Apelação Cível Nº 0000612-57.2009.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO – FAZENDA NACIONAL visando à reforma da sentença (evento 93, proc. orig.), proferida nos autos dos embargos à execução fiscal, que julgou procedente o pedido para reconhecer a nulidade da inclusão do embargante no polo passivo da execução fiscal nº 0000067-94.2003.4.02.5002, em virtude da inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/93, que serviria de fundamento legal para a sua inclusão como corresponsável na CDA.
Em suas razões recursais (evento 101, proc. orig.), a apelante sustenta que, ao contrário do que restou consignado na sentença, a inclusão do corresponsável no feito executivo não foi fundamentada no art. 13 da Lei nº 6.820/1993, mas sim na prática de infração à lei, notadamente em decorrência da ausência de recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, mas não repassadas ao Fisco, tal como previsto no art. 30, I, Lei nº 8.212/91; que “tal conduta, constitui, em tese, crime de apropriação indébita previdenciária, tipificado no art. 168-A do Código Penal”.
Alega que a infração à lei justifica a responsabilidade pessoal dos administradores da pessoa jurídica executada, em consonância com o art. 135, III, do CTN.
Assevera que o art. 30, I, Lei nº 8.212/91 constitui fundamento idôneo para justificar a responsabilização dos sócios por infração à lei, norma legal essa que foi prevista expressamente nas CDAs acostadas aos autos da execução fiscal nº 0000067-94.2003.4.02.5002.
Aduz que “a decisão proferida nos embargos à execução nº 0000293-55.2010.4.02.5002, citado na sentença recorrida, não serve de fundamento para o caso em análise, uma vez que os créditos lá em execução são classificados no sistema Plenus como do tipo 1, ou seja, não se referem a créditos de apropriação indébita a justificar a aplicação do art. 135 do CTN”.
Salienta que “a função de gerência exercida pelo embargante está demonstra nos registros da JUCEES (que dão conta de sua retirada apenas em 2000, enquanto que os fatos gerados dos créditos em execução referem-se a dezembro/1993 a janeiro/200) e no próprio contrato social da empresa, quando aduz que a gerência seria exercida por todos os sócios”.
Destaca que “para a responsabilização tributária, é suficiente a existência de cláusula que permita que o sócio exerça poderes de gerência. Os acordos verbais feitos pelos sócios são irrelevantes. Ademais, deve-se atentar para o disposto no art. 123 do CTN, segundo o qual as convenções particulares não podem ser opostas à Fazenda Pública, para alterar a definição legal de sujeito passivo”.
Assevera que “em relação a sentença de absolvição proferida no processo criminal nº 002.50.02.000464-7, importa registar que: 1) não foi demonstrado o seu trânsito em julgado; 2) a absolvição deu-se em razão da falta de provas, considerando-se que o direito penal brasileiro não alberga responsabilidade penal objetiva”; que “sendo diversos, pois, os requisitos para responsabilização do agente no âmbito penal e tributário, a absolvição do embargante por falta de provas não é capaz de interferir na sua responsabilização tributária”, diante da primazia do princípio da independência entre as instâncias.
Contrarrazões do embargante pugnando pela manutenção da sentença (Evento 103, proc. orig.).
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os seus requisitos de admissibilidade.
Como relatado, cuida-se de apelação interposta pela União – Fazenda Nacional contra a sentença que julgou procedente o pedido formulado nos embargos à execução fiscal, reconhecendo a ilegitimidade do embargante para compor o polo passivo do feito executivo, eis que sua inclusão na CDA como corresponsável pela dívida teria se dado com fundamento no art. 13 da Lei nº 6.820/1993, o qual foi declarado inconstitucional pelo STF no julgamento do RE nº 562.276/PR.
Da leitura dos autos, verifica-se que a União – Fazenda Nacional ajuizou a execução fiscal nº 0000067-94.2003.4.02.5002 em face de R & G Granitos Ltda, Giovanni Willian Duarte e R. B. M. P., para a cobrança de dívida que, em dezembro de 2002, alcançava a quantia de R$ 89.340,58.
Consta na sentença que a inclusão do embargante no título executivo teria se dado com fundamento no art. 13 da Lei nº 8.620/93, o qual foi editado com vistas a instituir a responsabilização solidária, em matéria de contribuições destinadas à Seguridade Social, de acionistas controladores, administradores, gerentes e diretores de pessoas jurídicas, bem como dos titulares da firma individual e dos sócios das sociedades limitadas.
De fato, o referido dispositivo legal foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 562.276/PR, uma vez que, ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF.
Ademais, restou assentada sua inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica falta de razoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição, como podemos observar da ementa do RE nº 562.276/PR, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 13 de repercussão geral):
“DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS.
1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128.
3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas “as pessoas expressamente designadas por lei”, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores – de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) – pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente.
4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte.
5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade.
6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF.
7. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição.
8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.
9. Recurso extraordinário da União desprovido.
10. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC".
(RE 562276, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011) Grifos nossos.
Vale destacar, ainda, que a regra trazida pelo art. 13 da Lei n.º 8.620/93 foi expressamente revogada pela Lei n.º 11.941/09, nos termos do seu artigo 79, VII.
No caso em tela, não ficou demonstrado que a inclusão de R. B. M. P. decorreu do art. 13 da Lei nº 8.620/1993, declarado inconstitucional pelo STF no RE nº 562.276 (rel. Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, public. 10.2.2011).
Na verdade, é possível observar das CDAs que a infração à lei suscitada não foi o mero inadimplemento do tributo, mas aquela prevista no art. 30, I, da Lei nº 8.212/1991 (Evento 118, OUT2, fls. 17/18, proc. orig.), que não pode ser desconsiderada como conduta ilegal a evidenciar a responsabilidade do sócio ora apelado. Nesse sentido, confira-se o precedente desta 3ª Turma Especializada:
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO. INCLUSÃO NA CDA. ART. 13 DA LEI Nº 8.620/83. INEXISTÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. STJ. RECURSO REPETITIVO. ART. 30, I, B, DA LEI Nº 8.212/91. TRIBUTOS DESCONTADOS E NÃO REPASSADOS. INFRAÇÃO LEGAL. PRESUNÇÃO. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. PRESCRIÇÃO. INÉRCIA. AUSÊNCIA. 1. O art. 13 da Lei nº 8.620/93 não consta dos fundamentos legais especificados na CDA que embasou a execução fiscal, motivo pelo qual a questão da ilegitimidade só poderá ser analisada através dos embargos à execução, face à necessidade de dilação probatória a afastar a presunção de certeza e liquidez da CDA. 2. Precedente do Superior Tribunal de Justiça em caso idêntico, no qual o agravante, em sede de exceção de pré-executividade, alega que seu nome consta da CDA em razão do artigo 13 da Lei nº 8.620/1993, mas não há qualquer menção da referida norma no título, mantendo aquele Tribunal Superior a orientação no sentido de que a inclusão do nome do sócio na CDA acarreta inversão do ônus probatório, consoante o entendimento adotado no julgamento do REsp 1.104.900/ES, no rito do art. 543-C do CPC/73. 3. Em sede de exceção de pré-executividade, sem a certeza acerca da inclusão do agravante no polo passivo pelo artigo 13 da Lei nº 8.620/1993, considerando a inexistência de elementos para tal análise, como o processo administrativo que originou a inscrição da dívida e sua cobrança, e diante da presunção de legitimidade da CDA, não deve ser excluído o nome do sócio. 4. É possível observar da CDA que a infração à lei suscitada não foi o mero inadimplemento do tributo, mas aquela prevista no artigo 30, I, "b", da Lei nº 8.212/91, uma vez que a sociedade, através de seu gestores, teria arrecadado contribuições mediante desconto da remuneração dos empregados e não teria efetuado o devido recolhimento, prática que configura suposta conduta tipificada no artigo 168-A do Código Penal. 5. Ao contrário do artigo 13 da Lei nº 8.620/1993, o aludido artigo 30, I, "b", da Lei nº 8.212/91 consta como fundamento legal da CDA em comento, indicando que a sociedade empresária não teria repassado ao INSS os tributos descontados de seus empregados, o que não pode ser desconsiderado como conduta ilegal a evidenciar a responsabilidade dos sócios. 6. Há que se afastar a alegação de prescrição, tendo sido tal questão devidamente examinada pelo Juízo a quo na decisão recorrida, após minucioso relatório dos atos processuais, no sentido de que, analisando a atuação da Fazenda Nacional nos autos, conclui-se que a responsabilidade pelo lapso de tempo decorrido entre 2005 e 2014 não lhe pode ser imputada, pois sempre atuou diligentemente no sentido de concretizar o crédito, sendo certo que a demora ocorreu por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça. 7. Agravo interno desprovido, mantendo a decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento”.
(TRF2, AI nº 0007930-18.2016.4.02.0000, rel. Des. Fed. Theophilo Miguel Filho, minha relatoria p/ acórdão, julg. 21.11.2017)
Desse modo, ao contrário do que restou consignado na sentença, a inclusão do recorrido nas CDAs não se deu com fulcro no art. 13 da Lei nº 8.620/1996, tendo havido, na verdade, expressa indicação do artigo 30, I, da Lei nº 8.212/1991 como fundamento legal para justificar a sua responsabilização, decorrente da ausência de recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados da sociedade R & G Granitos Ltda, mas não repassados ao INSS, o que, em tese, configuraria o crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A do Código Penal.
Em virtude da suposta prática de crime, foi oferecida denúncia pelo MPF em face de R. B. M. P. e de Giovanni William Duarte, porquanto, na qualidade de sócios-gerentes da R & G Granitos Ltda, teriam deixado de repassar ao INSS as contribuições previdenciárias descontadas dos salários de seus empregados, nos períodos de 12/1993 a 01/2000, incorrendo no crime de apropriação indébita previdenciária.
Ocorre que, no caso retratado nos autos, embora R. B. M. P. estivesse, de fato, no quadro societário da R & G Granitos Ltda à época em que parte das contribuições previdenciárias deveriam ser repassadas ao INSS, deve-se atentar para as provas produzidas no âmbito da ação penal (proc. nº 2002.50.02.000464), que obstam a atribuição pura e simples da responsabilidade tributária em desfavor do recorrido.
Da leitura da sentença proferida na ação penal (Evento 36, OUT1, fls. 29/35, proc. orig.), no que se refere ao papel desempenhado por R. B. M. P. na R & G Granitos Ltda, restou demonstrado que, embora também figurasse no contrato social como administrador da referida empresa, até o momento em que cedeu a totalidade de suas quotas para o sócio-gerente Giovanni Willian Duarte, conforme o disposto na Sétima Alteração do Contrato Social, datada de 24/09/1996 (Evento 36, OUT1, fls. 14/15, proc. orig.), este último era quem seria o responsável, de fato, pela administração da sociedade, incumbindo-lhe, dentre outras atribuições, realizar o repasse das contribuições previdenciárias descontadas dos salários de seus empregados.
Nesse diapasão, em que pese o réu Giovanni Willian Duarte tenha declarado, por ocasião do seu interrogatório, que a administração da sociedade era exercida conjuntamente por ele e pelo recorrido até o ano de 1996, a partir do conjunto probatório colhido naqueles autos, mormente as provas documentais e os depoimentos das testemunhas de defesa, bem como a manifestação do MPF, em sede de alegações finais, em prol da absolvição do réu R. B. M. P., concluiu o juiz na sentença penal restar comprovado que o recorrido não concorreu para a prática do crime de apropriação indébita previdenciária, resultando em sua absolvição, com fundamento no art. 386, IV, do Código de Processo Penal (“O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (…) IV - estar provado que o réu não concorreu para a infração penal”).
Como cediço, é firme a jurisprudência no sentido de que a absolvição na esfera criminal somente repercute nas instâncias civis e administrativas para afastar a responsabilidade do agente quando fundamentada em negativa de materialidade ou autoria delitiva, sendo essa última a hipótese dos autos, visto que a sentença criminal reconheceu efetivamente que R. B. M. P. não praticou o crime de apropriação indébita previdenciária.
Por tais razões, em atenção à mitigação ao princípio da independência das instâncias na hipótese de absolvição criminal por negativa de autoria, deve ser mantido o afastamento da responsabilidade tributária do apelado pelos débitos decorrentes da ausência de repasse das contribuições previdenciárias, embora por fundamentação diversa.
No que pertine aos honorários recursais, consoante o art. 85, § 11, do CPC, levando-se em conta os parâmetros dos incisos do § 2º do art. 85 do CPC, diante da natureza da causa, que não é complexa, bem como o trabalho adicional desenvolvido pelos advogados em grau recursal, mostra-se adequada a majoração dos honorários advocatícios em 1% (um por cento), a ser acrescido ao percentual arbitrado na sentença, em favor do apelado.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO à apelação da União, na forma da fundamentação supra. Fixo os honorários recursais em 1% (um por cento), a ser acrescido ao percentual arbitrado na sentença, em favor do apelado.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001814003v2 e do código CRC 5c1b139e.
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