Agravo de Instrumento Nº 5000041-44.2024.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, visando a reforma da decisão proferida nos autos da(o) Execução Fiscal nº 51128130720234025101, da da 1ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que determinou que a exequente, ora agravante, providencie a exclusão do ICMS da base cálculo do PIS e COFINS dos créditos cobrados no executivo fiscal, apresentando os novos valores ou novas CDA’s, nos termos abaixo transcritos (omitidos os precedentes):
"O Plenário do E. STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida (Tema STF nº 69), entendeu que o ICMS não é faturamento ou receita do contribuinte, representando apenas ingresso que transita pelo caixa e é totalmente repassado ao Fisco estadual. O contribuinte figura nessa relação jurídico-tributária como mero depositário. Desse modo, prevaleceu o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, que se consubstancia em faturamento ou receita bruta.
Na presente execução fiscal, o objeto da cobrança reside exatamente em diversos autos de infração lavrados contra o executado para a cobrança de PIS e COFINS referentes ao ano de 2021.
Apesar da modulação dos efeitos do julgamento proferido pelo Egrégio STF no citado RE nº 574.706/PR, o fato é que a presente execução fiscal já estava em curso, razão pela qual a exclusão do ICMS neste caso é perfeitamente cabível.
A bem dizer, o contribuinte já saiu vitorioso de vários julgamentos nos quais essa exata questão estava sendo discutida (exclusão de ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS), o que redundou em prejuízos imensos ao erário público em razão da inércia da Fazenda Pública em adotar, “ex officio”, as providências necessárias para regularizar seus créditos.
Como exemplo é possível citar o Agravo nº 0000544-63.2018.4.02.0000/RJ, bem como a apelação/remessa necessária nº 0027159-16.2018.4.02.5101/RJ, “in verbis”: (...)
Assim sendo, providencie a exequente a exclusão do ICMS da base cálculo do PIS e COFINS dos créditos cobrados na presente execução fiscal, apresentando os novos valores ou novas CDA’s, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito em razão da falta de certeza e liquidez do título executivo.
P.I."
Alega a agravante que não se trata de procedimento comum, que as CDAs gozam de presunção de liquidez e certeza, competindo à executada fazer prova concreta em sentido contrário, não se podendo combatê-la por mera presunção do juízo de primeiro grau, que determinou, de ofício, a exclusão da base de cálculo, sem qualquer manifestação da executada.
Assevera, ainda, que "permitir que o executado discuta a própria obrigação tributária, por meio de exceção de pré-executividade, ou o Magistrado, de ofício, por mera decisão interlocutória e antes de qualquer provocação da parte Executada, além de desconsiderar a própria existência do título executivo, também aniquila o procedimento previsto para as execuções de título extrajudicial e implica a banalização do referido meio de defesa".
Aponta que houve modulação de efeitos quanto à tese do E. STF que afastou o ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS (tema 69), de sorte que "os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal somente se dariam a partir de 15/03/2017, data na qual se deu o julgamento do mérito do Recurso Extraordinário 574.706/PR, excepcionando-se as ações judiciais ajuizadas até aquela data".
Também salienta que "com a aprovação do Parecer SEI Nº 7698/2021/ME, aprovado pelo DESPACHO Nº 246/2021/PGFN-ME, de 24 de maio de 2021, os Procuradores da Fazenda Nacional foram autorizados a deixar de contestar e de recorrer em relação aos julgados que apliquem o referido entendimento, consoante art. 2º, §3º, da Portaria PGFN nº 502/2016".
E, "mais que isso, por força do art. 19, caput, e inciso VI, a, c/c art. 19-A, III, e § 1º, da Lei 10.522, de 2002, toda a Administração Tributária já está vinculada ao precedente do Supremo Tribunal Federal".
Quanto às execuções fiscais que cobram PIS/COFINS, defende que "o fato de a decisão do STF, proferida no RE 574.706/PR, superveniente ao regular lançamento e à escorreita inscrição dos créditos, não poder ser interpretada como capaz de macular a higidez dos créditos constituídos segundo estrita observância do ordenamento jurídico existente à época dos fatos geradores".
Aduz, outrossim, que o débito pode ser até 100% devido, "caso o contribuinte por algum motivo não tenha sido contribuinte de ICMS, por exemplo".
Destaca, ademais, que se trata de lançamento por homologação, de sorte que o tributo tem sua certeza e liquidez estabelecidas desde o momento da declaração realizada pelo contribuinte, e confirmadas no ato de inscrição.
Ressalta que não se está afirmando que o precedente não se aplica, mas que não se trata do meio adequado, ante a inegável necessidade de dilação probatória, que não admite a análise da questão nem mesmo em sede de exceção de pré-executividade, consoante tese firmada pelo E. STJ (RESP 1.110.925 e RESP 1.104.900) e Súmula 393 da mesma Corte, de sorte que também não pode ser reconhecida de ofício.
Afirma, ainda, que "a execução fiscal não se enquadra na exceção ressalvada pela Suprema Corte, quanto às ações ajuizadas antes do julgamento da repercussão geral, posto que em momento algum se prestou a discutir a matéria afetada pelo TEMA 69 de Repercussão Geral e muito menos a repetição de eventual indébito".
Requer, portanto, que "SEJA DADO PROVIMENTO AO PRESENTE, PARA QUE a execução fiscal siga seu fluxo natural, de modo a atender ao pedido legalmente embasado na inicial do EVENTO 1, afastando-se, destarte, os efeitos da decisão agravada, por sua reforma em virtude de error in iudicando, devendo ser reconhecida a validade das CDAs cobradas na presente execução fiscal, posto que se referem a fatos geradores ocorridos em momento posterior a 15/03/2017, hipótese na qual os valores de ICMS podem ser EXCLUÍDOS da base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive com a utilização de programas que a própria RFB disponibiliza para que o contribuinte retifique sua DCTF, caso tenha indevidamente incluído o ICMS, o que sugere que sequer foi incluído o ICMS pelo contribuinte, isto se ele for contribuinte do ICMS, o que pode nem ser o caso, sob pena de flagrante ofensa aos arts. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80 e ao RESP 1.110.925 (Primeira Seção, DJ 04/05/2009)".
A Decisão do evento 5 deferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo.
Expedido mandado (evento 9), a agravada não foi localizada para contrarrazões (evento 13).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade: Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Do mérito:
Em 15/03/2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”.
Em 13/05/2021, modulou, ainda, os efeitos do julgado, para produção de efeitos desde 15.3.2017 (data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento.
No entanto, o fato de se tratar de cobrança de PIS/COFINS não afasta, por si só, a validade da CDA que instrui os executivos fiscais com referido objeto, tampouco justifica a extinção da execução fiscal movida pela União Federal.
O caso encerra hipótese de execução fiscal para cobrança de PIS/COFINS, referente a 2021, instruída com título executivo a que a lei atribui presunção de certeza e liquidez, consoante art. 204 do CTN e art. 3º da Lei 6.830/80, a ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado/sujeito passivo ou de terceiro a quem aproveite (paragrafo único).
Não há como presumir, portanto, que as certidões de dívida ativa não gozam de certeza e liquidez do título executivo, por eventual base de calculo declarada inconstitucional, enquanto não houver prova inequívoca neste sentido, a cargo do executado/sujeito passivo ou de terceiro a quem aproveite.
Ademais, há entendimento firmado nesta Turma Especializada quanto à necessidade de dilação probatória para comprovar a base de cálculo efetivamente adotada.
Neste sentido:
"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E D A COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
1. Agravo de instrumento interposto por NAOMI COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. em face de decisão, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Volta Redonda/RJ, que rejeitou a exceção de pré-executividade por si oferecida com o objetivo de que fosse revista a certidão de dívida ativa que embasa o processo executivo, em razão da indevida inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.
2. A utilização da exceção de pré-executividade tem sido admitida para suscitar questões que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como condições da ação, pressupostos processuais, prescrição, entre outras, desde que não se faça necessária dilação probatória. Precedente: STJ, REsp 1110925/SP, Primeira Seção, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 04/05/2009.
3. Em que pese a tese firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR, no sentido de que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, não é possível acolher a exceção de pré-executividade para determinar a revisão das CDAs, sem que a Excipiente tenha comprovado que o débito exequendo foi efetivamente calculado com a inclusão do ICMS nas referidas bases de cálculo.
4. Havendo necessidade de dilação probatória para o deslinde da controvérsia, a rejeição da exceção de pré-executividade é medida que se impõe.
5 . Agravo de instrumento não provido." (grifei)
(TRF - 2ª Região, AG 0002474-82.2019.4.02.0000, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R: 21/11/2019)
E, consoante apontado nas certidões de dívida ativa, tratam-se de tributos declarados pelo próprio contribuinte.
Cabe destacar, ainda, que a parte executada sequer foi citada ou mesmo peticionou, ainda que espontaneamente, de sorte que a inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS não foi suscitada.
Ainda assim, o juiz a quo, de ofício, determinou a exclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS, sob pena de extinção do feito sem resolução do mérito, sem qualquer elemento que pudesse elidir a presunção de certeza e liquidez do título executivo.
Acrescente-se que esta Corte, em análise de argumento de nulidade de CDA, já se manifestou acerca da higidez de tal espécie de certidão, consoante julgado proferido no âmbito do agravo de instrumento n. 5015228-29.2023.4.02.0000 ().
Posto isso, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos títulos, vez que inexiste, por ora, prova inequívoca quanto à efetiva base de cálculo adotada e, desta forma, não há como presumir a incidência da tese firmada pela Corte Suprema no tema 69.
3. Conclusão
Merece, portanto, ser reformada a decisão agravada, dada a presunção de certeza e liquidez das certidão de dívida ativa que instruem a execução fiscal originária, mantendo-se hígida a CDA objeto dos autos originários.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001828880v5 e do código CRC d4944e94.
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Data e Hora: 18/4/2024, às 14:24:56