que “tal disposição legal [redação original do artigo 11) foi revogada e não há mais possibilidade de condenação sem que esteja caracterizada alguma hipótese prevista expressamente no rol taxativo recém-criado legalmente, isto é, não há mais a possibilidade legal de condenação com base tão somente em violação de princípio, que foi exatamente a hipótese dos autos”. É relevante mencionar que a expressão “caracterizada por uma das seguintes condutas” substituiu o termo “notadamente”, revelando que o rol de atos de improbidade do art. 11 tornou-se taxativo (STJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, decisão publicada em 07/02/2023).

Sem embargo, a Lei nº 14.230/2021 alterou a definição típica da conduta de improbidade administrativa violadora dos princípios da Administração Pública. O novel preceito legal sancionador passou a exigir o elemento subjetivo dolo na prática do ilícito e a integral conformação da conduta descrita na imputação em uma das hipóteses estabelecidas em seus incisos.

Em razão disso, a conduta imputada aos Réus não mais pode ser enquadrada na previsão legal de ato de improbidade administrativa por violação dos princípios da Administração Pública, porque não se subsomem em nenhuma das hipóteses previstas no art. 11 da Lei nº 8.429/1992.

Esse entendimento é adotado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, conforme se depreende do julgamento da AC 0000322-40.2013.02.5119 (Sétima Turma Especializada, Rel. Desembargador Federal Theophilo Antonio Miguel Filho, j. em 09/08/2023): 

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGOS 10 E 11 DA LEI Nº 8.429/1992. LEI Nº 14.230/2021. EXIGÊNCIA LEGAL DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO NO ATO IMPROBO ATRIBUÍDO AO AGENTE PÚBLICO. 1. O Ministério Público Federal postulou a condenação dos Réus nas sanções previstas para a violação dos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, alegando a prática de atos de improbidade administrativa consistentes em irregularidades na execução dos Convênios nº 2244/2005, nº 2972/2006 e nº 1269/2007, firmados entre o Município de Paracambi e a Fundação Nacional de Saúde (Funasa). O juízo a quo, com fundamento na Lei nº 14.230/2021, julgou improcedentes os pedidos, com base no entendimento de que não teria sido demonstrada, nos autos do processo, a prática de ato doloso pelos agentes públicos, direcionado a causar dano ao erário ou com violação aos princípios da Administração Pública, ressaltando, inclusive, que o TCU teria reconhecido a regularidade da execução dos indigitados convênios e a inexistência de dano ao erário. 2. Conforme preconiza o § 3º do art. 1º da Lei nº 8.429/1992 (incluído pela Lei nº 14.230/2021), “o mero exercício da função ou desempenho de competência públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. 3. O Supremo Tribunal Federal, analisando a questão da aplicabilidade da Lei nº 14.230/2021 (direito intertemporal), estabeleceu, no julgamento do ARE 843.989, as seguintes teses jurídicas (Tema 1199): 1) é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;  2) a norma benéfica da Lei 14.230/2021, acerca da revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. 4. Portanto, em relação às ações judiciais de improbidade administrativa em andamento (isto é, sem decisão judicial transitada em julgado), o exame da tipicidade da conduta atribuída ao agente público deverá ser realizado com base na nova disciplina instituída pela Lei nº 14.230/2021. 5. Os danos causados por imprudência, imperícia ou negligência (modalidades de culpa ou formas de manifestação da inobservância do dever de cuidado) não podem mais ser configurados como atos de improbidade, porque a lei passou a exigir expressamente o dolo para a responsabilização. Os dispositivos que incluíam a culpa como elemento subjetivo do tipo da improbidade foram todos modificados para deixar apenas a ação ou omissão dolosa como hipótese de ato de improbidade administrativa. Além disso, o dolo genérico não é mais admitido, pois a finalidade de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outrem passou a ser explícita no texto legal (dolo específico). 6. Com o advento da Lei nº 14.230/2021, para que seja considerado ímprobo, o ato deve derivar de vontade livre e consciente do agente público de causar algum tipo de prejuízo ao erário, de afrontar os princípios da Administração Pública ou de enriquecer ilicitamente. Trata-se de uma conduta deliberada para alcançar um resultado específico que vai além da voluntariedade ou o mero exercício da função. 7. No caso em particular, o Ministério Público imputou aos Réus a prática de ato de improbidade causadora de dano ao erário em razão de apontas irregularidades e omissões na condução da execução de obras pública financiadas com verbas federais. Mas não demonstrou que teria havido dolo dos agentes públicos, isto é, de deliberada intenção de executar erroneamente as obras com o fim de causar dano ao erário mediante mal uso de verbas federais. Ademais, conforme ressaltado na sentença, o TCU reconheceu que houve contrapartida do município da execução dos convênios firmados. 8. Quanto ao pedido de condenação dos Apelados nas sanções por violação aos princípios da Administração Pública, previsto no inciso 11 da LIA, impõe-se sublinhar que a nova redação da lei continua possibilitando a caracterização de improbidade por desobediência a princípios da Administração Pública, mas agora especifica abstratamente as condutas nas quais poderá haver o enquadramento. O artigo 11 da LIA, que anteriormente trazia um rol meramente exemplificativo de condutas ímprobas, passou a estabelecer taxativamente as hipóteses em que haverá afronta aos princípios da Administração Pública. Especificamente quanto ao ato de improbidade violador de princípios da Administração Pública, o art. 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa (na nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021) preconiza que “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (...)”. 9. A Lei nº 14.230/2021 alterou a definição típica da conduta de improbidade administrativa violadora dos princípios da Administração Pública. O novel preceito legal sancionador passou a exigir o elemento subjetivo dolo na prática do ilícito e a integral conformação da conduta descrita na imputação em uma das hipóteses estabelecidas em seus incisos. Em razão disso, a conduta imputada aos Réus não mais pode ser enquadrada na previsão legal de ato de improbidade administrativa por violação dos princípios da Administração Pública, porque não se subsomem em nenhuma das hipóteses previstas no art. 11 da Lei nº 8.429/1992. 10. Recurso de apelação desprovido.

No mesmo sentido foi o julgamento do AG 5000260-91.2023.4.02.000 (Quinta Turma Especializada, Rel. Desembargador Federal Ricardo Perlingeiro, j. em 22/03/2023): 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, INCISO I DA LEI 8.429/92. RETROATIVIDADE DA LEI Nº 14.230/2021. TEMA 1.199 DO STF. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. ROL TAXATIVO DO ART. 11 DA LIA. APLICAÇAÕ DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE E DA SEGURANÇA JURÍDICA. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. 1. Agravo de instrumento contra decisão que: (i) afasta o pleito de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 17, §§ 10-C, 10-D e 10-F da LIA; (ii) acolhe a tipificação apontada pelas condutas alegadamente ímprobas como passíveis de enquadramento no art. 11, III (violação de sigilo funcional); art. 9º e 10 da LIA das partes demandadas; (iii) julga improcedentes os pedidos relativos às condutas tipificadas nos incisos I e II do art. 11 da LIA. Cinge-se a controvérsia em definir se deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da revogação de tipos de improbidade que atentam contra princípios da Administração Pública. 2. A decisão recorrida configura julgamento antecipado parcial de mérito, razão pela qual se revela cabível o recurso de agravo de instrumento na forma do art. 356, § 5º do CPC/2015. 3. O órgão ministerial sustenta, em síntese, a inconstitucionalidade na revogação do inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/92. Sobre o tema de declaração incidental de inconstitucionalidade de lei o ato normativo, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988– CRFB/1988 preconiza a chamada cláusula de reserva de plenário, ao dispor que tal declaração pela inconstitucionalidade somente poderá ocorrer pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou dos membros do respectivo órgão especial. Tal norma constitucional veda, portanto, o exercício do controle de constitucionalidade das leis diretamente pelos órgãos fracionários dos tribunais. 4. O Regimento Interno desta Corte Regional disciplina que as Turmas Especializadas remeterão os feitos de sua competência ao Órgão Especial, em matéria judicial, quando reconhecer a arguição de inconstitucionalidade ou a relevância de matéria constitucional, desde que esta ainda não tenha sido decidida pelo Órgão Especial, ou pelo Supremo Tribunal Federal, já que incumbe ao referido órgão processar e julgar a referida matéria. 5. Além disso, a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal – STF dispõe que viola a cláusula de reserva do plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.  Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5000053-02.2020.4.02.5108, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 7.12.2021. 6. Por outro lado, o reconhecimento pela constitucionalidade da lei ou ato normativo não enseja a aplicação da clausula de reserva de plenário, razão pela qual não é necessária a remessa do feito ao Órgão Especial em tal hipótese. 7. A declaração de inconstitucionalidade exarada pelo STF em sede de controle difuso também não induz a submissão do feito à cláusula de reserva de plenário. No ponto, entende o STF que se afasta a incidência da reserva de plenário quando o entendimento adotado pelo acórdão recorrido se revela alinhado com a jurisprudência assentada pelo Plenário ou por ambas as Turmas deste Tribunal. (STF, ARE 784.441, Rel. Min.  LUIS ROBERTO BARROSO, DJE 18.02.2016). Tal entendimento também se aplica quando já existe pronunciamento acerca da inconstitucionalidade pelo Órgão Especial ou Plenário do Tribunal, na forma do parágrafo único do art. 949 do CPC/2015. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC  0050598-27.2016.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 14.12.2020. 8. O direito administrativo sancionador e o âmbito penal possuem considerável ligação e similitude ontológica, eis que ambas as esferas jurídicas se materializam no poder-dever de punir estatal, incidindo penas de caráter pessoal que podem ensejar, inclusive, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos até 14 (catorze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 14 (catorze) anos, na forma do art. 12 da Lei nº 8.429/1992. 9. A Lei de Improbidade Administrativa consagrou a sua proximidade com o direito penal ao prevê que a ação de improbidade é repressiva, de caráter sancionador, destinando-se à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas na referida lei, conforme disposto em seu art. 17-D. 10. O direito administrativo sancionador decorre do poder-dever de punir estatal impondo penas de caráter pessoal, de forma que o poder punitivo do Estado deve ser delimitado nas hipóteses envolvendo improbidade, garantindo-se aos acusados um mínimo de direitos e garantias. Para tanto, faz-se necessário o diálogo entre o direito administrativo sancionador decorrente de atos de improbidade e o direito penal, a face mais agressiva do jus puniendi estatal. 11. Na perspectiva da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), o princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao acusado prevalece no direito administrativo sancionador, possuindo configuração fundamentalmente semelhante ao direito penal. 12. Destaca-se que tais precedentes são formados em situações em que existe um desequilíbrio de poder na relação jurídica entre o Estado e o particular, com aplicação de sanções que denotam a aproximação do poder punitivo estatal com o âmbito criminal e que tratam de violações aos direitos humanos, ensejando a maior necessidade de tutela do indivíduo em face do ente estatal. 13. Consoante precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o princípio da retroatividade, albergado no art. 9º da Convenção Americana, é aplicável em processos ou procedimentos não criminais, sobretudo de caráter sancionatório que possuem maior grau de proximidade com a esfera penal. Precedentes: CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Baena Ricardo y otros Vs.Panamá, parágrafo 103, São José da Costa Rica, 2 de fevereiro de 2001; CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, parágrafo 68, São José da Costa Rica, 31 de janeiro de 2001; CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Maldonado Ordoñez vs. Guatemala, parágrafo 89, São José da Costa Rica, 3 de maio de 2001. 14. A Corte Europeia de Direitos Humanos, no caso Öztürk vs. Alemanha, através de um conceito amplo de direito penal, reconhece o direito administrativo sancionador como “subsistema penal”, de tal forma que comungam princípios – os quais são aplicáveis tanto ao sistema quanto ao subsistema, como a irretroatividade e o non bis in idem. Precedente: CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS, Plenário, Caso Örtürk vs Germany, Application nº 8544/79, Strasbourg, 21 de fevereiro de 1984. 15. No regime democrático de direito é essencial que o administrado possua um plexo de garantias fundamentais, de forma que tais garantias asseguradas pela Constituição Federal de 1988 devem ser observadas no âmbito da improbidade administrativa. 16. O Supremo Tribunal Federal – STF afetou o ARE 843.989 como representativo de repercussão geral Tema (1.199), com vistas a dirimir a controvérsia sobre a retroatividade das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, notadamente no que tange à necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo específico) para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA, bem como sobre a aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. 17. No julgamento do ARE 843989, o STF, por unanimidade, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a ação objeto do recurso, e, por maioria, a referida Corte Constitucional acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), tendo sido fixadas as seguintes teses: (i) é necessária a comprovação da responsabilidade subjetiva (dolo) para a tipificação dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 9, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992; (ii) a Lei nº 14.230/2021 retroage aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (iii) a norma mais benéfica da Lei nº 14.230/2021, no  tocante à revogação da modalidade culposa, não retroage em relação à eficácia da coisa julgada, tampouco no processo de execução de pena e seus incidentes; (iv) o novo regime prescricional previsto na nº Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Precedente: STF, Tribunal Pleno, ARE 843989, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Decisão proferida em 18.8.2022. 18. Esta Corte Regional já havia firmado precedentes no sentido de que as novas disposições da Lei nº 8.429/1992 se aplicariam de forma retroativa no tocante à necessidade de comprovação do elemento doloso para a tipificação dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 9, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0003494-90.2008.4.02.5110, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 19.5.2022; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0003486-68.2007.4.02.5104, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 19.5.2022. 19.O art. 11 da Lei nº 8.429/1992 prevê em seu caput que configura ato de improbidade a ação ou omissão dolosa do agente público que atente contra os princípios da administração pública relativos aos deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das condutas descritas em seus incisos. 20. De acordo com entendimento doutrinário, a tipificação legal passou a ter duas modalidades: exaustiva (art. 11) e exemplificativa (arts. 9 e 10). Dessa forma, a violação aos princípios da Administração Pública deve se enquadrar em uma das hipóteses descrita nos incisos do art. 11 da LIA, haja vista que sua tipificação legal se revela exaustiva (JUSTEN FILHO, MARÇAL. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa – Comparada e Comentada. 1. Ed. Rio de Janeiro: Forense. 2022, p. 118). 21. A imposição de um rol taxativo do inciso I do art. 11 da LIA, bem como a revogação de alguns de seus dispositivos legais, configurou, na sistemática de responsabilização por atos de improbidade administrativa, a incidência do que se chama na seara penal de abolitio criminis, já que deixa de considerar algumas das condutas descritas na redação anterior como aptas a configurar atos de improbidade administrativa. 22. Dessa forma, com base no princípio constitucional da legalidade, somente haverá configuração de tais atos quando a legislação assim dispor, na forma do art. 5º, incisos II e XXXIX c/c art. 37, caput da CRFB/1988. 23. A jurisprudência pátria tem aplicado tais dispositivos, afastando os atos que não se amoldem com as alterações da referida lei, considerando as escolhas do legislador ao impor um rol taxativo e a supressão de determinados tipos. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC  0042206-40.2012.4.02.5101, Rel. Des. Fed.  ALCIDES MARTINS, DJF2R 7.12.2022; TRF5, 2ª Turma, AC 00012068620154058103, Rel. Des. Fed. THIAGO BATISTA DE ATAIDE, DJE 23.11.2021. 24. Embora o STF não tenha se manifestado especificamente sobre a revogação do art. 11, inciso I da LIA, nota-se que a referida Corte Constitucional consagrou que as novas disposições legais, incluindo, portanto, a nova sistemático do dispositivo em referência, aplicam-se aos atos considerados dolosos, conforme hipótese sob exame. 25. Não prospera o argumento de que a imposição de um rol taxativo e a supressão de determinados dispositivos configurariam violação ao princípio da vedação ao retrocesso legislativo, na medida em que tais alterações podem ser compreendidas como mais uma garantia do indivíduo face ao poder punitivo estatal, tendo em vista a aproximação do direito administrativo sancionador com a seara penal, conforme já reconheceu esta Corte Regional. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0003494-90.2008.4.02.5110, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 19.5.2022. 26. O inciso I do art. 11 da LIA possuía conteúdo normativo aberto, já que não descrevia especificamente as hipóteses em que haveria violação à norma em questão, apenas apontando de forma genérica que esta se configuraria quando fosse praticado ato visando fim proibido em lei. Dentro de tal moldura, qualquer conduta meramente ilegal poderia configurar um ato de improbidade administrativa. 27. Esta Corte Regional já definiu que nem toda ilegalidade configura improbidade. Nesse sentido, a ilegalidade só adquire o status de improbidade na hipótese de configurar uma conduta antijurídica que viola os princípios constitucionais da Administração Pública eivada de má-fé do administrador, não devendo configurar apenas um ato ilegal, mas sim aquele que deve traduzir, necessariamente, ausência de boa-fé e de honestidade, consubstanciada na intenção de lesar o erário. Portanto, trata-se de uma ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente que atua com desonestidade. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC  0000938-54.2009.4.02.5119, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 11.1.2023; TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 0067058-61.2018.4.02.5120, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJF2R 19.12.2022. 28. Os princípios apresentam um grau de generalidade maior que as regras, motivo pelo qual a escolha do legislador pela imposição de tipos normativos taxativos nos incisos do art. 11 da LIA objetiva atender ao postulado constitucional da estrita legalidade e garante maior segurança jurídica ao cidadão, porquanto este passa a ter ciência exatamente das condutas que configuram atos de improbidade administrativa. 29. Diante de tais premissas, não se vislumbra a inconstitucionalidade apontada pelo referido órgão ministerial, razão pela qual não merece provimento o agravo de instrumento. 30. Agravo de instrumento não provido.

Destarte, do exame dos autos resta evidentemente revelada a ausência de prática de ato de improbidade administrativa pelos Apelantes, o que autoriza a conclusão no sentido da improcedência da pretensão sancionadora posta ne petição inicial. Assim, os recursos de apelação devem ser providos.

Afigura-se indevida a condenação em honorários advocatícios em sede de ação de improbidade administrativa, os termos do § 2º do art. 23-B da Lei nº 8.429/1992.

Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento aos recursos de apelação interpostos por M. A. F., R. M. D. C. e J. P. V., declarando a improcedência da pretensão sancionadora formulada na petição inicial ante a inexistência de prática dos atos de improbidade administrativa. 

Documento eletrônico assinado por THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001838403v6 e do código CRC 98d7bb52.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO
Data e Hora: 19/4/2024, às 8:40:11

Apelação Cível Nº 0000569-57.2008.4.02.5002/ES

EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ESQUEMA DE FRAUDE A LICITAÇÕES CONHECIDO COMO “ESCÂNDALO DOS SANGUESSUGAS. EMENDA PARLAMETAR ORÇAMENTÁRIA. COMPRA DE AMBULÂNCIA. ALEGAÇÃO DE RECEBIMENO DE VANTAGEM INDEVIDA. NÃO COMPROVADA. FRACIONAMENTO DA COMPRA DA UNIDADE MÓVEL DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 23, § 5º, DA LEI Nº 8.666/1993. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE SUPERFATURAMENTO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATIPICIDADE SUPERVENIENTE. LEI Nº 14.230/2021.

1. O juízo a quo condenou por prática de ato de improbidade administrativa, nos termos dos artigos 9º c/c art. 12, I, da LIA, deputado federal autor da emenda parlamentar orçamentária da qual decorreu o Convênio nº 1.523/2004, firmado com o Município de Muqui-ES para fins de aquisição de unidade móvel de saúde (ambulância), reconhecendo que o parlamentar teria recebido vantagem indevida como contrapartida da emenda orçamentária. O então prefeito do município de Muqui-ES e o secretário municipal de saúde foram condenados, com fundamento no art. 10 c/a art. 12, II, da LIA, pela prática de atos de improbidade administrativa que causaram dano ao erário, em razão de terem determinado o fracionamento da compra da ambulância mediante a realização de duas licitações na modalidade convite, uma para compra de veículo automotor tipo Van, e outra para compra do gabinete de ambulância (equipamentos), a violar o disposto no § 5º do art. 23 da Lei nº 8.666/1993; com fraude na escolha direcionada das empresas convidadas a participar do certame.

2. Inexistem elementos probatórios sólidos e convincentes nos autos do processo que corroborem a alegação de que o deputado federal autor da emenda parlamentar teria realmente recebido vantagem ilícita como contrapartida para a formalização de emenda parlamentar no orçamento da União, destinada a viabilizar o repasse de recurso federal, a amparar a aquisição de ambulância pelo Município de Muqui-ES, relacionada à celebração do Convênio nº 1.523/2004. O réu foi condenado na sentença apelada pela prática de ato de improbidade que resultou em enriquecimento ilícitos, com base no art. 9º da Lei nº 8.429/1992. No entanto, inexiste comprovação nos autos do processo — e também não foi demonstrada na sentença — a efetiva prática, pelo parlamentar de conduta ilícita direcionada à obtenção de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do mandato de deputado federal. A condenação exige que haja a demonstração concreta, por meio de elementos de provas, de que o réu atuou dolosamente para a realização do ato ímprobo de corrução; não pode estar lastreada em presunções, suposições ou meros indícios, porque a lei demanda prova concreta de que o agente praticou a conduta tipificada, ou no caso de condenação em razão concurso de pessoas, de que o agente aderiu, expressa e dolosamente, ao cometimento do delito pelo coautor. Há de haver uma demonstração probatória consistente da realização de uma conduta dolosa contra a organização do Estado e o exercício de suas funções (art. 1º, caput e § 1º, da LIA). Com efeito o § 3º do art. 11 da LIA exige a comprovação, na conduta funcional do agente público, do fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. Revela-se ausente o necessário lastro probatório para sustentar a pretensão sancionadora formalizada na petição inicial, diante da inexistência de demonstração de prática de ato de improbidade administrativa resultando em enriquecimento ilícito, ou mesmo que tenha concorrido para a prática de quaisquer outros atos que implicam prejuízos ao erário.

3. Observa-se da petição inicial e dos fundamentos expostos na sentença, que não restou comprovado que o prefeito do Município de Muqui-Es e o secretário municipal de saúde teriam realmente determinado o fracionamento da licitação, a fim de que fossem realizados dois procedimentos mediante a modalidade convite, um para a compra do veículo de ambulância, e outro para a aquisição do gabinete de ambulância (equipamentos). Não houve qualquer comprovação da ocorrência de superfaturamento na compra da ambulância. Não foi indicado na sentença nenhuma prova que pudesse comprovar que os citados réus intervieram deliberadamente no procedimento licitatório conduzido pelo setor competente da Prefeitura do Município de Muqui-ES, com o propósito de determinar que a compra da ambulância fosse desmembrada em duas licitações, uma para compra do veículo tipo Van e outra para compra dos equipamentos médicos (gabinete de ambulância), com sobrepreço e, portanto, com fraude ao procedimento. No mais, consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas na LIA; definindo-se dolo como vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos art. 9º, 10 e 11 da Lei. Não há, nos autos do processo, comprovação de prática de ato de improbidade pelos indigitados Réus.

4.  A alegada ilicitude do procedimento licitatório está calcada na afirmação de que o fracionamento da aquisição da ambulância (compra desmembrada do veículo e dos equipamentos da ambulância, em dois processos de licitação) teria violado o disposto pelo art. 23, § 5º, da Lei nº 8.666/1993. Entretando, de acordo com a dicção desse dispositivo legal, o fracionamento ou parcelamento de licitação, para fim de adoção da modalidade convite, era vedada apenas para “parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras ou serviços da mesma natureza que possam ser realizados simultaneamente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preço ou concorrência”. Posto isso, essa vedação não era aplicada nas licitações para compra de bens (no caso, compra de unidade móvel de saúde).

5. O alegado dano ao erário está calcado na apontada identificação de uma diferença dos valores, de R$ 7.080,00, pagos para a aquisição das duas ambulâncias decorrentes de licitações distintas, realizadas corretamente na modalidade convite, sendo que em ambos os procedimentos o objeto foi adjudicado ao licitante que apresentou a melhor proposta.

6. Em relação ao prefeito e secretário municipal de saúde, o Ministério Público Federal, na petição inicial, formalizou sua pretensão sancionadora imputado aos citados Réus a prática de condutas violadoras dos princípios da administração pública, postulando pela condenação com enquadramento no caput do art. 11 da Lei nº 8.429/1992. A sentença, nada obstante, desconsiderando o pedido autoral, os condenou pela prática de atos de improbidade administrativa tipificados no art. 10 do Diploma legal.

7. Quanto ao pedido de condenação dos Réus nas sanções em razão da prática de ato de improbidade que implica violação aos princípios da Administração Pública, conforme previsto no inciso 11 da LIA, ressalte-se que a nova redação da lei continua possibilitando a caracterização de improbidade por desobediência a princípios da Administração Pública, mas agora especifica abstratamente as condutas nas quais poderá haver o enquadramento. O artigo 11, que anteriormente trazia um rol meramente exemplificativo de condutas ímprobas, passou a estabelecer taxativamente as hipóteses em que haverá afronta aos princípios da Administração Pública. Na espécie, não foram atribuídas aos réus nenhuma das condutas descritas nos incisos do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, o que revela situação de atipicidade. Precedentes citados: AC 0000322-40.2013.02.5119, Sétima Turma Especializada, Rel. Desembargador Federal Theophilo Antonio Miguel Filho, j. em 09/08/2023; AG 5000260-91.2023.4.02.000, Quinta Turma Especializada, Rel. Desembargador Federal Ricardo Perlingeiro, j. em 22/03/2023.

8. Do exame dos autos conclui-se no sentido da ausência de comprovação de prática dos atos de improbidade administrativa imputados aos apelantes, o que autoriza a conclusão no sentido da improcedência da pretensão sancionadora deduzida ne petição inicial.

9. Providos os recursos de apelação interpostos por M. A. F., R. M. D. C. e J. P. V..

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento aos recursos de apelação interpostos por M. A. F., R. M. D. C. e J. P. V., declarando a improcedência da pretensão sancionadora formulada na petição inicial ante a inexistência de prática dos atos de improbidade administrativa, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 17 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001838404v7 e do código CRC ac77ac51.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO
Data e Hora: 19/4/2024, às 8:40:11

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 17/04/2024

Apelação Cível Nº 0000569-57.2008.4.02.5002/ES

RELATOR: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PREFERÊNCIA: KAYO ALVES RIBEIRO por J. P. V.

PREFERÊNCIA: LUIZA FERREIRA DE AGUIAR por M. A. F.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Desembargador Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária