Apelação/Remessa Necessária Nº 5022990-65.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL em face da sentença constante do evento 23, que julgou procedente o pedido e concedeu a ordem pleiteada no mandado de segurança, para assegurar à impetrante o direito de apurar a base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS com a exclusão dos montantes relativos ao ISS, garantindo-lhe ainda o direito de realizar compensação tributária valendo-se dos montantes indevidamente recolhidos, na forma estabelecida na legislação de regência, após o trânsito em julgado da decisão, observado o prazo de cinco anos, ficando a operação sujeita ao regramento e à conferência da RFB.
Em razões recursais (evento 45), a União requer a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que: (i) o Tema 118 em repercussão geral no STF (RE 592.616) se refere à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que o processo deve ser suspenso até o trânsito em julgado do acórdão a ser proferido nos autos do aludido recurso extraordinário; (ii) o julgamento proferido pelo E. STF, no Tema 69, não abrange o ISS, mas tão somente o ICMS, impondo-se a rejeição quanto ao pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo prevalecer na hipótese dos autos o entendimento do STJ, firmado em julgamento de recurso repetitivo, que assenta: o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS (REsp 1.330.737); (iii) o julgamento favorável aos contribuintes proferido pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 240.785/MG, não detém efeito erga omnes; (iv) a decisão proferida pelo STF, nos autos do RE 574.706, em sessão realizada em 15/03/2017, com repercussão geral reconhecida, foi no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não se inclui no conceito de faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Contudo, em relação ao ISS, não houve qualquer pronunciamento do STF para fins de se conferir o mesmo tratamento dado em relação ao ICMS, portanto, deve ser aplicado o entendimento esposado pelo STJ, por se tratar de tributo que integra o preço dos serviços, compondo, assim, a receita da contribuinte; (v) o STJ já se posicionou a respeito da questão quando do julgamento do Tema 634, em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1.330.737/SP), no sentido de que "o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS" (RESP 1330737/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/06/2015); (vi) diante da orientação firmada pelo STJ em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, a pretensão de estender o que restou decidido pelo STF por ocasião do Tema 69 (RE 574706, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017) para além dos limites da tese então fixada pela Corte ("o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins") não pode ser acolhida por Juízes e Tribunais, na forma do art. 927, III, do CPC; (vii) a tese sufragada pela impetrante levaria a uma tributação somente da receita líquida ou faturamento líquido da empresa, em clara e evidente oposição à determinação legal; (viii) a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS é o faturamento, hodiernamente compreendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, vale dizer: a receita bruta da venda de bens e serviços, nas operações em conta própria ou alheia, e todas as demais receitas auferidas (artigo 1º, caput e § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.8333/2003 e artigos 2º e 3º, da Lei 9718/98); (ix) o mandado de segurança não pode ser utilizado como meio para buscar a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, uma vez que não se presta a substituir ação de cobrança, nos termos das Súmulas n. 269 e 271, do Supremo Tribunal Federal.
Contrarrazões apresentadas no evento 58.
Manifestação do Ministério Público Federal no evento 6, salientando a ausência de interesse público a justificar sua intervenção no feito.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Consoante relatado, trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL em face da sentença que julgou procedente o pedido e concedeu a ordem pleiteada no mandado de segurança, para assegurar à impetrante o direito de apurar a base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS com a exclusão dos montantes relativos ao ISS, garantindo-lhe ainda o direito de realizar compensação tributária valendo-se dos montantes indevidamente recolhidos, na forma estabelecida na legislação de regência, após o trânsito em julgado da decisão, observado o prazo de cinco anos, ficando a operação sujeita ao regramento e à conferência da RFB.
Do pedido de suspensão do processo
Não é caso de suspensão do processo até que sobrevenha o julgamento do RE 592.616 - Tema 118/STF ("Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS") tendo em vista que não há decisão do STF determinando a suspensão, em nível nacional, da tramitação dos processos relativos a tal matéria, tal como previsto no § 5º do art. 1.035 do CPC.
Mérito
O cerne do presente mandado de segurança é o reconhecimento da exclusão do ISS/ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Consoante entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 240.785, a inclusão de tributos incidentes sobre serviços na base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS desvirtua o conceito de receita e faturamento, insculpido na alínea b do inciso I do artigo 195 da CRFB/88.
Confira-se:
TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (STF. RE 240785 / MG - MINAS GERAIS. DJ 08.10.2014)
O aludido entendimento foi ratificado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706, em que foi apreciado o Tema 69 da repercussão geral e fixada a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal admitiu a repercussão geral do Tema 118, relativo à inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, objeto do RE 592.616, todavia, não apreciado até a presente data.
Entrementes, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio daquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
Não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça decidiu em sentido contrário, em sede de recurso especial representativo da controvérsia (RE 1.330.737-SP Rel. Min. Og Fernandes, publicado em 14.04.2016). Entretanto, como a matéria tem fundamento constitucional, e como ainda pende de decisão pelo Supremo Tribunal Federal (RE 592.616 RG/RS – Tema 118), não é o caso de se alterar o entendimento até aqui adotado.
Destarte, conclui-se pelo direito das impetrantes à exclusão dos valores referentes ao ISS/ISSQN da base de cálculo das contribuições em referência.
Da devolução dos valores recolhidos indevidamente
O reconhecimento do direito à compensação não implica transfiguração do instrumento em substitutivo da ação de cobrança, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência esta adstrita à esfera administrativa. (STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1953445/RS, Rel. MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), DJe 24.03.2022).
Neste sentido, confira-se o trecho de recente julgado:
"...a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021).
Portanto, diversamente do alegado pela União, a sentença mandamental pode declarar o direito à compensação, nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição, não implicando a concessão de efeitos patrimoniais pretéritos.
Quanto ao modo de repetição do indébito, cabe consignar que este órgão julgador vinha entendendo, com base em precedentes do STJ, que, concedida a ordem, a parte impetrante poderia buscar a compensação ou a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial.
Ocorre que, em 22.08.2023, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.420.691-RG, Rel. Min. ROSA WEBER - Presidente, Tema 1.262 da repercussão geral, firmou tese no sentido de que:
Tema 1.262: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
Assim, a questão restou superada com o julgamento do Tema 1.262 (RE 1.420.691/SP - acórdão publicado em 28.08.2023) pelo Supremo Tribunal Federal, precedente de observância obrigatória.
Desse modo, deve ser assegurado à impetrante o direito à compensação na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, conforme requerido pela impetrante e assegurado na sentença.
Na compensação, a impetrante deverá observar a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, conforme o entendimento repetitivo firmado do Tema nº 345 do STJ, após o trânsito em julgado da decisão proferida nestes autos (art. 170-A do CTN).
Atualização do indébito
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC.
Em conclusão, deve ser mantida a sentença recorrida, que julgou procedente o pedido para assegurar o direito à exclusão dos valores atinentes ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. Por outro lado, quanto ao modo de repetição do indébito, deve ser dado parcial provimento à remessa necessária apenas para registrar que, caso a impetrante venha optar pela restituição, esta deverá ocorrer por meio de precatório judicial, não tendo cabimento a opção pela restituição administrativa, e que a impetrante, na compensação, deverá observar a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, conforme o entendimento repetitivo firmado do Tema nº 345 do STJ, após o trânsito em julgado da decisão proferida nestes autos (art. 170-A do CTN).
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa necessária e negar provimento à apelação da União.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001799308v2 e do código CRC 6c7506af.
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Data e Hora: 18/4/2024, às 17:14:31