Agravo de Instrumento Nº 5017373-92.2022.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela autora IMBATIVEL SUPERMERCADOS LTDA em desfavor da ré UNIÃO – FAZENDA NACIONAL. O seu objeto é a análise da decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Niterói/RJ, nos autos do Cumprimento de Sentença originário (5051964-11.2019.4.02.5101).
Na decisão de referência o douto magistrado entendeu que a liquidação de julgado pretendida pela demandante, ora agravante, não poderia prosperar, uma vez que a fase de conhecimento da ação de origem foi encerrada com o reconhecimento do “direito da parte autora de recuperar os valores indevidamente recolhidos, via restituição e compensação administrativa, devendo, desta forma, o pedido de restituição, incluindo a apuração dos valores a serem restituídos, ser formulado administrativamente” (evento 92 da demanda originária).
A sociedade recorrente alega que a decisão proferida pelo Juízo a quo deve ser revista ao argumento de que “a sentença de evento 38 afirma que caberá à Ré a fiscalização e o controle contábil da compensação apenas e não da restituição ou da liquidação”.
Nessa direção, alega ser legítima a sua pretensão de liquidar o título judicial para obter a restituição do valor que lhe é devido, porque restituição e liquidação “são institutos distintos da compensação”, e o comando da sentença somente teria fixado a compensação para ocorrer em sede administrativa, não a restituição.
A sua máxima é a de que “só caberia à Ré o controle contábil e a fiscalização do procedimento de compensação em si e não da restituição e muito menos da fase de liquidação”.
A sua pretensão recursal é a “reforma da decisão interlocutória atacada, no efeito de reconhecer que a Agravante tem direito à liquidação da sentença de evento 38, na forma como requereu em evento 62”.
Pela agravada UNIÃO foram apresentadas contrarrazões procurando desacreditar as alegações da agravante (evento 7 do agravo).
Segundo a recorrida, o título judicial formado na demanda originária somente permite que a recuperação do indébito tributário ocorra “mediante restituição ou compensação, no âmbito administrativo, devendo o cumprimento da sentença, nos moldes previstos no art. 534 e seguintes do CPC, restringir-se à parcela da condenação concernente ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atualizado da causa”.
O Ministério Público Federal expôs os motivos pelos quais não se pronunciaria sobre o mérito do recurso (evento 10 do agravo).
É o relatório. Peço inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
Nos termos do relatado acima, IMBATIVEL SUPERMERCADOS LTDA, parte demandante no Cumprimento de Sentença originário (5051964-11.2019.4.02.5101), interpôs Agravo de Instrumento almejando a reforma da decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Niterói/RJ.
Na referida decisão o MM. Juiz entendeu que o título judicial (evento 38 da demanda originária) ostenta natureza declaratória e que o direito da sociedade autora de recuperar o indébito tributário "via restituição e compensação administrativa" deve ser formulado administrativamente (evento 92 da demanda originária).
A agravante sustenta que “a sentença de evento 38 afirma que caberá à Ré a fiscalização e o controle contábil da compensação apenas e não da restituição ou da liquidação”.
Por essa razão, seria legítima a sua pretensão de liquidar o título judicial para obter a restituição do valor que lhe é devido, porque restituição e liquidação “são institutos distintos da compensação”, e o comando da sentença somente teria indicado a compensação para ocorrer em sede administrativa.
A convicção da recorrente é a de que “só caberia à Ré o controle contábil e a fiscalização do procedimento de compensação em si e não da restituição e muito menos da fase de liquidação”.
Nessa lógica, postula a “reforma da decisão interlocutória atacada, no efeito de reconhecer que a Agravante tem direito à liquidação da sentença de evento 38, na forma como requereu em evento 62”.
Na origem, a sociedade demandante obteve provimento jurisdicional com o seguinte teor: (evento 38 do Cumprimento de Sentença 5051964-11.2019.4.02.5101):
Em vista do exposto, RATIFICO A TUTELA DEFERIDA E JULGO PROCEDENTES os pedidos, resolvendo o mérito do processo para:
I - declarar a inexigibilidade do recolhimento do PIS e da COFINS sobre os valores recolhidos pela parte autora a título de ICMS, DETERMINANDO que a Ré assegure a mesma o direito ao recolhimento dos mencionados tributos com a observância da inexigibilidade reconhecida;
II - declarar o direito da parte autora de recuperar os valores indevidamente recolhidos, cujos fatos geradores ocorreram desde os 05 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação (02/08/2019) e durante o curso desta, via restituição ou compensação administrativa com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, corrigidos pelos índices da taxa SELIC, cabendo à Ré a fiscalização e o controle contábil da compensação;
Custas ex lege.
Condeno a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% do valor atualizado da causa, na forma do disposto no artigo 85, § 3º, I, do CPC.
Em sede recursal, esta E. Corte Regional deu parcial provimento à apelação interposta para determinar que a compensação a título de ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS alcançará apenas os valores recolhidos após 15/03/2017, conforme decidiu o C. STF. Confira-se o acórdão de referência (evento 16 da Apelação 5051964-11.2019.4.02.5101):
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 574.706/PR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PELO STF APLICÁVEL AO CASO. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. APLICAÇÃO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO E. STJ SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. RESP Nº 1.164.452/MG. PRELIMINAR AFASTADA. APELAÇÃO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Preliminarmente, cumpre ressaltar que o recurso interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL não é suscetível de atribuição do efeito suspensivo, haja vista o disposto no art. 1.012, §1º, V, do CPC/2015, bem como o disposto no art. 14, §3º, da Lei nº 12.016/2009, não restando provado pela apelante lesão grave ou de difícil reparação no cumprimento do disposto na sentença, que declarou o direito da apelada de não ser obrigada a recolher as contribuições para o PIS e COFINS sobre o valor relativo ao ICMS, com fundamento na decisão proferida no RE nº 574.706/PR, com efeito vinculante.
2. Quanto ao mérito, a hipótese em exame - inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS - submetida à repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), e que se encontrava pendente de julgamento no Plenário daquela Excelsa Corte, foi apreciada em 15/03/2017, nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra Cármen Lúcia, tendo sido fixada a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
3. Portanto, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, deve ser reconhecido o direito da Autora/Apelada de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
4. No que se refere à Lei nº 12.973/2014, suas disposições contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Sendo assim, o reconhecimento do direito da ora apelada à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, “b” da Constituição Federal.
5. O E. Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida em 13/05/2021, julgou os Embargos de Declaração opostos pela União no âmbito do RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral. Os aclaratórios foram acolhidos parcialmente para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo STF tenham validade apenas após 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento.
6. Na hipótese em exame, como a presente ação foi ajuizada em 02/08/2019, depois o julgamento do RE nº 574.706/PR, aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), devendo a compensação tributária do indébito observar a orientação firmada pelo E. STJ, no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”.
7. Por sua vez, a questão relativa ao valor do ICMS a ser abatido das bases de cálculo do PIS e da COFINS foi enfrentada nos aludidos Embargos de Declaração opostos pela União, tendo concluído, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, consubstanciado no voto da Exma. Ministra Relatora Carmem Lúcia, que o ICMS a ser abatido é o tributo destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas, o que se aplica ao caso em exame.
8. A compensação tributária deve observar qualquer alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório, em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte” ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
9. Por derradeiro, quanto à correção monetária, deve ser aplicada exclusivamente a taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, eis que a taxa SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real (RESp nº 879.479).
10. Apelação da União Federal/Fazenda Nacional parcialmente provida.
A demandante postulou o início da execução do julgado (evento 62 do Cumprimento de Sentença).
O Juízo a quo, no entanto, entendeu que o título judicial foi meramente declaratório, tendo apenas reconhecido o direito da autora recuperar na esfera administrativa os valores indevidamente recolhidos, via restituição ou compensação.
Nesse passo, anulou as decisões proferidas em sede de liquidação de sentença (eventos 64 , 70 e 77 do Cumprimento de Sentença), ao fundamento de o julgado ter reconhecido “o direito da parte autora de recuperar os valores indevidamente recolhidos, via restituição e compensação administrativa, devendo, desta forma, o pedido de restituição, incluindo a apuração dos valores a serem restituídos, ser formulado administrativamente” (evento 92 do Cumprimento de Sentença).
Na convicção de o douto magistrado ter cometido erro de julgamento, a demandante interpôs o presente Agravo de Instrumento procurando demonstrar que a sua pretensão executória deve ser admitida.
O caso não cuida da análise de questão juridicamente controvertida, mas tão somente do detido exame do título judicial formado na fase de conhecimento da demanda originária, complementado pelo acórdão que decidiu a Apelação interposta.
Como visto acima, a sentença foi no sentido de julgar procedentes os pedidos, resolvendo o mérito do processo para:
I - declarar a inexigibilidade do recolhimento do PIS e da COFINS sobre os valores recolhidos pela parte autora a título de ICMS, DETERMINANDO que a Ré assegure a mesma o direito ao recolhimento dos mencionados tributos com a observância da inexigibilidade reconhecida;
II - declarar o direito da parte autora de recuperar os valores indevidamente recolhidos, cujos fatos geradores ocorreram desde os 05 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação (02/08/2019) e durante o curso desta, via restituição ou compensação administrativa com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, corrigidos pelos índices da taxa SELIC, cabendo à Ré a fiscalização e o controle contábil da compensação; (evento 38 da demanda originária)
O voto condutor do eminente relator da Apelação, em sua parte dispositiva, foi no sentido de “DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União Federal/Fazenda Nacional para determinar que a compensação a título de ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS alcançará apenas os valores recolhidos após 15/03/2017, conforme decidiu o C. STF” (evento 16 da Apelação).
Inicialmente, cabe reconhecer que o título judicial faculta à parte autora a recuperação do indébito pela via da restituição ou pela via da compensação administrativa.
Nesse sentido, verifica-se uma imprecisão pontual na decisão agrava, em que o MM. Juiz fez menção ao título judicial prever a recuperação dos valores “via restituição e compensação administrativa”.
O julgado não determinou que restituição e compensação ocorressem na esfera administrativa. O título judicial não se refere à restituição e compensação administrativas, mas à restituição ou compensação administrativa.
Cabe sublinhar que a sentença e o acórdão não foram alvos de Embargos de Declaração, não tendo havido qualquer questionamento quanto à clareza e à coerência dos julgados. As partes não postularam esclarecimentos acerca do teor do título judicial, o que significa dizer que o caso deve ser ater à literalidade do que foi registrado na sentença e no acórdão.
A estrutura do Agravo de Instrumento interposto foi construída sobre a base de se pretender a restituição, não a compensação.
Nessa linha, a recorrente procura desacreditar a decisão do Juízo a quo, esforçando-se para diferenciar a compensação administrativa da restituição.
Segundo a agravante a restituição, diferente da compensação administrativa, poderia ser obtida através do cumprimento de sentença oferecido.
Nos termos do que foi registrado acima, a tese da recorrente, de fato, não destoa da literalidade do julgado.
Todavia, ao compulsar a petição inicial da fase de execução do julgado, o que se verifica é que a demandante postulou a liquidação do julgado para fins de compensação, e não de restituição. Em suas próprias palavras (evento 62 do Cumprimento de Sentença, sem grifo no original):
Por outro prisma, há a necessidade de liquidar a sentença com a finalidade de se obter o exato valor a ser compensado e de se evitar futura lide em âmbito administrativo, bem como com a finalidade de se evitar prejuízos econômicos advindos de entendimentos diferentes sobre a formação dos cálculos.
Como se observa, a pretensão da autora de liquidar o julgado para realizar a compensação administrativa não é chancelada pelo título judicial, cujo comando foi expresso no sentido de o indébito dos valores pela via da compensação demandar provocação administrativa, “cabendo à Ré a fiscalização e o controle contábil da compensação”.
Uma vez que a autora pretende a compensação administrativa, os valores a serem compensados deverão ser apurados junto à Administração, e não na demanda judicial, razão pela qual a pretensão da agravante não pode ser satisfeita.
A jurisprudência consagra a limitação da execução do julgado aos exatos termos do título executivo, não admitindo qualquer modificação ou inovação para rediscussão da lide, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO REQUISITÓRIO. ERRO MATERIAL NA DATA-BASE DA CONTA HOMOLOGADA. AGRAVO PROVIDO EM PARTE. 1. O cumprimento de sentença deve se dar nos exatos termos constantes do título executivo, sendo incabível, portanto, qualquer modificação ou inovação a partir da rediscussão da lide, sob pena de violação à coisa julgada. 2. (...). (TRF3; AI 5024573-60.2021.4.03.0000; SP; SÉTIMA TURMA; REL. DES. FED. TORU YAMAMOTO; JULG. 20/09/2022; DEJF 30/09/2022).
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FIDELIDADE AO TÍTULO EXECUTIVO. OBSERVÂNCIA DA COISA JULGADA. 1. O artigo 509, § 4º, do Código de Processo Civil consagra o princípio da fidelidade ao título executivo. Assim, é vedada a rediscussão da matéria definida no título, cabendo ao Magistrado proceder ao seu estrito cumprimento. 2. (...). (TRF3; AI 5001617-50.2021.4.03.0000; SP; SÉTIMA TURMA; REL. DES. FED. MARCELO GUERRA MARTINS; JULG. 20/09/2022; DEJF 29/09/2022)
PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. REVISÃO. TETOS. ECS 20/1998 E 41/2003. CRITÉRIOS DE CÁLCULO. TÍTULO EXECUTIVO. COISA JULGADA. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. 1. (...). 2. Em cumprimento de sentença é vedado a rediscussão do mérito do título executivo, sob pena de ofensa à coisa julgada. No caso o acórdão foi proferido em consonância com o que foi decidido no IAC nº 5037799-76.2019.4.04.0000. (TRF4ª; AC 5002358-55.2016.4.04.7108; RS; SEXTA TURMA; REL. DES. FED. ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO; JULG. 28/09/2022; PUBL. PJE 29/09/2022).
O reconhecendo de o título judicial formado na ação originária não contemplar liquidação de sentença nos autos da ação judicial para fins de compensação administrativa é medida que se impõe.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Agravo de Instrumento.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001820502v6 e do código CRC ae1ba80c.
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Data e Hora: 18/4/2024, às 14:29:1